Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  3 CE 19.1730

Leitsatz

1. Dem Dienstherrn steht es im Rahmen seines Organisationsermessens frei, in Dienstpostenbesetzungsverfahren einer Dienstelle mit mehreren Dienstorten (hier : Bayerisches Oberstes Landesgericht mit den Dienstorten München, Nürnberg und Bamberg) für jeden Dienstort ein selbständiges und gesondertes Auswahlverfahren durchzuführen, mit der Folge, dass kein Quervergleich unter den Bewerbern für die unterschiedlichen Dienstorte durchgeführt wird. (Rn. 17) (redaktioneller Leitsatz)
2. Folgerichtig ist es, wenn ein Verwaltungsgericht die Entscheidung des Dienstherrn, für jeden der Dienstorte ein selbständiges Auswahlverfahren durchzuführen, durch eine Verfahrenstrennung nachvollzieht; die hierdurch bedingte Kostensteigerung steht der Trennung nicht entgegen. (Rn. 18) (redaktioneller Leitsatz)
3. Allein der Hinweis im Beurteilungsverfahren an die Beurteiler, dass eine Punktesteigerung in der Anlassbeurteilung nur ausnahmsweise vorgenommen werde soll, lässt nicht darauf schließen, dass eine Punktesteigerung grundsätzlich nicht gewünscht bzw. nicht möglich und der Beurteiler an diese Vorgabe gebunden ist.  (Rn. 29) (redaktioneller Leitsatz)
4. In den Fällen, in denen die Auswahlentscheidung ausschließlich auf einem Leistungsvergleich zwischen dem ausgewählten Bewerber und den unterlegenen Mitbewerbern beruht, erstreckt sich das Akteneinsichtsrecht nur auf Ausführungen zu diesen Personen und nicht auch auf solche, die nicht ausgewählte Bewerber betreffen, so dass diese grundsätzlich zu recht geschwärzt werden. (Rn. 46) (redaktioneller Leitsatz)
5. Die Besorgnis der Befangenheit aus der subjektiven Sicht des beurteilten Beamten genügt nicht, vielmehr ist die tatsächliche Voreingenommenheit eines Beurteilers aus der Sicht eines objektiven Dritten festzustellen;  daher bedarf es insoweit valider Anhaltspunkte; Ausführungen des Beamten ausschließlich auf die eigene Wahrnehmung vermeintlicher Zurücksetzung bezogen und im Bereich der reinen Spekulation („regionale Proporzgesichtspunkte“, „haushaltsrechtliche Aspekte“, gezielte Punktevergabe, um einen ausreichenden Abstand zwischen „gewünschten Bewerbern“ und dem Antragsteller herzustellen) sind nicht ausreichend. (Rn. 48) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

AN 1 E 19.286 2019-08-09 Bes VGANSBACH VG Ansbach

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Der Streitwert wird unter Abänderung von Ziffer III. des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Ansbach für beide Rechtszüge auf jeweils 26.803,29 € festgesetzt.

Gründe

I.
Der bayerische Landtag hat am 12. Juli 2018 das Gesetz zur Errichtung des Bayerischen Obersten Landesgerichts mit Sitz in München und auswärtigen Senaten in Bamberg und Nürnberg (GVBl. 2018, S. 546) beschlossen. Auf Grundlage dieses Gesetzes wurde das Bayerische Oberste Landesgericht mit Wirkung vom 15. September 2018 (erneut) errichtet.
Im JMBl. Nr. 9/2018 wurden insgesamt 12 Stellen für Richter am Bayerischen Obersten Landesgericht (BesGr. R3) ausgeschrieben, wobei darum gebeten wurde, den Bewerbungen eine Erklärung beizufügen, ob sich die Bewerbung auf eine Verwendung in München, Nürnberg und Bamberg bezieht oder auf einen oder zwei der drei Orte beschränkt. Bezüglich der ausgeschriebenen Stellen wurden u.a. die folgenden besonderen Anforderungen (im Folgenden: wissenschaftliches Anforderungsprofil) festgelegt:
„Besonders ausgeprägte Fähigkeit zur auf wissenschaftlichem Niveau vertieften Auseinandersetzung mit schwierigen und grundlegenden Rechtsfragen sowie komplizierten Sachverhalten, auch in Spezialgebieten, sowie Fähigkeit, diese Rechtsfragen und Sachverhalte auf das Wesentliche zurückzuführen und verständlich sowie mit großer juristischer Präzision darzustellen.“
Der Antragsteller beantragte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren,
dem Antragsgegner einstweilig zu untersagen, die nach Besoldungsgruppe R3 bewerteten Stellen der „Richter am Bayerischen Obersten Landesgericht“ in München und an den auswärtigen Senaten in Nürnberg und Bamberg mit anderen als dem Antragsteller zu besetzen, bis über die Klage des Antragstellers über seine Nichtberücksichtigung bei der Stellenbesetzung oben genannter Stellen rechtskräftig entschieden wurde.
Nach Anhörung der Beteiligten, bei der der Antragsteller ausdrücklich einer Verfahrenstrennung widersprochen hatte, wurden aufgrund gerichtlicher Verfügung vom 14. Februar 2019 die Verfahren für die Dienstorte München (AN 1 E 18.2501), Nürnberg (AN 1 E 19.286) und Bamberg (AN 1 E 19.287) getrennt fortgeführt. Letzteres wird vom Antragsteller derzeit nicht betrieben; das Verfahren ist noch beim Verwaltungsgericht rechtshängig.
Mit dem hier angefochtenen Beschluss vom 9. August 2019, auf dessen Sachverhaltsdarstellung verwiesen wird, lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag hinsichtlich des Dienstortes Nürnberg (AN 1 E 19.286) ab.
Der Antragsteller beantragt im Beschwerdeverfahren,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts abzuändern und dem Antragsgegner einstweilig zu untersagen, die nach Besoldungsgruppe R3 bewerteten Stellen der „Richter am bayerischen Obersten Landgericht“ in München und an den auswärtigen Senaten in Nürnberg mit anderen als dem Antragsteller zu besetzen, bis über die Klage des Antragstellers über seine Nichtberücksichtigung bei der Stellenbesetzung oben genannter Stellen rechtskräftig entschieden wurde.
Hilfsweise,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts aufzuheben und das Verfahren zum Verfahren AN 1 E 18.2501 (= 3 CE 19.1523) zur gemeinsamen Entscheidung zu verbinden.
Der Antragsgegner verteidigt den angefochtenen Beschluss.
Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorgelegten Behördenakten und die Gerichtsakten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, die der Senat anhand der fristgerecht dargelegten Gründe überprüft (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Recht mangels Anordnungsanspruchs abgelehnt. Dass der Antragsgegner die Bewerbung des Antragstellers für den Dienstort Nürnberg nicht berücksichtigt hat, erweist sich bei summarischer Prüfung als rechtmäßig (nachfolgend 1.). Sein Hilfsantrag ist unzulässig (nachfolgend 2.).
1. Der Antragsteller hat im Beschwerdeverfahren keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
1.1 Die Verfahrenstrennung hat nicht zu einem unzulässigen Teilurteil i.S.d. § 110 VwGO geführt (vgl. hierzu: Garloff in BeckOK VwGO, Stand: April 2019, § 93 Rn. 13). Die Verfahrenstrennung war sachgerecht. Durch die (teils) beschränkten Bewerbungen auf einen oder zwei Dienstorte kann dem Grundsatz der Bestenauslese nur durch Auswahlverfahren bezogen auf den jeweiligen Bewerberkreis, also abhängig vom Dienstort, Rechnung getragen werden. Da sich die Bewerbung des Antragstellers auf eine Verwendung in München, Nürnberg und Bamberg bezogen hat und diese voneinander verschieden zu besetzen sind, handelt es sich nicht um einen, sondern um drei Bewerbungsverfahrensansprüche des Antragstellers, die jeweils durch ein selbständiges (einstweiliges) Rechtsschutzverfahren – also in getrennten Verfahren – zu sichern sind. Der Dienstherr durfte sich im Rahmen seines Organisationsermessens dafür entscheiden, für jeden der Dienstorte ein gesondertes Auswahlverfahren durchzuführen. Auch die Stellenausschreibung gibt eine entsprechende Differenzierung vor. Einen Rechtssatz, der dieser Vorgehensweise entgegensteht, hat der Antragsteller nicht aufgeführt. Er hat sich vielmehr darauf beschränkt, einen „Quervergleich mit anderen Bewerbern“ zu fordern und die „Aufeinanderbezogenheit aller Kandidaten“ zu behaupten. Im Übrigen verhält sich der Antragsteller widersprüchlich, da er zwar einerseits eine einheitliche Rangliste aller Bewerber ohne Differenzierung nach Dienstorten für erforderlich hält, sich aber nunmehr durch das Nichtbetreiben des den Dienstort Bamberg betreffenden Verfahrens einer einheitlichen Entscheidung gerade widersetzt.
Das Verwaltungsgericht hat die Entscheidung des Dienstherrn, für jeden der Dienstorte ein eigenes Auswahlverfahren durchzuführen, ermessens- und willkürfrei durch die Verfahrenstrennung nachvollzogen. Die hierdurch bedingte Kostensteigerung steht der Trennung nicht entgegen (Rudisile in Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Stand: Feb. 2019, § 93 Rn. 23). Vor dem Hintergrund der sachlich begründeten Verfahrenstrennung kann von einer „künstlichen Generierung erheblicher Kosten“ nicht ausgegangen werden. Der Hinweis des Antragstellers auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. November 2012 (2 VR 5.12 – juris) liegt neben der Sache. Sie verhält sich allein zur Höhe des Streitwerts bezogen auf die beantragte Anzahl der freizuhaltenden Stellen, nicht aber dazu, dass die Gerichts- und Anwaltsgebühren nach der Trennung für jedes Verfahren gesondert nach dem jeweiligen (neuen) Streitwert zu berechnen sind. Im Übrigen kann jeder Betroffene, der infolge der Trennung des Verfahrens die Kosten des Verfahrens voraussichtlich nicht mehr aus eigenem Vermögen bestreiten kann, auf Prozesskostenhilfe zurückgreifen (vgl. BVerfG, B.v. 27.3.1980 – 2 BvR 316/80 – juris Rn. 4).
Damit war – ungeachtet des beide Dienstorte umfassenden Beschwerdeantrags – differenziert nach den Dienstorten München und Nürnberg zu entscheiden.
1.2 Die Anlassbeurteilung des Beigeladenen zu 4. vom 23. Oktober 2018, die mit einem Gesamtprädikat von 14 Punkten schloss, durfte der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden. Die Aufhebung der kurz zuvor erstellten Anlassbeurteilung vom 18. Juni 2018, die ebenfalls mit dem Gesamturteil von 14 Punkten schloss, begegnet keinen durchgreifenden Bedenken (1.2.1). Die Anlassbeurteilung vom 23. Oktober 2018 selbst ist rechtsfehlerfrei (1.2.2).
1.2.1 Die Aufhebung der Anlassbeurteilung vom 18. Juni 2018, die anlässlich einer früheren Bewerbung des Beigeladenen zu 4. auf eine Stelle als beisitzender Richter beim Obersten Bayerischen Landesgericht erstellt worden war, war sachgerecht (vgl. zu diesem Kriterium: BayVGH, B.v. 20.6.2016 – 3 CE 16.126 – juris Rn. 16). Ausweislich des Aufhebungsbescheids vom 23. Oktober 2018 war die Beurteilung aufzuheben, da die Formulierungen im Text nicht dem Spitzenprädikat von 14 Punkten entsprachen. Tatsächlich entspreche die Leistung des Beigeladenen zu 4. aber in allen Bereichen dem Spitzenprädikat von 14 Punkten. Dies sei in der entsprechenden Art und Weise in der neuen Beurteilung zu berichtigen.
Die Aufhebung ist formell rechtmäßig. Nach der Rechtsprechung des Senats darf die von einer vorgesetzten Behörde überprüfte Beurteilung nur mit deren Einvernehmen abgeändert werden (B.v. 27.2.1984 – 3 B 82 A. 2835 – ZBR 1984, 185). Hier war der Präsident des Oberlandesgerichts Nürnberg mit der abgeänderten Anlassbeurteilung ausweislich des Vermerks auf der Beurteilung einverstanden. Er hat damit auch den Aufhebungsbescheid konkludent gebilligt. Dem vorzitierten Beschluss des Senats lässt sich kein Rechtssatz entnehmen, der einer konkludenten Billigung entgegenstehen könnte.
Soweit der Antragsteller die Begründung des Aufhebungsbescheids für nicht ausreichend hält, überzeugt dies ebenfalls nicht. Art. 39 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG stellt nach herrschender Meinung keine Pflicht zur objektiv richtigen Begründung auf (vgl. zur gleichlautenden bundesrechtl. Bestimmung: Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl. 2019, § 39 Rn. 30). Im Übrigen ist die Bestimmung eine Verfahrensnorm, die nicht dem Schutz des Antragstellers als Dritten zu dienen bestimmt ist.
Die Aufhebung begegnet auch in materieller Hinsicht keinen Bedenken. Die Anlassbeurteilung vom 18. Juni 2018 war rechtswidrig, weil eine Divergenz von Gesamtprädikat und Einzelbewertungen bestand. Das ist zwischen den Parteien unstreitig.
Das Bundesverwaltungsgericht misst die Aufhebung einer dienstlichen Beurteilung von Amts wegen in entsprechender Anwendung an Art. 48 BayVwVfG, weil diese in eine grundrechtlich nach Art. 33 Abs. 2 GG geschützte Rechtsposition eingreift. Dies gilt im Verhältnis vom Dienstherrn zum beurteilten Beamten die Aufhebung von bereits eröffneten rechtswidrigen dienstlichen Beurteilungen (BVerwG, U.v. 17.3. 2016 – 2 A 4.15 – juris Rn. 16). Es ist zweifelhaft, ob dies auch in der vorliegenden Fallkonstellation im Verhältnis von Dienstherr und Antragsteller in Bezug auf die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen zu 4. entsprechend zugrunde gelegt werden kann (HessVGH, B.v. 26.7.2016 – 1 B 883/16 – juris Rn. 17). Letztlich kann das jedoch offen bleiben. Die Aufhebung ist auch gemessen an Art. 48 BayVwVfG rechtens. Zur Behebung der Divergenz kam es entweder in Betracht, bei der neu zu erstellenden Beurteilung das Gesamtprädikat herabzusetzen oder andere Formulierungen bei den Einzelmerkmalen zu verwenden. Welche dieser beiden theoretischen Möglichkeiten im konkreten Einzelfall der richtige und damit der rechtmäßige ist, bemisst sich allein nach der tatsächlichen vom Beigeladenen im Beurteilungszeitraum gezeigten Eignung, Leistung und Befähigung, die der Präsident des Landgerichts Regensburg im Rahmen seiner Beurteilungskompetenz und unter Ausübung seines Beurteilungsermessens festzustellen hat. Hier ist der Beurteiler nach nochmaliger Ausübung seines Ermessens zu dem Schluss gekommen, dass nicht etwa eine Herabsetzung des Punkteprädikats geboten war, sondern dass er vielmehr angesichts der konkreten Leistungen des Beigeladenen in der Anlassbeurteilung vom 18. Juni 2018 die Formulierungen bei einzelnen Merkmalen irrtümlich zu zurückhaltend gewählt hat. Diese Bewertung, die der Präsident des Landgerichts Regensburg in seinem Aufhebungsbescheid festgestellt hat, steht nicht zur Disposition des Antragstellers. Sein Versuch, die materielle Rechtswidrigkeit des Aufhebungsbescheids alternativ zu begründen (Bl. 21 ff. der Beschwerdebegründung), liegt neben der Sache.
1.2.2 Die Anlassbeurteilung vom 18. Juni 2018 ist nicht „aus in ihr selbst liegenden Gründen fehlerhaft“ (Beschwerdebegründung vom 27.8.2019, Bl. 26 unter 2.).
Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die Einschätzung des Präsidenten des Landgerichts Regensburg, dass der Beigeladene auch im Strafrecht sehr gut geeignet sei, nicht zu bestanden. Weswegen dem Beigeladenen vor dem Hintergrund seiner langjährigen Erfahrung im Strafrecht – er war bis 15. Juni 2011 nahezu ausschließlich im strafrechtlichen Bereich tätig – nicht die Eignung auch für eine Tätigkeit in Strafsachen zuerkannt werden sollte, erschließt sich nicht. Im Übrigen kommt es nicht darauf an, ob sich die sehr gute Eignung für eine Tätigkeit als Richter am Bayerischen Obersten Landesgericht auf den Bereich des Zivil- oder Strafrechts bezieht (BayVGH, B.v. 9.8.2019- 3 CE 19.895 – juris). Folgerichtig hat der Besetzungsvermerk auch nicht auf die Eignung des Beigeladenen auf strafrechtlichem Gebiet abgestellt. Ein Fehler im Auswahlverfahren und damit eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers werden somit nicht dargelegt.
Soweit der Antragsteller einen „echten Vergleich“ zwischen ihm und dem Beigeladenen zu 4. bereits in der Anlassbeurteilung anmahnt, ist sein Verlangen auf etwas rechtlich Unmögliches gerichtet. Es ist weder Sinn noch Aufgabe einer dienstlichen Beurteilung einzelne Richter bzw. Beamte zu vergleichen.
1.3 Der Antragsteller konnte nicht darlegen, dass bei der Erstellung der eingeholten Beurteilungen gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoßen worden wäre. Der Antragsteller trägt vor, es habe ein Muster einer Anlassbeurteilung gegeben, wobei sich neben dem Kästchen mit der Punktezahl der Hinweis befunden habe „in der Regel wie letzte periodische Beurteilung“. Das entspricht in der Sache auch dem Schreiben des Präsidenten des Oberlandesgerichts München vom 6. Juni 2018. Der Antragsteller trägt vor, er sei vom Präsidenten des Landgerichts Nürnberg-Fürth darauf hingewiesen worden, dass eine Punktesteigerung nicht möglich sei, und vermutet, dieser habe sich „offenbar“ an die Vorgabe gebunden gefühlt. Dass nach Einschätzung des Beurteilers eine Punktesteigerung nicht möglich war, kann viele Gründe haben, u.a. auch, dass er eine Punktesteigerung nicht für vertretbar hielt. Selbst der Antragsteller vermag es nicht definitiv zu sagen, wie sein „offenbar“ verdeutlicht. Während in vergleichbaren Streitigkeiten Stellungnahmen der Beurteiler vorgelegt werden, aus denen sich ergibt, dass sich diese gebunden fühlten und deshalb von einer Punktesteigerung absahen (vgl. z.B. BayVGH, B.v. 8.4.2015 – 3 CE 14.1782 – juris), beschränkt sich der Antragsteller auf Vermutungen und dem Verlangen, ihm solle das Muster der Anlassbeurteilung vorgelegt werden. Allein der Hinweis, dass eine Punktesteigerung in der Anlassbeurteilung nur ausnahmsweise erfolgen sollte, lässt nicht darauf schließen, dass eine Punktesteigerung grundsätzlich nicht gewünscht war. Die Schlussfolgerung, der Gleichheitsgrundsatz sei verletzt, weil sich einige Beurteiler an die Regel gehalten hätten, andere aber nicht, ist rein spekulativ und vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen, zumal der Antragsteller hier nicht konkrete Einzelfälle nennt und nachweist.
1.4 Der Senat vermag einen Verstoß gegen das Fortentwicklungsgebot nicht zu erkennen. Die Anlassbeurteilungen der Beigeladenen zu 2. und 3. wurden aus den Regelbeurteilungen entwickelt und haben diese fortentwickelt (zur Fortentwicklung vgl. BVerwG, U.v. 9.5.2019 – 2 C 1.18 – juris Rn. 41).
1.4.1 Der Beigeladene zu 3. erhielt in seiner periodischen Beurteilung vom 5. Dezember 2016 (Beurteilungszeitraum vom 1.1.2012 bis 31.12.2015) das Gesamturteil 12 Punkte. Die Anlassbeurteilung vom 24. Oktober 2018 (Beurteilungszeitraum 1.1.2012 bis heute) schließt mit dem Gesamturteil 14 Punkte. Der Beurteiler hat eingangs darauf verwiesen, dass die Beurteilung der fachlichen Leistung, Eignung und Befähigung zunächst den Ausführungen in der periodischen Beurteilung 2016 entspricht. Ergänzungen, Änderungen und weitere Entwicklungen seien bei den jeweiligen Beurteilungsmerkmalen durch kursive Schreibweise kenntlich gemacht worden.
Der Antragsteller beschränkt sich auf eine rein mathematische Betrachtung. Hinsichtlich des zusätzlichen Zeitraums, den die Anlassbeurteilung erfasst, also die Zeit vom 1. Januar 2016 bis Oktober 2018 (= 3 Jahre 10 Monate), müsse der Beigeladene eine Spitzenleistung von 15 oder 16 Punkten erbracht haben, um den Mittelwert von 14 Punkten zu erreichen. Das gehe aus der Anlassbeurteilung nicht plausibel hervor. Der Antragsteller weist darauf hin, dass Punktesprünge nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unter dem Gesichtspunkt des Fortentwicklungsgebotes die Ausnahme seien. Eine derartige Ausnahme liege entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sicher nicht darin begründet, dass ein Bewerber die in einer vorangegangenen Beurteilung als negativ bezeichnete Arbeitsgeschwindigkeit nunmehr verbessert habe. Eine angemessene Arbeitsgeschwindigkeit stelle den Normalfall dar und rechtfertige nicht erhebliche Punktesprünge. Auch die Veröffentlichung von Entscheidungen in einschlägigen Fachzeitschriften sei bereits in der Beurteilung aus dem Jahr 2016 erwähnt, somit nichts Neues. Gleiches gelte auch für den Umstand, dass der Beigeladene zu 3. sowohl in den Zivilsenaten als auch im Strafsenat zahlreiche Leitsatzentscheidungen verfasst habe. Auch die Einarbeitung parallel in zivil- und strafrechtlichen Spezialmaterien sei keine neue Entwicklung, sondern habe bereits der letzten periodischen Beurteilung zugrunde gelegen. Es sei somit nicht ersichtlich, was die Annahme eines Punktevorsprungs, noch dazu um zwei Punkte, rechtfertigen könne. Der Beigeladene zu 3. habe seit der letzten Regelbeurteilung weder neue Aufgaben übernommen, noch seien andere wesentliche Gesichtspunkte erkennbar, die eine Punkteanhebung rechtfertigen könnten. Der Umstand, dass der Beigeladene an Grundsatzentscheidungen seiner Senate beteiligt gewesen sei, stelle den Normalfall der Arbeit in Senaten des Oberlandesgerichts dar und rechtfertige ebenfalls keine deutliche Steigerung der Bewertung.
Der Antragsteller verkürzt die maßgeblichen Gründe, die zum Punktesprung geführt haben. Er lässt beispielsweise unerwähnt, dass der Beigeladene zu 3. ein „äußerst anspruchsvolles Vorabentscheidungsverfahren an den Europäischen Gerichtshof zur Reichweite des Verbots der Doppelbestrafung bei einer Verurteilung in einem anderen Mitgliedsstaat vorbereitete“, ferner „die von ihm als Berichterstatter entworfenen revisionsrechtlichen Grundsatzentscheidungen zur Verständigung über die nachträgliche Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch und über die Verwertbarkeit einer im Rahmen der Eilkompetenz polizeilich angeordneten Blutentnahme bei Verdacht der Trunkenheitsfahrt sowie die im Maßregelvollzugsrecht von ihm vorbereitete Entscheidung zur Beachtung einer Patientenverfügung bei der Entscheidung über eine medizinische Zwangsbehandlung“. Weiter ist davon die Rede, dass der Beigeladene Grundsatzentscheidungen „zu sogenannten altrechtlichen Rechten an Grundstücken“ vorbereitet und entworfen hat, wobei „mangels Vorhandenseins von Eintragungsurkunden in den Grundakten sowohl umfangreiche Nachforschungen im Bayerischen Staatsarchiv als auch eine Einarbeitung in die jeweilige Gesetzeslage unter Heranziehung von Rechtsprechung und Literatur aus dem 19. Jahrhundert erforderlich“ waren, was der Beigeladene „vorbildlich gemeistert hat“. Weiter wird ausgeführt: „Für die Entscheidung zu den Anforderungen an den Nachweis der Existenz und der Vertretungsmacht einer Private Company limited by Shares englischen Rechts hatte [der Beigeladene] sich in die Rechtsmaterie eines anderen Staates einzuarbeiten, was ihm mühelos und in hervorragender Weise gelang. Auch bezüglich der für die Praxis überaus relevanten Kabelleitungsrechte und zur Abtretbarkeit eines Einräumungsanspruchs für eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit hat [der Beigeladene] Grundsatzentscheidungen verfasst.“ Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums ist der Punktwert der Anlassbeurteilung hinreichend plausibel, zumal der Antragsteller die Richtigkeit der vorstehenden Ausführungen nicht in Frage zieht, sondern schlichtweg ignoriert.
1.4.2 Der Beigeladene zu 2. erhielt in seiner periodischen Beurteilung vom 4. November 2016 (Beurteilungszeitraum vom 1.1.2012 bis 31.12.2015) das Gesamturteil 13 Punkte. Die Anlassbeurteilung vom 22. Oktober 2018 (Beurteilungszeitraum 1.1.2012 bis heute) schließt mit dem Gesamturteil 14 Punkte.
Der Antragsteller führt aus, die vom Verwaltungsgericht herangezogene Erwähnung auf Seite 4 der Anlassbeurteilung, der Beigeladene habe seine fachlichen Leistungen in beachtlicher Weise ausgebaut, finde in der nachfolgenden Beschreibung keinen ausreichenden Beleg. Daraus ergibt sich keine Unrichtigkeit der Beurteilung. Die Feststellung, der Beigeladene habe „seine hervorragenden fachlichen Leistungen nicht nur bestätigt, sondern in beachtlicher Weise ausgebaut und intensiviert“, wobei „immer wieder seine herausragende fachliche Kompetenz“ deutlich werde, „auch bei komplexen und umfangreichen Sachverhalten schwierigste Problemfelder zuverlässig zu erkennen und einer wissenschaftlich fundierten, aber auch praxistauglichen Lösung zuzuführen“ ist ein auf eine Vielzahl von Einzelbeobachtungen und Eindrücken gegründetes reines Werturteil, dass keinem Tatsachenbeweis zugänglich ist. Es kann auch nicht, wie der Antragsteller offensichtlich meint, der Nachweis einzelner und beispielhafter Vorgänge gefordert werden.
Der Einwand, die Tätigkeit des Beigeladenen in der Arbeits-/Steuerungsgruppe sei nicht neu, sondern sei schon Gegenstand der letzten periodischen Beurteilung gewesen und könne somit eine Heraufsetzung des Punktewerts aus Anlass der Beurteilung nicht rechtfertigen, verfängt ebenfalls nicht. Die in der Anlassbeurteilung aufgenommene Ergänzung bezieht sich ausdrücklich auf die Zeit seit dem 1. Januar 2016 und würdigt u.a. „seine ausgeprägte Fähigkeit“, „rechtlich fundierte Formulierungsvorschläge zu unterbreiten“, womit er „maßgebend zum Erfolg der Arbeitsgruppen“ beigetragen hat. Es ist nicht zu beanstanden, dass dieses Engagement eigens hervorgehoben wird.
Der Antragsteller wendet sich gegen auf die ergänzende Ausführung auf Seite 5 der Anlassbeurteilung
„Ergänzend ist in diesem Zusammenhang auf die außerordentliche Fähigkeit des Richters hinzuweisen, sich gleichzeitig in Zivilsachen als auch in Strafsachen in schwierigste Materien einzuarbeiten und richtungsweisende Entscheidungen zu verfassen“
und weist darauf hin, dass der Beigeladene zu 2. ausweislich der Anlassbeurteilung bereits zum 30. Juni 2013 aus dem Zivilsenat ausgeschieden sei, weshalb dies keine Ergänzung sein könne. Im Gegenteil, der Beigeladene habe im Vergleich zur letzten periodischen Beurteilung seinen Tätigkeitsbereich sogar verringert.
Richtig ist, dass mit der ergänzenden Bemerkung ein Umstand, der bereits in der periodischen Beurteilung Berücksichtigung gefunden hat, einer neuen – besseren – Bewertung unterzogen wird. Der Antragsteller legt aber nicht dar, dass dieser Umstand so gewichtig wäre, dass er das Gesamturteil 14 Punkte allein oder bestimmend beeinflusst hätte. Auch der Senat vermag das nicht zu erkennen.
Schließlich kann der Antragsteller das Gesamturteil 14 Punkte auch nicht damit in Frage stellen, dass er die Argumentation des Verwaltungsgerichts, die dem Beigeladenen zu 2. attestierte „Neigung zu wissenschaftlichen Arbeiten“ habe sich „im Lauf der letzten Jahre“ weiter vertieft und verfestigt, angreift. Da sich diese Passage auf den Zeitraum bezieht, der nicht von der periodischen Beurteilung erfasst ist, steht einer Berücksichtigung nichts entgegen.
1.5. Die vom Antragsteller monierte Passage in dem Auswahlvermerk vom 23. November 2018
„Mit Wirkung vom 1.7.2008 wurde [der Antragsteller] als Vorsitzender Richter an das Landgericht Nürnberg-Fürth versetzt. Dort ist er Vorsitzender einer kleinen Strafkammer sowie allgemeiner erstinstanzlicher Strafkammern mit dem Aufgabengebieten allgemeine Strafsachen und Betäubungsmittelsachen.“
die nicht hinreichend deutlich macht, dass er derzeit Vorsitzender einer großen Strafkammer ist, ist nicht geeignet, einen Fehler im Auswahlverfahren zu belegen. Die Auswahlentscheidung differenziert nicht zwischen Vorsitzenden einer kleinen oder großen Strafkammer, sondern beruht im Wesentlichen auf einem Ranking der Gesamtprädikate. Ausweislich des Besetzungsvermerks vom 23. November 2018 verfügen alle Mitbewerber über ein – zumindest im gleichen Statusamt erreichtes – höheres Gesamtprädikat in der aktuellen Beurteilung. Auch die Einzelauswertung der Beurteilungen führe nicht dazu, dass der Antragsteller diesen Rückstand aufholen könne. Die Mitbewerber erfüllten das Anforderungsprofil – auch in wissenschaftlicher Hinsicht – leicht besser. Die vom Antragsteller monierte Passage war für die Auswahlentscheidung nicht ansatzweise von Bedeutung, sodass sich das Verwaltungsgericht auch nicht mit den Unterschieden im Vorsitz einer großen und einer kleinen Strafkammer auseinandersetzen musste. Aus der rein nachrichtlichen Tätigkeitsbeschreibung, ohne dass diese zum Gegenstand der eigentlichen Auswahlentscheidung gemacht worden wäre, ergibt sich kein durchgreifender Mangel der Auswahlentscheidung. Letztlich handelt es sich um eine bedeutungslose Ungenauigkeit.
1.6. Mit seiner Beschwerde rügt der Antragsteller schließlich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil ihm wesentliche Aktenbestandteile vorenthalten worden seien. Die Stellenbesetzungsvorschläge seien bisher lediglich geschwärzt vorgelegt worden. Er moniert, dass er nicht auch die Vorlageschreiben des Präsidenten des Oberlandesgerichts Nürnberg habe einsehen können, die Kandidaten betreffend, die ebenfalls eine Absage erhalten hätten. Er bemängelt, dass der Antragsgegner weder die Beurteilungsnotizen der Vorsitzenden der Nürnberger Strafsenate noch die Liste der Bewerber, die – aufgefordert vom Präsidenten des Oberlandesgerichts – ihre Bewerbung dann zurückgezogen hatten, vorgelegt hat. Des Weiteren habe der Antragsgegner nicht, wie von ihm gewünscht, das Muster einer Anlassbeurteilung vorgelegt und nicht mitgeteilt, welche Personen dieses Muster erhalten hätten.
Als (bloße) Verfahrensrüge geht das Vorbringen schon im Ansatz fehl. Abgesehen davon, ist es nicht zu beanstanden, dass der vom Antragsgegner übersandte Auswahlvermerk an den Stellen geschwärzt ist, die nicht ausgewählte Bewerber betreffen. In den Fällen, in denen die Auswahlentscheidung ausschließlich auf einem Leistungsvergleich zwischen dem ausgewählten Beigeladenen und den jeweiligen Mitbewerbern beruht, erstreckt sich das Akteneinsichtsrecht grundsätzlich nur auf die Teile des Auswahlvermerks, die sich auf den Antragsteller und die Beigeladenen des gerichtlichen Konkurrentenstreitverfahrens beziehen. Denn der Antragsteller obsiegt bereits, wenn die Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Beigeladenen fehlerhaft ist (OVG RhPf, B.v. 23.3.2016 – 10 B 10215/16 – juris Rn. 3 f.). Hinsichtlich der weiteren Petitessen hat die Landesanwaltschaft bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass kein Akteneinsichtsrecht im Sinne eines allgemeinen Ausforschungsanspruchs besteht. Das Akteneinsichtsrecht nach § 100 VwGO dient zwar der Gewährung rechtlichen Gehörs, ein Anspruch auf Beziehung von Akten ergibt sich hieraus jedoch nicht (BVerwG, B.v. 11.3.2004 – 6 B 71.03 – juris Rn. 10). Eine Verletzung rechtlichen Gehörs ergibt sich auch nicht mit Blick auf § 99 VwGO. Die vom Antragsteller angemahnten Entwürfe und Notizen sind weder Bestandteil der Aktenheftung „Auswahlvermerk“ noch der Personalakten der hier allein interessierenden Beteiligten geworden.
1.7. Der Antragsteller konnte im Beschwerdeverfahren nicht darlegen, dass der Präsident des Oberlandesgerichts Nürnberg bei der Überprüfung seiner Beurteilung voreingenommen gewesen wäre (vgl. zur Voreingenommenheit bei der Überprüfung der dienstlichen Beurteilung: Zängl in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand. Aug. 2019, Art. 60 LlbG Rn. 22, 25). Die Besorgnis der Befangenheit aus der subjektiven Sicht des beurteilten Beamten genügt nicht, vielmehr ist die tatsächliche Voreingenommenheit eines Beurteilers aus der Sicht eines objektiven Dritten festzustellen (BVerwG, U.v. 23.4.1998 – 2 C 16.97 – juris Rn. 13). Tatsächliche Voreingenommenheit liegt vor, wenn der die Beurteilung Überprüfende nicht willens oder nicht in der Lage ist, eine sachliche und gerechte Entscheidung zu treffen (vgl. BVerwG, B.v. 19.7.2018 – 1 WB 31.17 – juris Rn. 31).
Danach lassen weder die abgestuften Empfehlungen zu den einzelnen Kandidaten (Teilweise wurden die Bewerbungen einzelner Kandidaten nachdrücklich unterstützt, während beim Antragsteller bemerkt wurde, dass er aus Sicht des Präsidenten des Oberlandesgerichts Nürnberg nicht zum engeren aussichtsreichen Bewerberfeld gehört.) noch der Umstand, dass die einzelnen Bewerbungen während der laufenden Bewerbungsfrist und vor Erstellung der Beurteilungen weitergeleitet wurden, für sich genommen auf eine Voreingenommenheit schließen. Gleiches gilt für den Umstand, dass der Präsident des Oberlandesgerichts Nürnberg dem Antragsteller den Nachweis wissenschaftlichen Arbeitens abgesprochen bzw. einen entsprechenden Nachweis vermisst hat. An keiner Stelle in seinen Ausführungen zum Komplex der „Voreingenommenheit“ führt der Antragsteller aus, dass diese Einschätzung unrichtig wäre. Vielmehr beschränkt sich der Antragsteller darauf, ihm sei der Nachweis wissenschaftlichen Arbeitens „nicht nachvollziehbar“ abgesprochen worden bzw. die „Leistungssprünge“ zweier Mitkonkurrenten seien „ungerechtfertigt“. Die Entscheidung des Senats vom 18. Februar 2008 (3 CE 07.2937 – juris) ist nicht so zu verstehen, dass sich weder der Beurteiler noch der Überprüfer im Sinne des Art. 60 Abs. 2 LlbG negativ über einen Bewerber äußern dürften (vgl. Zängl a.a.O. Rn. 22). Etwas anderes wäre nur dann der Fall, wenn die kritische Einschätzung unzutreffend wäre, wofür hier jedoch keine Anhaltspunkte bestehen. Auch der Antragsteller hat insoweit keine validen Anhaltspunkte vortragen können. Vielmehr beschränken sich seine Ausführungen ausschließlich auf die eigene Wahrnehmung vermeintlicher Akte der Zurücksetzung bzw. bewegen sich im Bereich der reinen Spekulation („regionale Proporzgesichtspunkte“, „haushaltsrechtliche Aspekte“, gezielte Punktevergabe, um einen ausreichenden Abstand zwischen „gewünschten Bewerbern“ und dem Antragsteller herzustellen).
Auch der Umstand, dass der Präsident des Oberlandesgerichts mit seiner dienstlichen Stellungnahme vom 16. Mai 2019 (Bl. 620 der VG-Akte AN 1 E 19.286) eine falsche Wissenserklärung abgab, weil der dort namentlich genannte Vizepräsident zum Zeitpunkt der Aufhebung der Beurteilung bereits seit zwei Monaten in den Ruhestand versetzt worden war, lässt aus objektiver Sicht nicht auf eine tatsächliche Voreingenommenheit des Präsidenten des Oberlandesgerichts schließen. Die Gründe für die falsche Wissenserklärung können vielfältig sein, beispielsweise eine falsche Erinnerung an die acht Monate zurückliegenden Ereignisse.
Der Senat vermag der Beschwerdebegründung insgesamt keine objektiven Hinweise für eine Voreingenommenheit des Präsidenten des Oberlandesgerichts Nürnberg zu entnehmen, die dazu führen könnten, dass die Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 20. November 2018 nicht zum Gegenstand der Auswahlentscheidung hätte gemacht werden dürfen.
1.8. Soweit der Antragsteller eine intransparente Anwendung des wissenschaftlichen Anforderungsprofils bei der Erstellung der Anlassbeurteilungen, die Grundlage für die im Besetzungsbericht getroffene Auswahlentscheidung waren, rügt, verkennt er den Beurteilungsspielraum der Beurteiler. Dieser führt dazu, dass die gerichtliche Prüfung von Beurteilungen darauf beschränkt ist, festzustellen, ob der Beurteiler von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die anzuwendenden Begriffe oder den rechtlichen Rahmen, in dem er sich bewegen konnte, verkannt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (BVerfG, B.v. 5.9.2007 – 2 BvR 1855/07 – juris Rn. 9; BVerwG, U.v. 28.1.2016 – 2 A 1.14 – juris Rn. 13). Ob und mit welchem Grad der Beurteiler bei dem Beurteilten eine Fähigkeit zu auf wissenschaftlichem Niveau vertiefter Auseinandersetzung mit schwierigen und grundlegenden Rechtsfragen sowie komplizierten Sachverhalten annimmt, unterliegt seiner Einschätzung. Vor diesem Hintergrund kommt es auf die Überlegungen des Antragstellers unter Ziffer VIII.1. der Beschwerdebegründung (mögliche Kriterien für den Nachweis der Fähigkeit zum Arbeiten auf wissenschaftlichem Niveau) nicht entscheidungserheblich an. Seine Ausführungen unter Ziffer VIII.2 beziehen sich in erster Linie darauf, dass er das wissenschaftliche Anforderungsprofil besser erfülle als die Beigeladenen. Insoweit setzt er ein weiteres Mal seine eigene Einschätzung gegen die des Beurteilers, ohne die Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses in Frage stellen zu können. Ob der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers bezogen auf den Dienstort München verletzt ist, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens.
1.9. Da der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch geltend machen konnte, kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, ob er im Hinblick auf die Mitkonkurrentin Dr. M. chancenloser Bewerber wäre.
1.10 Der Senat hat auch die weiteren Argumente des Antragstellers, die dieser in der Beschwerdebegründung vom 27. August 2019 und der vertiefenden Stellungnahme vom 7. Oktober 2019 vorgebracht hat, erwogen. Er hat sie jedoch ebenfalls nicht für eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung geeignet gehalten, ohne dass es insoweit im vorliegenden Beschluss einer ausdrücklichen Auseinandersetzung bedurft hätte.
2. Der Hilfsantrag ist unzulässig, da er als reiner Verfahrensantrag auf ein prozessual unzulässiges Ziel gerichtet und nicht auch einen Sachantrag nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO enthält. Im Übrigen ist die Verfahrenstrennung sachgerecht (siehe 1.1).
3. Nach alledem war die Beschwerde mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO zurückzuweisen. Da die Beigeladenen keine Anträge gestellt haben, entspricht es der Billigkeit, wenn sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen.
Da Haupt- und Hilfsantrag der Sache nach (teilweise) auf denselben Gegenstand, die unzulässige Verfahrenstrennung, gerichtet sind, greift für die Streitwertbestimmung § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG. Sie beruht auf § 40, § 47, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Der Streitwert beträgt danach 1/4 der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des vom Antragsteller angestrebten Amtes. Die jährliche Sonderzahlung (Art. 82 ff. BayBesG) ist anteilig zu berücksichtigen (BayVGH, B.v. 3.7.2019 – 3 CE 19.1118). Damit ergibt sich ein Streitwert in Höhe von 26.803,29 € (Grundgehalt BesGr. R3 in Höhe von 102.130,32 € zzgl. jährliche Sonderzahlung in Höhe von 5.082,82 € = 107.213,14 € davon 1/4 = 26.803,29 €).
Die Abänderungsbefugnis für die Streitwertfestsetzung erster Instanz ergibt sich aus § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG.
Die Entscheidung ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).