Handels- und Gesellschaftsrecht

Aktenzeichen  9 U 1574/17 Bau

Leitsatz

1. Maßgeblich für die Frage, ob eine Person Baugeldempfängerin gewesen ist, ist ob sie hinsichtlich des Teils der ihr als Vergütung gezahlten Beträge, die bei wirtschaftlicher Betrachtung den ihr nachgeordneten Unternehmern gebühren,  d.h. bis zu einer etwaigen Kündigung einem Treuhänder angenähert ist. Dass sie für Rechnung des Bauträgers handelte, hindert die Generalübernehmerstellung nicht (Rn. 55) (redaktioneller Leitsatz)
2. § 1 Abs. 2 GSB ist eine Ausnahme von der Baugeldverwendungspflicht und trägt den kollidierenden Interessen des Generalunternehmers, der selbst Bauleistungen erbringt, und der übrigen Baubeteiligten Rechnung. Durch die Beschränkung auf die Hälfte des Werklohns soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Baugelder im Sinne des Gesetzes, weil sie fast niemals den vollen Betrag der Baukosten decken, in aller Regel nicht zur Befriedigung der Handwerker- und Lieferantenleistungen ausreichen. (Rn. 63) (redaktioneller Leitsatz)
3. Für den Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1, § 5 GSB ist die vorsätzliche Verletzung der Baugeldverwendungspflicht erforderlich. Die maßgeblichen Elemente des Vorsatzes sind daher die Kenntnis der die Baugeldeigenschaft begründenden Umstände, des Empfangs von Baugeld sowie von dessen zweckwidriger Verwendung. Dabei ist auf die Person des Handelnden, bei Kapitalgesellschaften auf die gem. § 14 StGB verantwortliche Person abzustellen. (Rn. 71) (redaktioneller Leitsatz)
4. Zwar kann die Erschleichung eines rechtskräftigen Versäumnisurteils grundsätzlich den Vorwurf des Urteilsmissbrauchs und damit eine Schadensersatzpflicht gemäß § 826 BGB begründen. Allerdings kann allein das Erwirken eines Versäumnisurteils durch einseitige Darstellung eines Sachverhaltes nicht den Einwand des Urteilsmissbrauchs begründen, da das Prozessrecht gerade auf die Beibringung des Prozessstoffes durch eine Partei und die Folgen einer Säumnis abstellt. (Rn. 90) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

28 U 1574/17 2018-02-06 Versäumnisurteil OLGMUENCHEN OLG München

Tenor

1. Das Versäumnisurteil des Oberlandesgerichts München vom 06.02.2018, Az. 28 U 1574/17 wird hinsichtlich der Verurteilung des Beklagten zu 1) zur Zahlung von 251.854,65 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.02.2014 aufrechterhalten.
Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufgehoben und die Berufung zurückgewiesen.
2. Die Widerklagen der Beklagten zu 1) und zu 2) werden abgewiesen.
3. a) Die Gerichtskosten erster Instanz tragen die Klägerin zu 2/3 und der Beklagte zu 1) zu 1/3.
Die außergerichtlichen Kosten erster Instanz der Beklagten zu 2) und zu 3) trägt die Klägerin alleine.
Die außergerichtlichen Kosten erster Instanz der Klägerin trägt der Beklagte zu 1) zu 1/3.
Im Übrigen tragen die Klägerin und der Beklagte zu 1) ihre außergerichtlichen Kosten erster Instanz selbst.
b) Die Gerichtskosten im Berufungsverfahren tragen die Klägerin und der Beklagte zu 2) jeweils zu 1/4, der Beklagte zu 1) zu 1/2.
Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in der Berufungsinstanz trägt der Beklagte zu 1) zu 1/2 und der Beklagte zu 2) zu 1/4.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) in der Berufungsinstanz trägt die Klägerin zu 2/3.
Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
c) Die durch die Säumnis der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht München am 06.02.2018 entstandenen Kosten tragen die Beklagten zu 1) und zu 2) gesamtschuldnerisch.
d) Die Gerichtskosten im Revisionsverfahren tragen die Klägerin und der Beklagte zu 1) je zur Hälfte.
Die außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens des Beklagten zu 2) trägt die Klägerin alleine.
Die außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens der Klägerin trägt der Beklagte zu 1) zur Hälfte.
Im Übrigen tragen die Klägerin und der Beklagte zu 1) ihre außergerichtlichen Kosten im Revisionsverfahren selbst.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zu 2) vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Beklagte zu 2) kann ebenfalls die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Vollstreckung gegen den Beklagten zu 1) aus dem Versäumnisurteil vom 06.02.2018, Az. 28 U 1574/17, darf ebenfalls nur unter diesen Voraussetzungen erfolgen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 503.788,03 € festgesetzt.

Gründe

I.
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz über Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagten zu 1) und zu 2) wegen Verstoßes gegen die Baugeldverwendungspflicht nach dem Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen in der Fassung vom 01.06.1909 (im Folgenden: GSB a.F.) bei dem Bauvorhaben K. 40-42 / F. 11 in München und wegen Bankrotthandlungen gemäß § 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB i.V.m. § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB. Widerklagend wehren sich die Beklagten zu 1) und zu 2) gegen die Vollstreckung der Klägerin aus dem, in diesem Verfahren erlassenen Versäumnisurteil vom 06.02.2018, Az. 28 U 1574/17.
Die Klägerin ist ein Münchener Bauunternehmen. Sie wurde am 27.09.2007 von der Firma B. B. GmbH mit Sitz in München (im Folgenden: Firma B. B. GmbH) mit der Erbringung von Rohbaufertigstellungsarbeiten für das Bauvorhaben K.strasse 40-42 / F.strasse 11 in München beauftragt. Die Firma B. B. GmbH war ihrerseits zuvor vom Bauträger, der Firma B. Wohnbaugesellschaft Objekt K.straße GmbH & Co. KG (im Folgenden: Bauträgerin), diese vertreten durch die persönlich haftende Gesellschafterin B. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH als Komplementär-GmbH, diese wiederum vertreten durch den Geschäftsführer Dr. M. W., d.h. den Beklagten zu 1), durch Generalübernehmvertrag vom 11.05.2007 (Anlage KB 11) mit Bauleistungen für das streitgegenständliche Bauprojekt beauftragt worden. Der Umfang der Beauftragung ist streitig. Vor Beauftragung der Klägerin waren die von der Klägerin fortgeführten Rohbauleistungen durch die Firma A. B. Deutschland AG im Auftrag der Firma B. B. GmbH mit Sitz in Kufstein [im Folgenden: Firma B. B. GmbH Kufstein] begonnen und teilweise ausgeführt worden. Die Firma B. B. GmbH Kufstein war ihrerseits zunächst mit Generalunternehmervertrag durch die Bauträgerin beauftragt worden. Diesen Generalunternehmervertrag hatte die Firma B. B. GmbH Kufstein gegenüber der Bauträgerin gekündigt, woraufhin die Firma B. B. GmbH am 11.05.2007 von der Bauträgerin beauftragt wurde. Mit Schreiben vom 18.02.2008 hat die Bauträgerin den Generalübernehmervertrag vom 11.05.2007 mit der Firma B. B. GmbH gekündigt, mit der Maßgabe, dass die Rohbauleistungen noch fertig gestellt werden sollten (Anlage B 25).
Die 10. Abschlagsrechnung der Klägerin wurde von der Firma B. B. GmbH – wie auch die übrigen vorangegangenen Abschlagsrechnungen – vollumfänglich bezahlt. Danach stellte die Firma B. B. GmbH ihre Zahlungen gegenüber der Klägerin ein. Auch die Schlussrechnung der Klägerin vom 27.03.2009 über 533.476,86 Euro (Anlage B 17) beglich die Firma B.B. GmbH nicht.
Aufgrund rechtskräftigen Endurteils des Landgerichts München I vom 24.05.2011, Az. 5 O 13597/09, wurde die Firma B. B. GmbH verurteilt, an die Klägerin restlichen Werklohn in Höhe von 521.854,65 Euro zu bezahlen. Die Berufung gegen dieses Urteil wurde durch Beschluss vom 26.01.2012 zurückgewiesen, Az. 9 U 2772/11. Die Nichtzulassungsbeschwerde hatte keinen Erfolg, Az. VII ZR 68/12.
Mit Schreiben vom 01.03.2012 hat die Klägerin erfolglos sowohl bei der Bauträgerin, als auch bei der Firma B. B. GmbH die Einsichtnahme in die Baubücher beantragt.
Der Beklagte zu 1) war seit Beginn des streitgegenständlichen Bauvorhabens bis zu seiner Abberufung am 25.03.2008 Geschäftsführer der Firma B. B. GmbH und bis zum 03.06.2013 Geschäftsführer der Komplementärin der Bauträgerin. Nach der Abberufung des Beklagten zu 1) war der Beklagte zu 2) vom 25.03.2008 bis zum 03.06.2013 Geschäftsführer der Firma B. B. GmbH.
Am 03.06.2013 wurde aufgrund Gesellschafterbeschlusses die Firma B. B. GmbH formwechselnd in die Firma B. B. GmbH & Co. KG umgewandelt. Eine juristische Sekunde später hat die alleinige Kommanditistin, die Bauträgerin, ihre Kommanditanteile auf die Komplementärin, die Firma E.-C. Internacional e Consultoria LDA mit Sitz in Funchal (Madeira, Portugal) übertragen und ist damit aus der Gesellschaft ausgeschieden. Damit erlosch die Firma B. B. GmbH & Co. KG.
Die Bauträgerin ist ebenfalls seit dem 26.06.2013 im Handelsregister gelöscht. Sämtliche ihrer Aktiva und Passiva sind dabei auf die oben genannte Firma E.-C. Internacional e Consultoria LDA übergegangen. Am 30.10.2014 wurde beim Amtsgericht München unter dem Aktenzeichen 1507 IN 4128/13 ein Insolvenzverfahren gegen eine Firma B. Vermögensverwaltungs LDA & Co. KG eröffnet, deren persönlich haftende Gesellschafterin die genannte Firma E. -C. Internacional e Consultoria LDA ist.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf die Feststellungen im Endurteil des Landgerichts München I vom 30.03.2017, Az. 2 O 28676/13, Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Änderungen haben sich in der Berufungsinstanz insoweit ergeben, als die Klägerin erstmals eine Fotokopie des zwischen der Firma B. B. GmbH und der Bauträgerin am 11.05.2007 geschlossenen Generalübernehmervertrags mit Schriftsatz vom 07.09.2017, eingegangen bei Gericht am selben Tag, vorgelegt hat (Anlage KB 11). Eine Kopie dieses Vertrages hat die Klägerin erstmals von den Prozessbevollmächtigten der A. Deutschland GmbH, welche vor Beauftragung der Klägerin mit der Erbringung der Rohbauarbeiten beauftragt und diese teilweise bereits erbracht hatte, am 14.08.2017, mithin nach Erlass des Ersturteils am 30.03.2017 erhalten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen:
Es sei weder eine Haftung des Beklagten zu 1) aufgrund seiner Stellung als Geschäftsführer der Firma B. B. GmbH noch als Geschäftsführer der Bauträgerin zu bejahen. Auch eine Haftung der Beklagten zu 2) und zu 3) sei nicht ersichtlich.
Eine Haftung der (ursprünglich) drei Beklagten als Verantwortliche der Firma Baustil B. GmbH gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1,5 GSB sei deshalb abzulehnen, weil die Firma B. B. GmbH nicht Baugeldempfängerin im Sinne von § 1 GSB a.F. gewesen sei. Baugeldempfänger im genannten Sinne sei nur, wer nicht lediglich mit einem Teil des Baues beauftragt worden sei. Dies stehe zur Überzeugung des Landgerichts jedoch nicht fest, vielmehr sei nach durchgeführter Beweisaufnahme davon auszugehen, dass die Firma B. B. GmbH nur mit dem Teilgewerk „Rohbau“ beauftragt gewesen sei. Zudem habe die Firma B. B. GmbH nach Weitergabe der Rechnungen der Klägerin jeweils lediglich die Verfügungsgewalt über den erhaltenen Rechnungsbetrag zuzüglich einer GÜ-Pauschale in Höhe von 15% durch die Bauträgerin erhalten. Die Firma B. B. GmbH wurde durch die Bauträgerin dergestalt vergütet, was in 1. Instanz unstrittig blieb, dass sie Beträge in Höhe von 15% der tatsächlichen Kosten, die ihr nachweislich durch die Beauftragung der Subunternehmer entstanden, erhielt. Diese Vergütungsbeträge seien jedoch bis zur Kündigung an die Klägerin ausbezahlt worden. Der Einbehalt von Eigenleistungen, d.h. die Vergügung in Form des „GÜ-Zuschlags“ sei gemäß § 1 Abs. 2 GSB a.F. anerkannt.
Eine Haftung des Beklagten zu 1) als Geschäftsführer der Bauträgerin gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1,5 GSB komme auch nicht in Betracht, da die Klägerin zum einen nicht vom Schutzbereich des GSB umfasst sei und zum anderen der Firma B. B. GmbH gegen die Bauträgerin keine Werklohnansprüche mehr zustünden. Zwar sei die Bauträgerin als Baugeldempfängerin gemäß § 1 GSB zu qualifizieren. Der Schutzbereich des GSB erstrecke sich nach der sogenannten „Nachmänner-Rechtsprechung“ des Bundesgerichtshofs jedoch nur auf solche Auftraggeber des Subunternehmers, also hier der Klägerin, die als Generalunternehmer ihrerseits Anspruch auf das Baugeld hätten, also Baugeldempfänger seien. Eine solche Konstellation sei vorliegend jedoch nicht zu bejahen, da die Firma B. B. GmbH gerade nicht Generalunternehmerin und damit Baugeldempfängerin sei. Vielmehr sei sie, da nur mit einem Teilgewerk beauftragt, „bloße“ Werklohnempfängerin. Darüber hinaus scheitere ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 1) aus seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Bauträgerin jedenfalls daran, dass Ansprüche der Firma B. B. GmbH gegen die Bauträgerin nicht bestünden. Dies ergebe sich jedenfalls daraus, dass beide Firmen gemeinsam in der Firma E.-C. Internacional e Consultoria LDA aufgegangen seien, so dass etwaig bestehende Ansprüche der beiden Firmen gegeneinander erloschen seien.
Den Vortrag zur Begründung einer etwaigen Haftung der Beklagten zu 1) und 2) aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB hat das Erstgericht nicht für hinreichend substantiiert erachtet.
Mit ihrer Berufung rügt die Klägerin sowohl Rechtsverletzungen als auch unvollständige Tatsachenfeststellungen durch das Erstgericht. Die Berufung richtet sich lediglich gegen die Abweisung der Klage gegen die Beklagten zu 1) und 2) [im Folgenden: Beklagte]. Die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 3) wird nicht angegriffen. Die Klägerin ist der Auffassung, dass das Landgericht es rechtsfehlerhaft versäumt habe, die von der Klägerin angebotenen Beweise zu erholen und daher fälschlich zu der Überzeugung gelangt sei, dass die Firma B. B. GmbH von der Bauträgerin nicht als Generalunternehmerin mit der schlüsselfertigen Erstellung beauftragt und daher auch nicht Baugeldempfängerin gewesen sei.
Der Beklagte zu 1) hafte zum einen als Geschäftsführer der Bauträgerin: Die Restwerklohnforderung der Klägerin gegen die Firma B. B. GmbH, welche ihr in Höhe von 521.854,65 Euro durch das Landgericht München I, Az. 5 O 13597/09, rechtskräftig zugesprochen wurde, sei durch die Umwandlung der Firma nicht etwa erloschen, vielmehr habe die Forderung der Klägerin in der Folge auch unmittelbar gegen die Bauträgerin geltend gemacht werden können. Darüber hinaus seien sämtliche derjenigen, bei der Firma B. B. GmbH eingegangenen Zahlungen der Bauträgerin als Baugeld zu qualifizieren, die nicht an die ausführenden Firmen weitgeleitet worden seien, insbesondere auch der GÜZuschlag in Höhe von 15%.
Darüber hinaus sei eine Haftung der Beklagten zu 1) und 2) auf Schadensersatz als Geschäftsführer der Firma B. B. GmbH zu bejahen: Die Firma B. B. GmbH sei sehr wohl von der Bauträgerin als Generalunter- bzw. übernehmer mit der schlüsselfertigen Erstellung der streitgegenständlichen Wohnanlage beauftragt worden, so dass die Zahlungen, die der Firma B. B. GmbH zugeflossen sind, bzw. auf welche sie gegenüber der Bauträgerin einen Anspruch hatte, sehr wohl als Baugeld zu qualifizieren seien.
Auf die Berufung der Klägerin hat der 28. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch Versäumnisurteil vom 06.02.2018, Az. 28 U 1574/17, die Beklagten unter Abänderung des Urteils des Landgerichts verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 251.854,65 Euro nebst Zinsen zu zahlen. Das Versäumnisurteil wurde durch Beschluss des Senats vom 27.03.2018 im Kostenpunkt ergänzt. Gegen dieses Versäumnisurteil haben die Beklagten form- und fristgerecht Einspruch eingelegt.
Die Klägerin beantragt zuletzt (Bl. 338, 355 und 395):
Das Versäumnisurteil vom 06.02.2018, Az. 28 U 1574/17, in der Fassung des Beschlusses vom 27.03.2018 wird aufrechterhalten.
Hilfsweise beantragt die Klägerin mit Schriftsatz vom 04.06.2019 (Bl. 402 f. (461) d. Akten):
1. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, Auskunft in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Bauträgergesellschaft Firma B. Wohnbaugesellschaft K.straße GmbH & Co. KG und in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der B. B. GmbH zu erteilen, welche Vergütungszahlungen die Firma B. B. GmbH für den Zeitraum seiner Geschäftsführertätigkeit bis zum 27.03.2008 erhalten hat.
2. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, Auskunft darüber zu erteilen, welche Baugelder die B. B. GmbH von ihrem Auftraggeber, der B. Wohnbaugesellschaft K.straße GmbH & Co. KG für erbrachte Bauleistungen für das streitgegenständliche Bauvorhaben erhalten hat.
Die Beklagten zu 1) und zu 2) beantragen jeweils (Bl. 377, 395),
die Aufhebung des Versäumnisurteils vom 06.02.2018 und die Zurückweisung der Berufung der Klägerin.
Darüber hinaus beantragen die Beklagten zu 1) und zu 2) widerklagend (Bl. 377 und 395):
1. Es wird festgestellt, dass die Vollstreckung des Versäumnisurteils vom 06.02.2018 unzulässig ist.
2. Es wird festgestellt, dass die Klägerin den Beklagten sämtliche Schäden zu ersetzen hat, die ihnen dadurch entstanden sind und/oder noch entstehen, dass die Klägerin den Prozess in sittenwidriger Weise eingeleitet hat und aus dem Versäumnisurteil vom 06.02.2018 vollstreckt und sie insbesondere das Verfahren zur Abgabe der Vermögensauskunft betreibt.
Die Klägerin beantragt (Bl. 395),
die Widerklagen abzuweisen.
Die Beklagten zu 1) und zu 2) treten den Ausführungen der Klägerin entgegen und verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Sie sind im Übrigen der Auffassung, dass der Klägerin ohnehin keine Restwerklohnforderung gegen die Firma B. B. GmbH zustehe: Das landgerichtliche Urteil, Az. 5 O 13597/09, durch welches dieser Anspruch rechtskräftig tituliert worden sei, entfalte keine Rechtskraft gegenüber den Beklagten. Darüberhinaus sei es rechtsfehlerhaft: Die Parteien hätten keine unbegrenzte Kostenerstattung vereinbart, wie das Landgericht zu Unrecht angenommen habe. Der Klägerin seien damit unberechtigt Ansprüche auch für nicht beauftragte Leistungen und nicht vergütungsfähige Nebenleistungen zugesprochen worden. Die Firma B. B. GmbH sei jedenfalls deshalb nicht Baugeldempfängerin gewesen, da zum Zeitpunkt der Beauftragung der Klägerin bereits festgestanden habe, dass sie nur noch den Rohbau ausführen sollte und ihr (lediglich) dieser Auftrag infolge Kündigung vom 18.02.2008 entzogen wurde. Diese Kündigung sei rechtlich allenfalls dann unbeachtlich für eine etwaige Haftung nach dem GSB, wenn die Firma B. B. GmbH auch nach der Kündigung durch die Bauträgerin eine dem Generalunternehmer vergleichbare Stellung innegehabt hätte, was vorliegend nicht der Fall gewesen sei.
Jedenfalls fehle es an einem erforderlichen Vorsatz der Beklagten. Die Beklagten zu 1) und zu 2) haben mit Schriftsatz vom 30.04.2019 in der Berufungsinstanz Widerklage erhoben (Bl. 377 f. d. Akten). Mit der Widerklage wenden sich die Beklagten gegen die Vollstreckung der Klägerin aus dem Versäumnisurteil im hiesigen Verfahren vom 06.02.2018, Az. 28 U 1574/17. Dass der Klägerin unberechtigt Ansprüche auch für nicht beauftragte Leistungen und nicht vergütungsfähige Nebenleistungen durch das Landgericht im Verfahren 5 O 13597/09, bestätigt durch das Oberlandesgericht München durch Beschluss vom 26.01.2012, Az. 2772/11, rechtskräftig zugesprochen worden seien, beruhe auf einem Prozessbetrug der Klägerin. Durch vorsätzlich falsche Aussagen ihres ehemaligen Prokuristen S. habe sie den entsprechenden Titel erschlichen. Sie hafte daher gemäß § 826 BGB für Schäden, die aus der Vollstreckung des Versäumnisurteils im hiesigen Verfahren vom 06.02.2018 sowie generell aus der sittenwidrigen Einleitung des vorliegenden Verfahrens entstünden. Die Klägerin habe die benannten Entscheidungen des Land- und Oberlandesgerichts München auch mit bedingtem Tatvorsatz erschlichen. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Klägerin den gesamten diesbezüglichen Vortrag zur Unrichtigkeit der beiden Entscheidungen nie bestritten, sondern sich immer nur auf die Rechtskraft der Entscheidungen berufen habe. Die Rechtskraftwirkung der beiden Entscheidungen betreffe jedoch nur das Verhältnis der Klägerin zur Firma B. B. GmbH, nicht aber das Verhältnis der Klägerin zu den hiesigen Beklagten, die weder Parteien des „Vorprozesses“, Az. 5 O 13597/09, noch Streitverkündete jenes Verfahrens waren.
Der 28. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München hat im vorliegenden Verfahren mit Verfügung vom 20.07.2017, Az. 28 U 1574/17, darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 30.03.2017 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da er einstimmig der Auffassung sei, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg habe, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukomme, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erforderten und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten sei (Bl. 272 f. d. Akten). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass eine Haftung der Bauträgerin für den titulierten Werklohnanspruch der Klägerin aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Umwandlungen der beiden „Baustil Firmen“ zum 03.06.2013 nicht nachvollziehbar sei. Zwischen Klägerin und Bauträgerin bestanden zu keinem Zeitpunkt vertragliche Beziehungen. Auch durch die Umwandlung der Firma B. B. GmbH in die Firma B. B. GmbH & Co. KG mit der Bauträgerin als alleinige Kommanditistin sei keine Haftung der Bauträgerin begründet worden. Darüber hinaus seien zum Zeitpunkt der gesellschaftsrechtlichen Umwandlungen keine Baugelder bei der Bauträgerin vorhanden gewesen, auf die sich eine zweckwidrige Verwendung gemäß § 1 GSB beziehen könne.
Auch eine Haftung der Beklagten zu 1) und 2) als Geschäftsführer der Firma B. B. GmbH scheide aus, da eine zweckwidrige Verwendung von Baugeld nicht ersichtlich sei. Auf die Frage, ob die Firma B. B. GmbH Generalunternehmerin und damit Baugeldempfängerin gewesen sei, komme es nicht an. Eine zweckwidrige Verwendung von Baugeld scheide deshalb aus, da nach dem unstreitig praktizierten Erstattungsmodell zwischen der Bauträgerin und der Firma B. B. GmbH die Firma B. B. GmbH nie höhere Beträge erhalten habe, als sie die Rechnungen der Klägerin auswiesen. Diese Beträge seien aber für die an der Herstellung des Baus Beteiligten, nämlich die Klägerin verwendet worden. Hinsichtlich des 15%igen Zuschlags, den die Firma B. B. GmbH erhalten habe, liege eine Pflichtverletzung nach § 1 GSB a.F. nicht vor, da die Firma B. B. GmbH in jedem Fall Anspruch auf Vergütung ihrer Koordinierungsleistung in Höhe der genannten 15% gehabt habe, diese mithin als eigenen Lohn behalten durfte.
Daraufhin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 07.09.2017 binnen gewährter Stellungnahmefrist zu der gerichtlichen Verfügung vom 20.07.2017 Stellung genommen und den zwischen der Firma B. B. GmbH und der Bauträgerin am 11.05.2007 geschlossenen Generalübernehmervertrag (Bl. 285 f. d. Akten) vorgelegt. Der 28. Zivilsenat hat sodann mit Verfügung vom 27.11.2017 mitgeteilt, vom Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO Abstand zu nehmen und den Beklagten sodann aufgegeben, zur Verwendung der Baugelder sowohl durch die Firma B. B. GmbH, als auch durch die Bauträgerin Stellung zu nehmen (Bl. 312 d. Akten).
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem 28. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München am 06.02.2018 erschien für die Beklagten niemand (Protokoll vom 06.02.2018, Bl. 324 f. d. Akten). Daraufhin erließ der 28. Zivilsenat im Termin vom 06.02.2019 unter dem Aktenzeichen 28 U 1574/17 ein Versäumnisurteil gegen die Beklagten zu 1) und 2) mit folgendem Tenor in den Ziffern 1. und 2. (Bl. 327 d. Akten):
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 30.03.2017, Az. 2 O 28676/13 dahingehend abgeändert, dass die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner verurteilt werden, an die Klägerin 251.854,65 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.02.2014 zu bezahlen.
2. Die gerichtlichen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin zu 1/3 und die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch zu 2/3.
3. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten erster Instanz der Beklagten zu 3). Die Beklagten zu 1) und 2) tragen ihre außergerichtlichen Kosten erster Instanz selbst.
Die Beklagten zu 1) und 2) tragen ferner gesamtschuldnerisch die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Versäumnisurteil wurde dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 10.02.2018 zugestellt.
Mit Schreiben vom 26.02.2018, eingegangen per Telefax beim Oberlandesgericht München am 26.02.2018 (Bl. 334 d. Akten) legten die Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 06.02.2018, Az. 28 U 1574/18, Einspruch ein und beantragten eine Fristverlängerung zur Begründung des Einspruchs. Mit Verfügung vom 28.02.2018 bestimmte der Vorsitzende des 28. Zivilsenats Termin zur Verhandlung über den Einspruch gegen das Versäumnisurteil und die Hauptsache für den 27.03.2018 und lehnte den Fristverlängerungsantrag mit Begründung ab (Bl. 335 f. d. Akten). Die Verfügung wurde dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 01.03.2018 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 26.03.2018, eingegangen beim Oberlandesgericht München am selben Tag, lehnten die Beklagten die erkennenden Richter des 28. Senats wegen Besorgnis der Befangenheit ab (Bl. 339 f. d. Akten). Mit Beschluss vom 27.03.2018 wurde der Befangenheitsantrag als unzulässig verworfen (Bl. 344 f. d. Akten).
In der mündlichen Verhandlung vom 27.03.2018 erschien für die Beklagten erneut niemand (Protokoll vom 27.03.2018, Bl. 353 f. d. Akten). Nach Hinweis des erkennenden Senats wurde das Versäumnisurteil vom 06.0.20218 zunächst durch Beschluss, welcher in der mündlichen Verhandlung vom 27.03.2018 verkündet wurde, in Ziffer 2 Satz 3 dahingehend ergänzt, dass die Beklagten zu 1) und zu 2) ihre außergerichtlichen Kosten erster Instanz selbst, sowie samtverbindlich 2/3 der außergerichtlichen Kosten der Klägerin in erster Instanz zu tragen haben. Daraufhin wurde ein zweites Versäumnisurteil erlassen, durch welches der Einspruch der Beklagten zu 1) und zu 2) gegen das Versäumnisurteil vom 06.02.2018 in der Fassung des Beschlusses vom 27.03.2018 verworfen wurde.
Gegen das zweite Versäumnisurteil vom 27.03.2018, Az. 28 U 1574/17, haben die Beklagten zu 1) und zu 2) Revision zum Bundesgerichtshof mit dem Ziel der Aufhebung des zweiten Versäumnisurteils eingelegt.
Durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24.01.2019, Az. VII ZR 123/18, wurde auf die Revision der Beklagten zu 1) und zu 2) das zweite Versäumnisurteil des 28. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 27.03.2018, Az. 28 U 1574/17, aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Der nunmehr erkennende 9. Senat hat am 07.05.2019 mündlich verhandelt und Hinweise erteilt (Bl. 393f. d. Akten).
Ergänzend verweist der Senat hinsichtlich des Vortrags der Verfahrensbeteiligten im Berufungsrechtszug auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die gerichtlichen Entscheidungen und Protokolle.
II.
A.
Nachdem das zweite Versäumnisurteil des 28. Zivilsenats vom 27.03.2018, Az. 28 U 1574/17, mit welchem der Einspruch der Beklagten verworfen worden war, auf die Revision der Beklagten aufgehoben wurde, befindet sich der Rechtsstreit im Berufungsverfahren im Stadium nach Einlegung des Einspruchs der Beklagten.
Der Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil des 28. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 06.02.2018, Az. 28 U 1574/17, ist zulässig. Er ist jeweils – wie auch vom Bundesgerichtshof im Urteil vom 24.01.2019, Az. VII ZR 123/18, (dort auf Seite 3) festgestellt – form- und fristgerecht gemäß den §§ 525, 339 Abs. 1, 340 ZPO eingelegt worden.
B.
Die Berufung der Klägerin ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.
In der Sache hat die Berufung der Klägerin teilweise Erfolg, da die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung gemäß § 513 ZPO rechtfertigen.
I.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 1) einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 251.854,65 Euro gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1,5 GSB a.F., § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB.
1. Die Bestimmung des § 1 GSB a.F. ist nach unumstrittener Auffassung in Rechtsprechung und Literatur ein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB.
2. Die Klägerin gehört auch zum Kreis der – durch das GSB a.F. – geschützten Baubeteiligten.
a) Sie hat für das streitgegenständliche Bauvorhaben Rohbauarbeiten ausgeführt und mithin eine Leistung erbracht, die ihrer Art nach einen Anspruch auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek zu begründen vermag (OLG Dresden Urt. v. 13.9.2001 – 19 U 346/01, BeckRS 2001, 31150883, beckonline). Denn nach § 648 a BGB a.F. sind diejenigen Personen anspruchsberechtigt, die dazu beitragen, das Bauwerk in Bezug auf einen bestimmungsgemäßen Bestand oder in seinen Teilen zu errichten, zu ändern oder zu ergänzen. Die Bauleistung der Klägerin ist vorliegend in eine so enge Beziehung zu dem Grundstück gelangt, dass sich sein Wert hierdurch vergrößert hat (vgl. OLG Dresden, a.a.O.).
b) Die Klägerin fällt auch als Subunternehmerin der Firma B.B.GmbH in den Schutzbereich des § 1 GSB und ist somit Baugeldgläubigerin (BGH, NJW-RR 1990, 342 (342)).
1) Der Schutzbereich des § 1 Abs. 1 GSB a.F. erstreckt sich – wie vom Landgericht zutreffend erkannt – nach übereinstimmender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur auch auf sog. „Nachmänner“, denen als Subunternehmer die Herstellung des Gebäudes oder von Teilen des Gebäudes übertragen wurde; dies ist bei der Klägerin, die als Subunternehmerin durch die Firma B. B. GmbH mit der Erbringung bzw. Fertigstellung der Rohbauarbeiten am streitgegenständlichen Objekt beauftragt wurde, der Fall. Allerdings reicht dieser Schutz nur soweit, als der Auftraggeber, von dem der Subunternehmer – hier die Klägerin – ihren Auftrag erhielt, seinerseits Anspruch auf das Baugeld hat. Daraus folgt, dass ein erweiterter Anspruch nach dem GSB a.F. nur dann in Betracht kommt, wenn der klagende Subunternehmer seinen Auftrag von einem Baugeldempfänger erhalten hat. Denn nur dann hat dieser seinerseits Anspruch auf das „Baugeld“. Diese Konstellation liegt hier vor: Die Firma B. B. GmbH war Baugeldempfängerin gemäß § 1 GSB a.F.
2) Der BGH hat in ständiger Rechtsprechung sowohl den „Verkäufer” schlüsselfertiger Häuser als auch den zur schlüsselfertigen Herstellung des Bauwerks verpflichteten Generalübernehmer oder Generalunternehmer als Baugeldempfänger angesehen (vgl. BGH, Urteil vom 16.12.1999 – VII ZR 39/99, NJW 2000, 956 (957)). Dabei hat er hervorgehoben, dass es dem Schutzzweck des Gesetzes entspreche, den in § 1 GSB a.F. verwendeten Begriff „Empfänger von Baugeld” im Interesse der an der Herstellung des Baus Beteiligten weit zu fassen (vgl. BGH, a.a.O. (957); BGH, Urteil vom 19.08.2010 – VII ZR 169/09, NZBau 2010, 746 Rn. 11). Diese Rechtsprechung trägt der besonderen Stellung von Bauträgern, Generalunternehmern und Generalübernehmern Rechnung. Diese sind hinsichtlich des Teils der ihnen als Vergütung gezahlten Beträge, die bei wirtschaftlicher Betrachtung den ihnen nachgeordneten Unternehmern gebühren, einem Treuhänder angenähert (vgl. BGH, a.a.O., (957)).
Soweit sich die Klägerin zum Beweis der Tatsache, dass die Firma B. B. GmbH Generalübernehmerin bzw. Generalunternehmerin gewesen sei, auf die Unterlagen stützt, die sie mit der Berufungsbegründung vom 07.07.2017 (Bl. 250 f. d. Akten) erstmals vorgelegt hat (Anlagen KB 1 – KB 10), hat sie neue Tatsachen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO vorgetragen. Diese sind jedoch – wie von den Beklagten zu Recht gerügt – gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht zuzulassen, da ihre Geltendmachung in erster Instanz nicht wegen eines vom Landgericht zu vertretenden Umstandes oder sonst ohne Verschulden der Partei unterblieben ist, § 531 Abs. 2 Nrn. 1-3 ZPO. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gestattet neues, das heißt in erster Instanz noch nicht geltend gemachtes Vorbringen zu tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten, die von dem Standpunkt des Berufungsgerichts aus betrachtet entscheidungserheblich sind, von dem Eingangsgericht jedoch erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten wurden (vgl. BGH, Uretil vom 19.3.2004 – V ZR 104/03, NJW 2004, 2152 (2153)). Dieser Fall liegt nicht vor, da das Landgericht den klägerischen Anspruch gerade wegen der von diesem nicht angenommenen Generalübernehmerstellung verneint, diesen Gesichtspunkt also gerade als entscheidungserheblich erkannt hat. Auch eine Berücksichtigung nach dem von der Klägerin angeführten Fall des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegt nicht vor. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO betrifft insbesondere die Konstellation, dass nach § 139 ZPO gebotene Hinweise des Eingangsgerichts unterblieben sind, die zu entsprechendem Vorbringen in erster Instanz Anlass gegeben hätten (BT-Dr 14/4722, S. 101; BGH, a.a.O. (2153)). Entgegen der Auffassung der Klägerin hat das LG die ihm obliegende Hinweispflicht jedoch nicht verletzt. Mit ausführlichem Hinweisbeschluss vom 21.04.2016 (Bl. 152 f. d. Akten) hat das Landgericht explizit folgenden Hinweis erteilt (Seite 2 des genannten Beschlusses): „Die Klägerin wird darauf hingewiesen, dass ihre Behauptung, die Fa. B. B. GmbH (München) sei mit der schlüsselfertigen Errichtung des Bauvorhabens beauftragt gewesen, derzeit nicht belegt ist. Das Gericht ist daher gegenwärtig der Auffassung, dass die Fa. B. B. GmbH (München) kein Empfänger von Baugeld gewesen ist. Insoweit scheidet eine Haftung der Beklagten wegen zweckwidriger Verwendung von Baugeld aus. Die nähere Begründung bleibt dem Urteil vorbehalten“. Mit diesem äußerst deutlichen Hinweis musste der Klägerin bewusst gewesen sein, dass das Landgericht nicht davon überzeugt ist, dass die Fa. B. B. GmbH Baugeldempfängerin gewesen ist. Sie hatte daher konkreten Anlass, zu der Frage der Generalübernehmerstellung der Firma B. B. GmbH und damit ihrer Baugeldempfängereigenschaft weiter vorzutragen und entsprechende Beweise anzubieten oder vorzulegen. Dass die Vorlage der Unterlagen ohne Verschulden der Klägerin unterblieben wäre, ist nicht behauptet worden.
(1) Aufgrund des von der Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz vorgelegten Generalübernahmevertrags vom 11.05.2007 (Anlage KB 11) ist der Senat jedoch davon überzeugt, dass die Firma B. B. GmbH nicht etwa nur mit einem Teil, sondern mit der schlüsselfertigen Errichtung des streitgegenständlichen Bauvorhabens – und damit als Generalunternehmerin bzw. Generalübernehmerin beauftragt worden ist.
Der Generalübernahmevertrag vom 11.05.2007 ist als Beweismittel ein Angriffs- und Verteidigungsmittel gemäß §§ 531, 282 Abs. 1 ZPO. Der Vertrag ist der Klägerin unbestritten erst am 14.08.2017, also nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 15.03.2017 durch einen Schriftsatz einer weiteren Anwaltskanzlei bekannt geworden. Dass die Geltendmachung infolge grober Nachlässigkeit der Klägerin unterblieben wäre, ist nicht ersichtlich. Die Klägerin selbst war nicht Partei dieses Vertrages, die Beklagten haben den Vertrag in erster Instanz nicht vorgelegt.
Bereits aus dem eindeutigen Wortlaut der Überschrift des Vertrages „Generalübernehmervertrag (Pauschalvertrag)“ ergibt sich gemäß §§ 133, 157 BGB, dass die Klägerin als Generalübernehmerin beauftragt wurde. Bestätigt wird dies weiter durch die ausdrückliche Regelung in Ziffer 1.1 des Generalübernehmervertrags, welche wie folgt lautet [Hervorhebung durch das Gericht]: „Gegenstand dieses Vertrages sind alle Bau- und Baunebenleistungen zur schlüsselfertigen Errichtung der Neubauten mit Tiefgarage und Rampe…“ sowie durch die Regelungen in den Ziffern 3.1 und 3.2 mit folgendem Wortlaut: „Der Auftraggeber überträgt dem Auftragnehmer die Durchführung sämtlicher Bauleistungen, einschließlich Nebenleistungen zur Durchführung der in der Baubeschreibung (Ziffer 2.1.2) genannten Herstellungsmaßnahmen für die schlüsselfertige Herstellung…Der Leistungsumfang des Auftragnehmers umfasst auch die Erbringung bzw. Überprüfung der kompletten Ingenieur- und Sonderingenieurleistungen, insbesondere die gesamte Bauüberwachung einschließlich Bauleitung.“ Auch die sonstigen Umstände sprechen für die umfassende Beauftragung der Firma B. B. GmbH als Generalübernehmerin: Zunächst war – insoweit unstreitig – die Firma B. B. GmbH mit Sitz in Kufstein von der Bauträgerin durch Generalübernehmervertrag mit der schlüsselfertigen Errichtung des streitgegenständlichen Bauvorhabens beauftragt worden (Anlage B 6). Nach Kündigung dieses Generalübernehmervertrages durch die Firma B. B. GmbH mit Sitz in Kufstein benötigte die Bauträgerin einen Ersatz als Generalübernehmer. Sie hat deshalb die Firma B. B. GmbH entsprechend beauftragt.
(2) Der Überzeugung des Senats steht die protokollierte Aussage des Zeugen B. nicht entgegen. So hat dieser in seiner Vernehmung am 02.03.2016 (Bl. 134 f. d. Akten) zum einen offengelassen, woher seine Kenntnis stammt, dass die Firma B. B. GmbH nur für den Rohbau zuständig gewesen sein soll. Er hat zum anderen weder zwischen der Firma B. B. GmbH mit Sitz in Kufstein noch der Firma B. B. mit Sitz in München unterschieden. Dies wäre jedoch relevant, weil danach offenbar erneut die Firma B. Ba. GmbH mit Sitz in Kufstein wieder beauftragt wurde und Aufträge für weitere Gewerke erteilt hat (Anlage B 23). Der Zeuge B. wusste auch nicht, wer bei der Firma B. B. GmbH überhaupt verfügungsbefugt ist und wer die wichtigen wirtschaftlichen Entscheidungen getroffen hat. Dass die Firma B. B. – jedenfalls auch – für den Rohbau zuständig war, steht zur Überzeugung des Senats nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Generalübernehmervertrages vom 11.05.2007 – wie vom Landgericht aufgrund unstreitiger Tatsachengrundlage festgestellt – ohnehin fest. Letztlich war für den Zeugen, der ja ohnehin nur während der Rohbauphase Bauleiter gewesen ist, die Kenntnis ausreichend, dass die Firma B. B. GmbH (nur) für den Rohbau zuständig war, da er die spätere Ausführung nicht mehr als Bauleiter betreute: Der Firma B. B. GmbH wurde durch die Bauträgerin am 18.02.2008 gekündigt, vom 15.02.2008 bis 25.04.2008 war der Zeuge B. jedoch erkrankt und später dann nur noch stundenweise beratend tätig. Die Aussage des Zeugen B. lässt sich jedenfalls unschwer mit der Feststellung, dass die Firma B. B. GmbH umfassend beauftragt wurde – und damit auch für den Rohbau zuständig war – in Einklang bringen. Die informatorische Einlassung des Beklagten zu 1) ist kein Beweismittel und kann als solches nicht gewürdigt werden. Soweit sich die Beklagten am 27.05.2017 dahingehend eingelassen haben, die Firma B. B. GmbH Kufstein habe die Rohbauarbeiten auf die Firma B. B. GmbH übertragen, entspricht dies in keiner Weise dem vorgelegten Generalübernehmervertrag zwischen der Firma B. B. GmbH und der Bauträgerin – und im Übrigen auch dem weiteren Vortrag der Beklagten, der insoweit widersprüchlich ist. Der Beklagte zu 1) hat in seiner informatorischen Einlassung am 15.03.2017 (Bl. 204 f. d. Akten) den Generalübernahmervertrag mit dem Hinweis nicht vorgelegt, dass ihm dieser weder zugänglich sei noch vorliegen würde. Er sei nicht verfügbar. Auch die weitere “Bestätigung und Versicherung“ des Beklagten zu 1), dass der Vertrag vom 11.05.2007 zwischen der Bauträgergesellschaft und der Firma B. B. GmbH allein die Koordination des Rohbaus zum Gegenstand hatte (Protokoll vom 15.03.2017, Bl. 204 f. d. Akten, S. 3 (Bl. 206)), ist durch den eindeutigen Wortlaut, mit dem sich der Beklagte zu 1), welcher diesen Vertrag – im Übrigen für beide Parteien – unterschrieben hat und den Inhalt daher kannte, in keiner Weise in Einklang zu bringen und dürfte seinen Interessen als beklagte Partei entsprechen. Dass zeitgleich neben dem Rohbau andere Gewerke zu erbringen gewesen wären, ist nicht nachvollziehbar und entspricht auch nicht dem Ablauf eines Bauvorhabens.
(3) Nicht nachvollziehbar ist die Auffassung der Beklagten, dass „sich der Generalübernehmervertrag infolge der Kündigung der A. AG zum Zeitpunkt der Beauftragung der Klägerin am 27.09.2007 nur noch auf die Erbringung der Rohbauarbeiten beschränkte, weil bereits zu diesem Zeitpunkt absehbar war, dass die Auftraggeberin den mit der Bauträgerin vereinbarten Terminplan nicht einhalten wird“ (so im Schriftsatz vom 30.04.2019 (dort S. 11, Bl. 387 d. Akten) und sinngemäß zuletzt im Schriftsatz vom 19.07.2019). Dagegen spricht bereits – wie ausgeführt – der eindeutige Wortlaut des Vertrages in der Überschrift und unter anderem in den Ziffern 1.1, 3.1 und 3.2., welcher von zwei im Baugewerbe spezialisierten Firmen, beide vertreten durch den Beklagten zu 1), welcher als Rechtsanwalt zugelassen und schwerpunktmäßig im Bereich des privaten Baurechts tätig ist, mithin über entsprechende juristische Kenntnisse verfügt, geschlossen wurde. Dagegen spricht auch, dass die Parteien in Ziffer 13.1 ausdrücklich geregelt haben, dass eine Kündigung aus wichtigen Grund dann berechtigt sein soll, wenn während der Vertragslaufzeit absehbar ist, dass sich die Fertigstellung des Bauvorhabens erheblich verzögert. Diese Regelung wäre sinnwidrig und überflüssig, wenn schon bei Vertragsschluss festgestanden hätte, dass sich die Fertigstellung des Bauvorhabens bereits erheblich verzögert hat und ein Kündigungsgrund vorliegt: Warum sollten die – juristisch vertretenen – Vertragsparteien das Risiko von Kündigung und Vertragsstrafe eingehen, wenn von vornherein nur ein Teilgewerk beauftragt werden sollte. Gegen die Annahme, die Firma B. B. GmbH sei von vornherein nur mit dem Rohbau beauftragt worden, spricht zudem entscheidend die Vereinbarung des Festpreises von 9.542.000,- Euro für die schlüsselfertige Errichtung.
Auch die Formulierung in Ziffer 3.1 des Generalübernehmervertrages vom 11.05.2007 „Die Rohbauarbeiten haben bereits begonnen“, zeigt, dass die Parteien genaue Kenntnis über den Stand des Bauvorhabens hatten. Wenn die Parteien aber feststellen, dass die Rohbauarbeiten – ausgeführt durch die A. AG – bereits begonnen wurden, ist nicht nachvollziehbar, warum dann nicht im Vertrag hätte geregelt werden sollen, dass lediglich diese Rohbauarbeiten fertigzustellen sind. Nicht nachvollziehbar ist insoweit auch, dass die Parteien des Generalübernehmervertrages eine – vertragsstrafenbewehrte – Fertigstellungsfrist vereinbart haben sollen, obwohl sie wussten, dass diese niemals einzuhalten war. Es ist mithin – wie von den Beklagten bis zuletzt mit Schriftsatz vom 19.07.2019, dort S. 2 vorgetragen – nicht ersichtlich, dass die Firma B. B. GmbH von der Bauträgerin nur noch mit der Koordinierung der Fertigstellung des Rohbaus beauftragt sein sollte.
(4) Soweit sich die Beklagten auf vermeintlich vom Erstgericht festgestellte Tatsachen berufen (so im Schriftsatz vom 19.07.2019, dort S.2), ist nicht ersichtlich, dass die behaupteten Tatsachen vom Erstgericht als unstreitig festgestellt worden sind.
(5) Das Auftragsschreiben der Firma B. B. GmbH Kufstein vom 20.12.2007, mit welchem weitere Gewerke, nämlich Fenster, Fassadenarbeiten und Rollläden für das streitgegenständliche Bauvorhaben beauftragt wurden (Anlage B 23) ist für die Vertragsgestaltung zwischen der Bauträgerin und der Firma B. B. GmbH ohne rechtliche Auswirkung. Es ist nicht ersichtlich und vom Erstgericht auch nicht festgestellt – letztlich aber auch irrelevant -, wann die Firma B. B. GmbH mit Sitz in Kufstein von der Bauträgerin erneut beauftragt worden sein sollte, nachdem diese der Bauträgerin gekündigt hatte. Vielmehr spricht die zeitliche Abfolge der Kündigungsandrohung vom 21.12.2007 durch die Bauträgerin in Kenntnis davon, wie von den Beklagten vorgetragen, dass das Bauvorhaben binnen der mit der Kündigungsandrohung gesetzten Frist nicht fertiggestellt werden wird und der einen Tag zuvor erteilten Auftragsvergabe weiterer Gewerke durch die Firma B. B. GmbH mit Sitz in Kufstein dafür, dass sich erst mit der zeitnah zum Kündigungsschreiben erlangten Kenntnis die Bauträgerin um weitere Gewerke kümmerte bzw. der Beklagte zu 1) den Überblick über die verschiedenen Firmen der B. GmbH verloren hat – zumal alle B. B. GmbHs, gleich, wo ihr Sitz gewesen ist, stets denselben Briefkopf genutzt haben und die Angestellte H. – wie sich aus den Anlagen B 1 und B 23 ergibt – sowohl für die Firma B. B. GmbH Kufstein als auch für die gleichlautende Firma mit Sitz in München tätig geworden ist. Selbst wenn – was vom Landgericht angenommen und vom Senat insoweit nicht in Zweifel gezogen wird – die Firma B. B. GmbH nach der Kündigung durch die Bauträgerin keine weiteren Gewerke beauftragte und die Beweiswürdigung des Landgerichts, mit der Anlage K 23 sei nur „versehentlich“ ein falscher Briefkopf verwendet worden, zutrifft, steht dies der zunächst umfassenden Beauftragung der Firma B. B. GmbH, wovon der Senat überzeugt ist, nicht entgegen. Soweit das Landgericht argumentiert, dass dafür, dass durch die Firma B. B. GmbH nur Rohbauarbeiten erbracht werden sollten, spricht, dass die Klägerin nur Rohbauarbeiten erbracht hat, ist dieser Argumentation nicht zu folgen: Die Klägerin selbst war – unstreitig – nur mit einem Teilgewerk, nämlich Fertigstellung des Rohbaus – beauftragt. Hieraus lassen sich jedoch entgegen der Auffassung der Beklagten keinerlei Schlüsse für das Vertragsverhältnis zwischen der Bauträgerin und der Firma B. B. GmbH ziehen. Dass zeitgleich neben dem Rohbau andere Gewerke erbracht werden, ist auch nicht üblich: Der Rohbau umfasst im Bauablauf die Erstellung der äußeren Kontur einschließlich Dachkonstruktion. Erst anschließend werden weitere Gewerke, wie Einbau der Fenster, Fassadenverkleidung und Innenausbau erstellt. Dass Folgegewerke nicht mehr durch die Firma B. B. GmbH beauftragt wurden, ist ausschließlich Folge der Kündigung des zwischen ihr und der Bauträgerin geschlossenen GÜ-Vertrages.
3) Die spätere Kündigung des Generalübernehmervertrages vom 11.05.2007 hindert die zunächst bestehende Stellung als Generalunter- bzw. -übernehmer der Firma B. B. GmbH nicht. Sie lässt insbesondere nicht den Schluss zu, dass die Firma B. B. GmbH bereits von Beginn an lediglich mit einem Teil des Baues, nämlich des Rohbaus, beauftragt worden sei. Maßgeblich für die Frage, ob die Firma B. B. GmbH Baugeldempfängerin gewesen ist, ist – auch unter Berücksichtigung der Kündigung der Bauträgerin – ob sie hinsichtlich des Teils der ihr als Vergütung gezahlten Beträge, die bei wirtschaftlicher Betrachtung den ihr nachgeordneten Unternehmern gebühren, einem Treuhänder angenähert ist (vgl. BGH, Urteil vom 16.12.1999 – VII ZR 39/99, NJW 2000, 956 (957)). Dies war bei der Klägerin bis zur Kündigung durch die Bauträgerin jedenfalls der Fall. Die Firma B. B. GmbH, vertreten durch den Beklagten zu 1) war darüber informiert, ob und inwieweit die Bauträgerin ihrerseits die Gelder, über die sie verfügungsberechtigt war, verwendet. Sie konnte bestimmen, wie sie die von der Bauträgerin erhaltenen Gelder – auch wenn diese wirtschaftlich den ihr nachgeordneten Unternehmern gebührten – weiter verwendet und hatte insoweit die volle Verfügungsgewalt über das Baugeld, welches sie von der Bauträgerin zur Finanzierung der Handwerkerleistungen erhielt. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Generalübernehmervertrag, der einen Fest- bzw. Pauschalpreis vorsah. Ob die Firma B. B. GmbH für Rechnung der Bauträgerin handelte, hindert die Generalübernehmerstellung nicht, da dies eine organisatorische Frage ist, die von den wirtschaftlichen, insbesondere steuerlichen Rahmenbedingungen abhängt (so auch BGH, a.a.O:, (957).
Zwar ist die Firma B. B. GmbH anders, als in dem vom Bundesgerichtshof durch Urteil vom 19.08.2010, Az. VII ZR 169/09, entschiedenen Fall, nach der Kündigung durch die Bauträgerin nicht weiterhin zur schlüsselfertigen Erstellung des Gebäudes verpflichtet gewesen und ihr insoweit nicht nur ein einzelnes Gewerk entzogen worden. Dies hindert aber – wie ausgeführt – nicht, dass die Firma B. B. GmbH jedenfalls bis zur Kündigung bzw. darüber hinaus bis zur Abwicklung der Kündigung, in deren Folge sie noch Geld von der Bauträgerin erhalten hat, Generalunternehmerin und damit Baugeldempfängerin gewesen ist.
3. Der von der Bauträgerin an die Firma B. B. GmbH ausgezahlte Betrag, ist Baugeld gemäß §§ 1,5 GSB a.F..
a) Nach den – insoweit auf unstreitigem Vortrag beruhenden – Feststellungen des Landgerichts hat die Firma B. B. GmbH jedenfalls 2.254.098,01 Euro von der Bauträgerin erhalten, wobei sich dieser Betrag nach letztem Vortrag der Klägerin, der insoweit als unstreitig zu werten ist, auf 1.702.351,87 Euro reduziert (Bl. 296 d. Akten). Hinzu kommt ein GÜ-Zuschlag in Höhe von 15%, den die Firma B. B. GmbH nach eigenem Vortrag zusätzlich von der Bauträgerin erhalten hat.
b) Die von der Bauträgerin erhaltenen Gelder sind Baugeld im Sinne von § 1 Abs. 3 GSB a.F. Demnach sind Baugeld Geldbeträge, die zum Zweck der Bestreitung der Kosten eines Baues in der Weise gewährt werden, dass zur Sicherung der Ansprüche des Geldgebers eine Hypothek oder Grundschuld an dem zu bebauenden Grundstücke dient oder die Übertragung des Eigentums an dem Grundstück erst nach gänzlicher oder teilweiser Herstellung des Baues erfolgen soll. Nach dem insoweit unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin hat die Firma B. B. GmbH Baugeld im Sinne der genannten Legaldefinition erhalten, welches durch Grundpfandrechte abgesichert worden ist. Für die Annahme von Baugeld streitet auch, dass das Gesetz mit § 1 Abs. 3 Satz 2 GSB a.F. die Vermutung aufstellt, dass Beträge, „deren Auszahlung ohne nähere Bestimmung des Zweckes der Verwendung nach Maßgabe des Fortschreitens des Baues erfolgen soll“, als Baugeld gelten. Nach dem – wie ausgeführt – zulässigerweise in der Berufungsinstanz vorgelegten Generalübernehmervertrag vom 11.05.2007 (Anlage KB 1), haben die Parteien gemäß Ziffer 4 dieses Vertrages einen Pauschalfestpreis in Höhe von 9.542.000,- Euro vereinbart, wobei die Vergütung gemäß Ziff. 5.1 in Raten gemäß Bautenstand in Orientierung an dem als Anlage 3 – die nicht vorliegt, insoweit aber ohne Relevanz ist – beigefügten Zahlungsplan fällig sind. Aus dieser Regelung ergibt sich jedenfalls, dass eine Zahlung nach Baufortschritten vereinbart war. Selbst wenn die Parteien des Generalübernehmervertrages die Zahlungsregelung einvernehmlich konkludent dahin abgeändert haben sollten, dass die Bauträgerin die entsprechenden, von der Klägerin in Rechnung gestellten Beträge zuzüglich 15% GÜ-Zuschlag von der Bauträgerin erhalten hat, ändert dies an der Baugeldqualität nichts. Dies zum einen deshalb, da auch diese Beträge, wie sich aus Ziffer 3.1 der Vergabebedingungen des Auftraggebers für Einheitspreisvergaben ergibt, welche die Klägerin und die Firma B. B. GmbH vereinbart haben, nach Baufortschritt zu bezahlen waren. Zum anderen hat die Firma B. B. GmbH auch insoweit durch die Bauträgerin jedenfalls Fremdmittel erhalten, über die sie treuhänderisch verfügen konnte – selbst wenn diese wirtschaftlich und rechtlich den beauftragten Subunternehmen zustanden.
c) Soweit die Firma B. B. GmbH die von der Bauträgerin erhaltenen Gelder zur Begleichung der klägerischen Abschlagsrechnungen verwendet und diese an die Klägerin ausgezahlt hat, liegt eine zweckwidrige Verwendung von Baugeld gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 GSB a.F. nicht vor. Die Firma B. B. GmbH hat die insoweit erhaltenen Gelder im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 GSB a.F. zur Befriedigung solcher Personen, die an der Herstellung des Baues auf Grund eines Werkvertrages beteiligt sind, verwendet. Den Verstoß gegen die Verwendungspflicht des § 1 Abs. 1 GSB a.F. hat der Baugläubiger, hier die Klägerin, darzulegen und zu beweisen (vgl. OLG Dresden, a.a.O., Ziff. 5). Die durch Gesetz vom 23.10.2008 (BGBl. I, S. 2022) eingeführte Regelung des Absatzes 4 zu § 1 GSB a.F. bzw. die durch das Forderungssicherungsgesetz insoweit beibehaltene Regelung war im hier relevanten Geltungszeitpunkt (noch) nicht erlassen. Zwar reicht zur schlüssigen Darlegung des Schadensersatzanspruchs gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1, 5 GSB a.F. regelmäßig der Nachweis, dass der Verwendungspflichtige Baugeld in mindestens der Höhe der Forderung des Baugläubigers empfangen hat und von diesem Geld nichts mehr vorhanden ist, ohne dass eine fällige Forderung des Baugläubigers befriedigt worden wäre (vgl. BGH, Urteil vom 09.10.1990 – VI ZR 230/89, NJW-RR 1991, 141 (142)). Es ist dann Sache des Baugeldempfängers, die ordnungsgemäße Verwendung des Baugeldes, d.h. seine Auszahlung an die Bau(geld) gläubiger darzulegen (vgl. OLG Dresden, a.a.O., Ziff. 5 m. Verweis auf weitere Rspr.). Die Klägerin hat jedoch vorliegend gerade nicht dargelegt, dass fällige Forderungen des Bau(geld) gläubigers nicht befriedigt worden wären. Sie hat vielmehr vorgetragen, was vom Landgericht auch festgestellt worden ist, dass bis zur 10. Abschlagsrechnung sämtliche Rechnungen der Klägerin beglichen worden sind.
Dass die Firma B. B. GmbH darüber hinaus, d.h. über die an die Klägerin weitergereichten Beträge zuzüglich 15%, weitere Gelder erhalten hat, ist von der Klägerin zwar behauptet worden (zuletzt im Schriftsatz vom 04.06.2019, S. 56 (Bl. 457 d. Akten): Soweit die Klägerin vorträgt, die Firma B. B. GmbH habe bereits vor Beginn der Tätigkeit der Klägerin „umfangreiche Baugeldzahlungen seitens des Bauträgers“ erhalten, ist dies jedoch unsubstantiiert und – da die Behauptung bestritten wurde – auch kein erforderlicher Beweis angeboten.
Es kann daher unter diesem Gesichtspunkt auch dahinstehen, ob hinsichtlich der Geldbeträge, die die Bauträgerin – gemäß Vortrag der Klägerin in der Berufungsinstanz (Anlage KB 12) zur Begleichung der Rechnungen der Klägerin unmittelbar an die Klägerin gezahlt hat, die Firma B. B. GmbH überhaupt als Baugeldempfängerin zu qualifizieren ist, da es insoweit jedenfalls an einer zweckwidrigen Verwendung im Sinne des § 1 Abs. 1 GSB a.F. fehlt.
d) Die Firma B. B. GmbH hat jedoch hinsichtlich ihrer Vergütungsleistung, die sie von der Bauträgerin in Höhe von 15% der übrigen, an die Klägerin gezahlten Beträge, d.h. darüber hinaus erhalten hat, gegen die ihr nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 GSB a.F. obliegende Verwendungspflicht verstoßen. Es ist unstreitig, dass die Firma B. B. GmbH diesen „GÜZuschlag“ erhalten hat – und zwar ebenfalls unstreitig jedenfalls in Höhe von 15% aus dem Betrag von 1.702.351,87 Euro – wobei die Beklagten sogar einen höheren Betrag zugestanden haben. 15% dieser Summe betragen 255.352,78 Euro. Gemäß § 1 Abs. 2 GSB a.F. darf der Empfänger von Baugeld, der selbst an der Herstellung beteiligt ist, das Baugeld in Höhe der Hälfte des angemessenen Wertes der von ihm in den Bau verwendeten Leistung, oder, wenn die Leistung von ihm noch nicht in den Bau verwendet worden ist, der von ihm geleisteten Arbeit und der von ihm gemachten Auslagen für sich behalten. § 1 Abs. 2 GSB ist eine Ausnahme von der Baugeldverwendungspflicht und trägt den kollidierenden Interessen des Generalunternehmers, der selbst Bauleistungen erbringt, und der übrigen Baubeteiligten Rechnung. Wäre der Generalunternehmer berechtigt, seinen gesamten Werklohn unabhängig von dem objektiven Wert seiner Leistung einzubehalten, könnte der Generalunternehmer durch das Entnahmerecht seine Forderungen vorweg auf Kosten der übrigen Baubeteiligten befriedigen (BGH, Urteil vom 19.11.1985 – VI ZR 148/84, NJW 1986, 1105, (1106)). Durch die Beschränkung auf die Hälfte des Werklohns sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Baugelder im Sinne des Gesetzes, weil sie fast niemals den vollen Betrag der Baukosten decken, in aller Regel nicht zur Befriedigung der Handwerker- und Lieferantenleistungen ausreichen. Für die Eigenleistungen des Baugeldempfängers sollte seine Stellung durch die Entnahmemöglichkeit mithin nicht verbessert, vielmehr verhindert werden, das Entnahmerecht zur Vorwegbefriedigung auf Kosten der übrigen Beteiligten einzusetzen und damit seine Forderungen vorweg auf Kosten der übrigen Baubeteiligten zu befriedigen (vgl. BGH, a.a.O., (1106)). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des § 1 Abs. 2 GSB a.F. trägt der Baugeldempfänger, d.h. die Firma B. B. GmbH. Die Beklagten haben zum Umfang und Wert der Eigenleistungen der Firma B. B. GmbH weder schlüssig vorgetragen, noch – da die Angemessenheit des Wertes in Höhe des vereinnahmten GÜ-Zuschlags bestritten wurde – Beweis hierfür angetreten. Soweit das Baugeld in Form des GÜ-Zuschlags in Raten von der Bauträgerin an die Firma B. B. ausgezahlt wurde, wovon auszugehen ist, wenn die Firma B. B. GmbH den jeweiligen Zuschlag mit Begleichung der jeweiligen klägerischen Abschlagsrechnungen erhalten hat, gelten die Verwendungsregeln des § 1 Abs. 2 GSB a.F. für jede einzelne Rate (vgl. OLG Dresden, a.a.O., Ziff. 5.3.1). Die Firma B. B. GmbH musste mithin die aus § 1 Abs. 1 GSB aF. folgende Verwendungspflicht für das Baugeld – auch und insbesondere in Höhe des GÜ-Zuschlags – beachten. Trotz zuletzt erfolgter Aufforderung des 28. Senats mit Verfügung vom 27.11.2017 (Bl. 312 f. d. Akten) zur Verwendung der Baugelder vorzutragen, ist ein entsprechender Vortrag durch die Beklagten nicht erfolgt. Nach den Feststellungen des Landgerichts sind die Baubücher durch die Beklagten nicht vorgelegt worden. Damit haben die Beklagten weder dargelegt noch bewiesen, dass die Leistungen der Firma B. B. GmbH dem Wert des vereinnahmten GÜ-Zuschlag entsprachen. Gerade in der vorliegenden Konstellation war nachvollziehbar und naheliegend, dass die Firma B. B. GmbH keinerlei Leistungen erbracht hat, die dem GÜ-Zuschlag angemessen entsprachen. Dies deshalb, da der Beklagte zu 1) nicht nur als Geschäftsführer der Firma B. B. GmbH, sondern ebenso als Geschäftsführer der Komplementärin der Bauträgerin mit dem streitgegenständlichen Bauvorhaben befasst war und als solcher die entsprechenden Leistungen erbracht haben kann. Jedenfalls deshalb ist zumindest ein schlüssiger und nachvollziehbarer Vortrag zu den erbrachten Leistungen erforderlich. Da es insoweit an jedem Vortrag fehlt, ist auch eine Schätzung des Wertes der erbrachten Leistungen der Firma B. B. GmbH durch den Senat gemäß § 287 ZPO nicht möglich. Ob die Firma B. B. GmbH darüber hinaus weitere Baugelder von der Bauträgerin erhalten hat, was von der Klägerin behauptet und den Beklagten bestritten wurde, war nicht zu entscheiden, da der von der Bauträgerin erhaltene GÜ-Zuschlag sogar höher ist, als die von der Klägerin in diesem Verfahren geltend gemachte Forderung.
e) Der Klägerin ist ein Schaden in Höhe von 521.854,65 Euro entstanden, da ihr noch eine Werklohnforderung gegen die Firma B. B. GmbH in dieser Höhe zusteht, die nicht befriedigt worden ist.
Die Klägerin hat Anspruch auf den durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts München I vom 24.05.2011 (5 O 13597/09; OLG München, 9 U 2772/11; BGH, VII ZR 68/12) festgestellten Werklohnanspruch gegen die Firma B. B. GmbH in Höhe von 521.854,65 €. Die Darlegungs- und Beweislast für den Anspruch des „Nachmannes“, also der Klägerin gegen die Baugeldempfängerin, trägt die Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 19.12.1989 – VI ZR 32/89, NJW-RR 1990, 342 (343)). Zwar erstreckt sich die gesetzliche Rechtskraft der genannten Entscheidung nicht auf die hiesigen Beklagten, da diese nicht Parteien oder Streitverkündete in jenem Verfahren waren. Der Beklagte zu 1) war jedoch über den Sach- und Streitstand des Vorprozesses rückhaltlos informiert, was sich zum einen daraus ergibt, dass der Beklagte zu 1) die Firma B. B. GmbH – jedenfalls zeitweise – vertreten hat (vgl. anwaltliche Vertretungsanzeige des Beklagten zu 1) vom 16.07.2012 (Bl. 300 d. Akten im Verfahren 5 O 13597/09)), wenn auch erst nach Erlass des Beschlusses des Oberlandesgerichts vom 26.01.2012. Zum anderen ist der Beklagte zu 1) insbesondere ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 25.05.2011 (Bl. 169 f. d. Akten im Verfahren, Az. 5 O 13597/09) selbst in der letzten mündlichen Verhandlung als Beklagtenpartei aufgetreten und hat zuvor als Zeuge in dem Verfahren ausgesagt. Deshalb sind besonders strenge Anforderungen an seine Darlegung von Einwendungen zu stellen, die zu einer anderen rechtlichen Beurteilung des Sach- und Streitstandes führen sollen (vgl. OLG München, Urteil vom 02.10.2001, 9 U 3105/01, BeckRS 2001, 31156009). Dass die gleichen Einwendungen des Beklagten zu 1) im Einzelnen und inhaltsgleich im Verfahren vor dem Landgericht München I, Az. 24 O 20660/13, in welchem die Klägerin den Beklagten zu 1) als Bürgen für die Werklohnforderung gegen die Firma B. B. GmbH in Anspruch genommen hat, vorgetragen wurden, er mit diesen jedoch keinen Erfolg hatte, ist – unabhängig davon, ob der Vortrag der Klagepartei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO überhaupt zuzulassen ist – für die hiesige Entscheidung ohne Auswirkung: Auch insoweit handelt es sich um ein gesondertes Verfahren mit eigenem Streitgegenstand ohne gesetzliche Rechtskraftwirkung für das vorliegende Verfahren. Auf die Frage, ob der Beklagte zu 1) – wie von der Klägerin behauptet – faktischer Geschäftsführer gewesen ist, wovon der Senat, wie im Folgenden noch darzulegen sein wird, überzeugt ist, und als solcher jedenfalls über den gesamten Streitstoff des damaligen Werklohnprozesses informiert war, kommt es an dieser Stelle ebenfalls nicht an. Denn die dem Beklagten zu 1) bekannten Entscheidungen des Land- und Oberlandesgerichts sowie des Bundesgerichtshofs (Az. 5 O 13597/09; OLG München, 9 U 2772/11; BGH, VII ZR 68/12) erhöhen jedenfalls die sekundäre Darlegungslast des Beklagten zu 1) (vgl. hierzu OLG München, Beschluss vom 16.04.2007, 9 U 3865/06; OLG München, Urteil vom 02.10.2001, 9 U 3105/01, BeckRS 2001, 31156009). Vorliegend erschöpfen sich bereits nach dem Vortrag der Klagepartei, dem die Beklagten nicht entgegengetreten sind, die Einwendungen des Beklagten zu 1) gegen das genannte Urteil und die dieses bestätigenden Entscheidungen im Grunde in den gleichen Einwendungen, die von der Firma B. B. GmbH bereits im damaligen Verfahren geltend gemacht und von drei Instanzen nicht für durchgreifend erachtet wurden. So soll das erstinstanzliche Urteils deshalb fehlerbehaftet sein, weil tatsächlich kein Übergang vom Einheitspreisvertrag zum Kostenerstattungvertrag vereinbart worden sei. Die Frage, welche Art der Abrechnung die Vertragsparteien vereinbart haben (Abrechnung nach Einheitspreis, Kostenerstattung oder differenziertes Modell) war einer der Hauptstreitgegenstände des Rechtsstreits 5 O 13597/09. Alle Dokumente, die die Beklagte in der Berufungsbegründung als die Unrichtigkeit belegende Urkunden bezeichnet (Auftragsbestätigung vom 27. September 2007, Verhandlungsprotokoll vom 25. und 26. September 2007, Allg. Vertragsbedingungen) lagen auch bereits im Vorprozess vor. Das Landgericht kam im Vorprozess nur zu einer anderen rechtlichen Bewertung als die Beklagte. Ob es zur Abgrenzung der Leistung der Firma Alpine ein Bestandsaufmaß gegeben habe oder seine Erstellung möglich sei, hat in beiden Vorprozessen keine entscheidungserhebliche Rolle gespielt. Eine vermeintlich wahrheitswidrige Behauptung der Klägerin hierzu kann daher auf den Ausgang dieser Vorprozesse keinen Einfluss gehabt haben. Die in der Berufungsbegründung benannten Zeugen (B., H., Dr. W. sind bereits im Vorprozess 5 O 13597/09 zur Frage des Inhalts der Beauftragung vernommen worden.
Die Einwendungen des Beklagten zu 1) erschöpfen sich mithin im Wesentlichen darin, dass sowohl Land-, wie Oberlandesgericht und auch der Bundesgerichtshof die Rechtslage verkannt hätten und daher eine unzutreffende rechtliche Bewertung erfolgt sei. Dies ist für den erkennenden Senat jedoch, wie auch der Begründung seiner damaligen Entscheidung vom 26.01.2012, Az. 9 U 2772/11, zu entnehmen ist, nicht erkennbar. Der Senat hat sich sowohl in seinem Hinweisbeschluss vom 24.10.2011 als auch im Zurückweisungsbeschluss vom 26.01.2012, jeweils Az. 9 U 2772/11, ausführlich mit der Beweiswürdigung des Landgerichts und den Verhandlungsprotokollen des Erstgerichts auseinandergesetzt. Zum Beweis seiner Behauptungen stützt sich der Beklagte zu 1) ausschließlich auf Protokolle und Schriftsätze aus dem damaligen Verfahren, welche er rechtlich anders gewürdigt wissen will. Neue Einwendungen, insbesondere solche, die auf nachträglich eingetretenen Tatsachen beruhen, tragen beide Beklagte nicht vor. Soweit die Beklagten behaupten, die Klägerin habe nunmehr Tatsachen unstreitig gestellt, kann dies nicht festgestellt werden. Zum einen fehlt es insoweit an einem substantiierten Vortrag, zum anderen ergibt sich insbesondere aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 24.11.2015 im Verfahren, Az. 24 O 20660/13, (Anlage K 34, dort Seite 10) nicht, dass diese den Auftragsumfang insoweit unstreitig gestellt habe, als sich dieser lediglich auf das alte Leistungsverzeichnis bezog. Die Klägerin führt insoweit vielmehr ergänzend (Hervorhebung durch das Gericht) wie folgt aus: „…, dass sich der Leistungsumfang nach dem alten Leistungsverzeichnis unter den einzelnen Positionen beschriebenen Leistungen in Verbindung mit den von der Firma B. gestellten Planunterlagen richten sollte…“.
Der Vortrag des Beklagten zu 1) genügt mithin der ihm obliegenden erhöhten Darlegungslast bereits nicht, die Anlass für eine neue Überprüfung der den damaligen land- und oberlandesgerichtlichen Entscheidungen zugrundegelegten Tatsachengrundlage sein könnte.
Da die Vollstreckung der Klägerin aus dem genannten Urteil des Landgerichts München I, Az. 5 O 13597/09, jedenfalls unbestritten in Höhe der Klageforderung erfolglos gewesen ist, ist der Klägerin ein entsprechender Schaden entstanden.
Es ist für den Senat nicht erkennbar, dass die Entscheidungen im Werklohnprozess fehlerhaft wären. Vielmehr tragen die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils im Verfahren, Az. 5 O 13597/09, und des Beschlusses des OLG München, Az. 9 U 2772/11, überzeugend die dort vorgenommene rechtliche Würdigung, der sich der Senat deshalb – auch nach erneuter Prüfung und Würdigung – anschließt.
f) Der Beklagte zu 1) hatte Kenntnis – jedenfalls in Form des dolus eventualis – von der Tatsache, dass es sich um Baugeld handelte sowie von dessen zweckwidriger Verwendung.
1) Für den Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1, 5 GSB ist die vorsätzliche Verletzung der Baugeldverwendungspflicht erforderlich (vgl. OLG München, Urteil vom 23.02.2010, Az. 9 U 3113/09, BauR 2010, 1950 f., Rn. 45 f. – zitiert nach juris; OLG Dresden, a.a.O.). Die maßgeblichen Elemente des Vorsatzes sind daher die Kenntnis der die Baugeldeigenschaft begründenden Umstände, des Empfangs von Baugeld sowie von dessen zweckwidriger Verwendung. Dabei ist auf die Person des Handelnden, bei Kapitalgesellschaften wie der Firma B. B. GmbH auf die gem. § 14 StGB verantwortliche Person abzustellen (BGH, Urteil vom 09.10.1990 – VI ZR 230/89, NJW-RR 1991, 141 (142)), wobei bedingter Vorsatz genügt. Der Beklagte zu 1) hatte vorliegend zum einen Kenntnis – jedenfalls in Form des bedingten Vorsatzes – von der Tatsache, dass es sich um Baugeld handelte, welches durch Grundschulden abgesichert war. Es kann dahinstehen, ob sich die entsprechende Kenntnis des Beklagten zu 1) bereits daraus ergibt, dass ihm bewusst war, dass Bauvorhaben in dieser Größenordnung regelmäßig durch Darlehen von Banken finanziert werden, die sich durch entsprechende Grundpfandrechte absichern. Umstände für die Annahme, dass die Bauträgerin Rücklagen gebildet habe, die es ihr ermöglicht hätten, das Bauvorhaben ohne Darlehen zu finanzieren, hat der Beklagte zu 1) jedenfalls nicht vorgetragen. Letztlich ergibt sich die Kenntnis des Beklagten zu 1) von der Baugeldeigenschaft bzw. der sie begründenden Umstände jedoch daraus, dass der Beklagte zu 1) auch Geschäftsführer der Komplementärin der Bauträgerin gewesen ist, die den GÜZuschlag der Firma B. B. GmbH jeweils zukommen ließ und zu deren Gunsten die jeweiligen Grundschulden eingetragen waren. Dem Beklagten zu 1) waren die baugeldbegründenden Umstände mithin jedenfalls während des gesamten Zeitraums der erfolgten Zahlungen des GÜ-Zuschlags bekannt. Der Beklagte zu 1) hatte darüberhinaus, jedenfalls während seiner Zeit als Geschäftsführer der Firma B. B. GmbH, bei der es sich um eine kleine Gesellschaft mit nur einem Geschäftsführer handelte, bei dem sich mithin sämtliches Wissen bündelte, auch – zumindest bedingten – Vorsatz hinsichtlich des Verstoßes gegen die Verwendungspflicht, da er einen Verstoß gegen diese jedenfalls billigend in Kauf nahm oder sich damit abfand. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass es sich bei der Firma B. B. GmbH um eine kleine Gesellschaft mit nur einem Geschäftsführer handelte.
Dass der Beklagte zu 1) die Bestimmung des § 1 Abs. 1 GSB a.F. nicht kannte, ist zum einen nicht ersichtlich, da davon auszugehen ist, dass er – wie bereits sub B.I.2.b) bb) (4) ausgeführt, als Rechtsanwalt, der vornehmlich im Bereich des Baurechts tätig ist, die entsprechende Regelung kannte, zum anderen befände er sich ansonsten in einem vermeidbaren Verbotsirrtum (vgl. hierzu – zwar zum BaFordSiG ergangen, hier jedoch für die Frage der vorsätzlichen Zweckentfremdung nach GSB a.F. anzuwenden: BGH, Urteil vom 17.05.2018, Az. VII ZR 92/16, NJW 2018, 2115 (2117, Rn. 26)).
Ein vorsätzliches Handeln als eingetragener Geschäftsführer kann dem Beklagten zu 1) jedoch nur für den Zeitraum vorgeworfen werden, in welchem er als Geschäftsführer der Firma B. B. GmbH eingetragen und tätig gewesen ist. Dies war nach den Feststellungen des Landgerichts auf der Grundlage der vorgelegten Handelsregisterauszüge bis zum 25.03.2008 der Fall. Das heißt für die beiden letzten Abschlagszahlungen Nr. 9 und Nr. 10 in Höhe von 199.554,08 (9. AR = 154.329,59 €, 10. AR = 45.224,49 €) war dies nicht mehr der Fall, so dass dem Beklagten für die insoweit vereinnahmten 15% GÜ-Zuschlag in Höhe von insgesamt 29.933,11 Euro kein vorsätzliches Handeln als eingetragener Geschäftsführer der B. B. GmbH vorzuwerfen ist.
2) Darüber hinaus ist jedoch eine Haftung des Beklagten zu 1) als faktischer (weiterer) Geschäftsführer zur Überzeugung des Senats festzustellen. Ob der Beklagte zu 1) weiterhin als sog. „faktischer Geschäftsführer“ haftet, ist aufgrund einer „materiellen Betrachtung“ anhand einer „Gesamtschau“ aller Einzelumstände festzustellen (vgl. BGH Urt. v. 21.3.1988 – II ZR 194/87, NJW 1988, 1789f.). Hierbei ist als zentrales Abgrenzungskriterium die Intensität der gesellschaftsinternen Einflussnahme von Bedeutung: Der faktische Geschäftsführer muss in maßgeblichem Umfang Geschäftsführungsfunktionen übernehmen (vgl. BGH, a.a.O.; Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Auflage 2019, § 43 Rn. 229). Darüber hinaus muss der faktische Geschäftsführer auch nach außen als solcher in Erscheinung treten. Letztlich sind auch entscheidend die antagonistischen Interessen des einflussnehmenden Dritten, also hier des Beklagten zu 1) zu berücksichtigen, der als Vertreter der Auftraggeberin, nämlich der Bauträgerin, durchaus eigene Interessen wahrnimmt. Soweit ihm letztere eine legitime Einflussnahme erlauben, kann dies nicht Anknüpfungspunkt für eine faktische Geschäftsführerstellung sein. Zwar ist die von der Klägerin vorgetragene Tatsache, dass der Bauvertrag vom 27.09.2007 durch den Beklagten zu 1) verhandelt worden ist, für die faktische Geschäftsführereigenschaft kein Indiz, da der Beklagte zu 1) zu diesem Zeitpunkt unstreitig eingetragener Geschäftsführer war. Auch die Tatsache, dass der Beklagte zu 1) sich als persönlicher Bürge anstatt einer Bankbürgschaft angeboten hat, lässt keinen Schluss auf seine faktische Geschäftsführereigenschaft zu.
Vorliegend lässt die Gesamtschau sämtlicher übriger unbestrittener Einzelumstände jedoch letztlich nur den Schluss zu, dass der Beklagte zu 1) weiterhin als faktischer Geschäftsführer für die Firma B. B. GmbH tätig gewesen ist: So ist der Beklagte zu 1) ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht München I vom 25.05.2011, Az. 5 O 13597/09, (Bl. 169 f. d. Akten im Verfahren, Az. 5 O 13597/09) in der mündlichen Verhandlung – neben dem Prozessbevollmächtigten der Firma B. B. GmbH – auf Beklagtenseite als deren Vertreter aufgetreten. Der Beklagte zu 2) ist hingegen zu keinem Zeitpunkt persönlich als Vertreter der Beklagten anwesend gewesen. Unbestritten hat der Beklagte zu 1) die Besprechung zur Schlussrechnung der Klägerin Ende März 2009 im Haus der Firma B. B. GmbH für letztere geführt und sämtliche Entscheidungen über die Gelder, die auf den Konten der Firma B. B. GmbH während des gesamten Bauvorhabenes ein- und ausgegangen sind, alleine getroffen. Damit liegen eindeutige erkennbare Umstände vor, die nur den Schluss zulassen, dass der Beklagte zu 1) weiterhin faktisch als Organ der Firma B. B. GmbH handelte. Ob darüber hinaus zu fordern ist, dass der oder die eingetragenen Gesellschafter, hier lediglich der Beklagte zu 2) darüber hinaus die faktische Organschaft billigen muss, kann dahinstehen. Zum einen wird dieses Kriterium in der Rechtsprechung des 2. Senats des Bundesgerichtshofs ohnehin nicht gefordert (hierzu Münchener Kommentar zum GmbHG, a.a.O., § 43 Rn. 234), zum anderen ist hiervon jedenfalls regelmäßig – zumindest konkludent – auszugehen, zumal die Firma B. B. GmbH ein kleines Unternehmen mit nur einem Geschäftsführer war, so dass dieser regelmäßig von allen Umständen Kenntnis hatte, bzw. hiervon auszugehen ist (vgl. Münchener Kommentar, a.a.O., § 43 GmbHG Rn. 234). Auch mögliche antagonistische Interessen des Beklagten zu 1) als Auftraggeberin der Bauträgerin sind vorliegend ohne Relevanz, da diese dem Beklagten zu 1) jedenfalls keine Rechte zur Einflussnahme gewähren. Insoweit liegt der Fall etwa bei Kreditgebern mit vertraglich vereinbarten, rechtlich zulässigen Kontroll- und Mitwirkungsrechten anders. Vorliegend bestanden mit Kündigung des Generalübernehmervertrages keine rechtlichen Beziehungen mehr zwischen der Firma B. B. GmbH und der Bauträgerin.
II.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 2) keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 29.933,11 Euro, d.h. in Höhe des 15%igen GÜ-Zuschlags aus der 9. und 10. Abschlagsrechnung gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1,5 GSB a.F., § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB.
1. Hinsichtlich des Schutzbereichs des GSB a.F., der Baugeldempfängereigenschaft der Firma B. B. GmbH, der zweckwidrigen Baugeldverwendung bei der Firma B. B. GmbH und des bei der Klägerin entstandenen Schadens wird auf die oben gemachten Ausführungen, sub B. Ziffer I. 1.-a) – e) verwiesen. Ergänzend ist hinsichtlich des Beklagten zu 2) festzustellen, dass dieser als eingetragener Geschäftsführer zum Zeitpunkt des Vorprozesses (Az. LG München I: 5 O 13597/09, OLG München: 9 U 2772/11 und BGH, Az. VII ZR 68/12) über den Sach- und Streitstand rückhaltlos informiert war, so dass (auch und gerade für ihn) strenge Anforderungen an seine Darlegung von Einwendungen gegen die genannten Entscheidungen gelten. Wie bereits ausgeführt, genügt auch der Vortrag des Beklagten zu 2) den allgemeinen Anforderungen an seine im vorliegenden Fall geltende Substantiierungspflicht nicht.
2. Zur Überzeugung des Senats ist hinsichtlich des Beklagten zu 2) jedoch ein – auch nur bedingt – vorsätzliches Handeln nicht festzustellen. Die maßgeblichen Elemente des Vorsatzes sind die Kenntnis der die Baugeldeigenschaft begründenden Umstände, des Empfangs von Baugeld sowie von dessen zweckwidriger Verwendung. Gemäß § 15 StGB genügt selbst grob fahrlässiges Handeln des Beklagten zu 2) jedoch nicht. Ein Anscheinsbeweis für die vorsätzliche Verwirklichung einer Straftat kommt dabei grundsätzlich nicht in Betracht (vgl. OLG München, Urteil vom 23.02.2010, Az. 9 U 3113/09, BauR 2010, 1950 f. (Rn. 48)). Zwar liegt der für die Haftung erforderliche Vorsatz insbesondere auch dann vor, wenn der Baugeldempfänger die baugeldbegründenden Umstände für möglich oder nicht ganz fernliegend hält und einen Verstoß gegen die Verwendungspflicht gegen diesen Fall billigend in Kauf nimmt oder sich zumindest damit abfindet (BGH, a.a.O., BauR 1991, 237). Nicht ausreichend ist jedoch, dass der Baugeldempfänger die entsprechenden Umstände (bloß) hätte erkennen können und müssen. Lediglich letzteres ist bei dem Beklagten zu 2) jedoch zu bejahen. Einen für die Feststellung des auch nur bedingten Vorsatzes notwendigen Sachverhalt hat die Klägerin nicht unterbreitet. Vielmehr lässt der Vortrag der Klägerin, der – insbesondere im Schriftsatz vom 07.09.2017, S. 10 und 11 (Bl. 294, 295. d. Akten) – dahin geht, dass der Beklagte zu 2) lediglich als „Strohmann“ agiert habe, da die tatsächliche alleinige Entscheidungsgewalt – und zwar auch nach seiner Abberufung als Geschäftsführer und bis zur Verschmelzung der Gesellschaft – stets bei dem Beklagten zu 1) gelegen habe und letzterer auch in dem genannten Zeitraum, also auch nach Ernennung des Beklagten zu 2) als Geschäftsführer die alleinige Verfügungsbefugnis über die Konten der Firma B. B. GmbH gehabt habe, nur den Schluss zu, dass der Beklagte zu 2) weder Kenntnis von denen, der Firma B. B. GmbH zustehenden Geldern, noch von deren Verwendung hatte. Selbst wenn der Beklagte zu 2) ein Architekt mit jahrzehntelanger Berufserfahrung sein sollte, lässt dies nicht notwendig den Schluss zu, dass er generell – und auch im besonderen – Kenntnis über die Finanzierung und deren Absicherung, gegebenenfalls durch Grundpfandrechte bei dem konkreten Bauvorhaben hat. Der Beklagte zu 2) hätte als formeller Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin das Vorliegen von Baugeld zwar erkennen können und müssen und die Pflicht gehabt, sich nähere Kenntnisse darüber zu verschaffen, wie die Bauträgerin die Mittel zur Bestreitung der Baukosten aufgebracht hat. Gerade nach dem Vortrag der Klägerin hat der Beklagte zu 2) jedoch letztlich nur seinen Namen als Geschäftsführer „hergegeben“, ohne jemals die Pflichten eines solchen zu erfüllen, die vielmehr weiterhin vom Beklagten zu 1) getragen wurden. Gerade angesichts der Tatsache, dass der Beklagte zu 2) erst zu einem Zeitpunkt zum Geschäftsführer der Firma B. B. GmbH ernannt wurde, als der Firma B. B. GmbH bereits von der Bauträgerin gekündigt worden war, lässt es als naheliegend erscheinen, dass der Beklagte zu 2) davon ausging, im Wesentlichen nicht mehr tätig werden zu müssen. Angesichts dieser Umstände ist es durchaus denkbar, dass dem Beklagten zu 2) jegliches Bewusstsein für die Umstände, die die Baugeldeigenschaft begründen, fehlte. Jedenfalls lässt der Vortrag der Klägerin, mit welchem sie gerade die faktische Geschäftsführereigenschaft des Beklagten zu 1) begründet, nicht mit der gebotenen Überzeugung die Feststellung von auch nur bedingtem Vorsatz beim Beklagten zu 2) zu.
III.
Weitere Rechtsgrundlagen für etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Beklagten zu 2) sind nicht ersichtlich.
1. Insbesondere kommt eine Haftung als Geschäftsführer der KomplementärGmbH der Bauträgerin nicht in Betracht, da der Beklagte zu 2) insoweit niemals Geschäftsführer gewesen ist. Auch eine Haftung des Beklagten zu 2) aufgrund eines von der Klägerin behaupteten „Cash-Pools“ zwischen der Firma B. B. GmbH und der Bauträgerin ist nicht ersichtlich. Insoweit fehlt es an substantiiertem Vortrag der Klägerin dazu, dass der Beklagte zu 2) hinsichtlich der Vermögensverhältnisse auch der Bauträgerin hinreichende Kenntnis hatte. Vielmehr ist nach dem eigenen Vortrag der Klägerin insoweit davon auszugehen, dass allein der Beklagte zu 1) die Entscheidungen im wirtschaftlichen und rechtlichen Bereich für die Bauträgerin und die Firma B. B. GmbH traf, so dass es auch unter der Annahme eines Cash-Pools an einem vorsätzlichen Handeln des Beklagten zu 2) fehlt.
2. Auch ein Anspruch gegen den Beklagten zu 2) auf Schadensersatz gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1,5 GSB a.F., § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB wegen Abschlusses einer Vereinbarung vom 27.07.2009 mit der Raiffeisenbank O. ist nicht ersichtlich. Unabhängig davon, dass der entsprechende Vortrag verspätet sein dürfte da Gründe für eine Zulassung des Vortrags gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorgetragen sind, trägt der Tatsachenvortrag der Klägerin die in Betracht kommende Anspruchsgrundlage nicht. Nach eigenem Vortrag der Klägerin wurde die entsprechende Vereinbarung vom Beklagten zu 1) unterzeichnet. Auch insoweit fehlt es an einem entsprechenden Vorsatz des Beklagten zu 2). Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer II.2. wird ergänzend verwiesen.
IV.
Über die Hilfsanträge der Klägerin war nicht zu entscheiden, da die geforderte Bedingung nicht eingetreten ist. Die Klägerin hat ihre Hilfsanträge unter die Bedingung gestellt, dass der erkennende Senat der Auffassung sein sollte, die Klägerin habe nicht ausreichend dargelegt, dass die Firma B. B. GmbH von ihrem Auftraggeber, der Bauträgerin Baugelder erhalten hat, die nicht in mindestens der Höhe der Klageforderung zweckgerichtet verwendet worden sind. Dies ist nicht der Fall: Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen. Ein Anspruch gegen den Beklagten zu 2) scheitert nicht an der von der Klägerin aufgestellten Bedingung, sondern am erforderlichen Vorsatz bei den in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen.
C.
I.
Die Widerklagen der Beklagten auf Feststellung, dass die Vollstreckung des Versäumnisurteils des 28. Senats des Oberlandesgerichts München vom 06.02.2018, Az. 28 U 1574/17, unzulässig sei, sind bereits unzulässig.
Den Beklagten fehlt das für die Vollstreckungsgegenklage erforderliche
Rechtsschutzbedürfnis.
1. Zwar wird das Versäumnisurteil des Oberlandesgerichts München vom 06.02.2018, Az. 28 U 1574/17 als vollstreckbares Leistungsurteil vom Anwendungsbereich des § 767 ZPO erfasst (vgl. hierzu Beck´scher OnlineKommentar zur ZPO, Stand 01.03.2019, § 767 Rn. 5).
2. Kann der Schuldner jedoch den sonst mit der Vollstreckungsabwehrklage zu verfolgenden Einwand im Berufungsverfahren geltend machen, fehlt für eine Vollstreckungsabwehrklage das Rechtsschutzbedürfnis (vgl. Beck´scher Online-Kommentar zur ZPO, a.a.O., § 767 Rn. 65; BAG, Beschluss vom 28.03.1985 – 2 AZR 548/83, NZA 1985, 709 (710))). Zwar haben die Beklagten vorliegend nicht selbst Berufung eingelegt, gleichwohl handelt es sich bei den Einwendungen der Beklagten nicht um solche, die aus Rechtsgründen von vornherein ausgeschlossen wären, sondern zumindest zulässigerweise im Berufungsverfahren geltend gemacht werden können. Ob die Einwendungen begründet sind ist hierbei ohne Belang. Vorliegend wird im Rechtsmittelverfahren der Bestand der klägerischen Forderung – unter anderem im Rahmen des Tatbestandsmerkmals „Schaden“ – überprüft, so dass für eine nochmalige Prüfung im Rahmen einer Klage gemäß § 767 ZPO kein Raum besteht. Dass ein Rechtsschutzbedürfnis der Beklagten für die Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO nicht besteht, ergibt sich auch daraus, dass das Berufungsurteil, in dessen Rahmen die Einwendungen der Beklagten überprüft werden die materielle Rechtskraft, die Vollstreckbarkeit und die Kostenlast des angefochtenen (Versäumnis-)Urteils beseitigt, während die Vollstreckungsgegenklage als reine prozessuale Gestaltungsklage Rechtskraft und Kostenentscheidung unberührt läßt und lediglich die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil unzulässig macht.
3. Darüber hinaus handelt es sich bei den Einwendungen der Beklagten auch um solche, welche gemäß § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert sind. Gegen Versäumnisurteile sind demnach nur Einwendungen zulässig, die nicht mehr mit dem Einspruch geltend gemacht werden können. Vorliegend haben die Beklagten jedoch – zulässigerweise – Einspruch eingelegt. Bei den von ihnen vorgebrachten Einwendungen handelt es sich auch nicht um Einwendungen, die erst nach Ablauf der Einspruchsfrist entstanden sind mit der Folge, dass eine Präklusion gemäß § 767 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 12. 5. 2010 – XII ZR 98/08, NJW 2010, 2437 (2438 Rn. 11)). Die Beklagten sind mit den von ihnen vorgebrachten Einwendungen mithin gemäß § 767 Abs. 2 ZPO jedenfalls präkludiert.
II.
Die Widerklagen der Beklagten auf Feststellung, dass den Beklagten sämtliche Schäden zu ersetzen sind, die ihnen dadurch entstanden sind und/oder entstehen, dass die Klägerin diesen Prozess in sittenwidriger Weise eingeleitet habe und aus dem Versäumnisurteil des Oberlandesgerichts München vom 06.02.2018, Az. 28 U 1574/17, vollstrecke, sind zulässig, jedoch unbegründet.
1. Zwar erkennt die Rspr. einen Anspruch auf Unterlassung der Zwangsvollstreckung, Herausgabe des Titels und Schadensersatz in besonders schwerwiegenden, eng begrenzten Ausnahmefällen an, sofern der in Rede stehende Titel (objektiv) unrichtig ist, der Titelgläubiger dies weiß und besondere, verwerfliche Umstände hinzutreten (vgl. etwa BGH, Urteil vom 29. 6. 2005 – VIII ZR 299/04, NJW 2005, 2991 (2993 f.)); De facto durchbricht die Rechtsprechung damit die Rechtskraftregeln des Prozessrechts und die dort speziell geregelten Voraussetzungen für die Wiederaufnahme eines Verfahrens (§§ 580, 581 ZPO), indem die Rechtskraft – wenngleich in engen Grenzen – gegenüber § 826 zurücktreten soll (vgl. hierzu Beck´scher Online-Kommentar zum BGB, Stand 01.05.2019, § 826 Rn. 135). Die Rechtskraft tritt daher nach ständiger Rechtsprechung des BGH nur dann zurück, wenn es mit dem Gerechtigkeitsgedanken schlechthin unvereinbar wäre, dass der Titelgläubiger seine formelle Rechtsposition unter Missachtung der materiellen Rechtslage zu Lasten des Schuldners ausnutzt (vgl. BGH NJW 2005, 2991 (2994)). Eine Überprüfung eines rechtskräftigen Urteils auf der Grundlage von § 826 BGB ist insbesondere dann unzulässig, wenn sich die Behauptung der Unrichtigkeit des angegriffenen Urteils lediglich auf dasselbe tatsächliche Vorbringen wie im Vorprozess stützt (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16.06.2011 – 5 U 24/11, BeckRS 2011, 22629). Überdies ist zu verlangen, dass die Anforderungen an den Beweis der Unrichtigkeit des angegriffenen Urteils gegenüber dem im Regelfall geltenden Beweismaß erhöht werden. Dieser Forderung entspricht es, wenn der Bundesgerichtshof verlangt, bei dem angegriffenen Urteil müsse es sich um eine „offensichtliche Fehlbeurteilung“ handeln, „die zu keinerlei rechtlichen Zweifeln Anlass geben kann“ (BGH, Urteil vom 27. 5. 1963 – III ZR 165/62, NJW 1963, 1606 (1608)) bzw. das Urteil müsse „offensichtlich objektiv unzutreffend“ sein (BGH, Urteil vom 21. 6. 1951 – III ZR 210/50, NJW 1951, 759f.) und „an den Nachweis der Klagevoraussetzungen“ müssten „strenge Anforderungen gestellt werden“ (vgl. hierzu OLG Köln, Beschluss v. 16.6.2011 – 5 U 24/11, BeckRS 2011, 22629). Diese Voraussetzungen sind hier sämtlich nicht gegeben.
a) Zwar kann die Erschleichung eines rechtskräftigen Versäumnisurteils grundsätzlich den Vorwurf des Urteilsmissbrauchs und damit eine Schadensersatzpflicht gemäß § 826 BGB begründen. Allerdings kann allein das Erwirken eines Versäumnisurteils durch einseitige Darstellung eines Sachverhaltes nicht den Einwand des Urteilsmissbrauchs begründen, da das Prozessrecht gerade auf die Beibringung des Prozessstoffes durch eine Partei und die Folgen einer Säumnis abstellt (vgl. Beck´scher Online-Kommentar zum BGB, a.a.O., § 826 Rn. 140). Die Beklagten haben insbesondere den Erlass des Versäumnisurteils durch ihre eigene (schuldhafte) Säumnis herbeigeführt. Auf die Folgen unentschuldigten Fernbleibens und der Notwendigkeit der Vertretung durch einen Rechtsanwalt waren die Beklagten nicht nur durch Verfügung des Oberlandesgerichts München vom 27.11.2017 (Bl. 311 f. d. Akten) hingewiesen worden. Diese waren dem Beklagten zu 1) als Rechtsanwalt auch ohnehin bekannt. Eine sittenwidrige Vollstreckung aus dem Versäumisurteil ist mithin nicht ersichtlich. Die Klägerin nimmt insoweit ein Recht wahr, welches ihr von Gesetzes wegen zusteht. Dass die Klägerin eine etwaige Unrichtigkeit des Versäumnisurteils – die im Übrigen auch für den erkennenden Senat nicht ersichtlich ist – kennt und darüber hinaus weitere Umstände hinzutreten, die die Ausnutzung des Urteils als sittenwidrig erscheinen lassen, ist nicht ersichtlich (vgl. zu den genannten Voraussetzungen insb. BGH, Urteil vom 1. 4. 1954 – IV ZR 177/53, NJW 1954, 880 (880)). Vielmehr streitet die Klägerin von Beginn an bis zur letzten mündlichen Verhandlung für die Richtigkeit des vom 28. Senats des Oberlandesgerichts München erlassenen Versäumnisurteils vom 06.02.2018, Az. 28 U 1574/17. Dass das Versäumnisurteil gerade nicht nachweisbar unrichtig ist, ergibt sich jedenfalls auch aus der nunmehrigen Entscheidung des erkennenden Senats.
b) Auch für eine sonstige sittenwidrige Einleitung des vorliegenden Verfahrens durch die Klägerin ist nichts ersichtlich. Zum sittenwidrigen Erschleichen eines Urteils zählt die Aufstellung bewusst unwahrer Behauptungen sowie die bewusste Verletzung der nach § 138 ZPO gebotenen Mitwirkungspflicht der Prozessparteien, um einen Titel zu erwirken. Dagegen verstößt die Ausnutzung einer Zeugenaussage – selbst wenn sie als unwahr erkannt worden wäre – noch nicht gegen die guten Sitten (vgl. Beck´scher Online-Kommentar, a.a.O., § 826 Rn. 139). Vorliegend stützt sich die Klägerin entscheidend auf ein bereits rechtskräftiges Endurteil. Es ist nicht ersichlich, dass dieses – wie bereits ausgeführt, rechtsfehlerhaft erlassen worden wäre, geschweige denn, dass besondere Umstände hinzuträten, aufgrund derer die Berücksichtigung dieses Urteils gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßen würde. Auf die obigen Ausführungen, nach denen die Klage gegen den Beklagten zu 1) begründet ist und es hinsichtlich des Beklagten zu 2) nach Auffassung des Senats lediglich – mangels hinreichenden Vortrags der Klägerin – am Vorsatz fehlt, wird verwiesen.
D.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, 92, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die beiden Widerklagen der Beklagten zu 1) und zu 2) die jeweils als Feststellungsklagen erhoben wurden, sind streitwertmäßig für jeden Beklagten insgesamt mit der Hälfte der Klageforderung (d.h. jeder Feststellungsantrag als solcher mit einem Viertel der Klageforderung) anzusetzen.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die vorliegende Sache hat keine, über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.
Mit diesem Urteil ist die Gehörsrüge der Beklagten, welche mit Schriftsatz vom 25.06.2019 (Bl. 464 f. d. Akten) begründet worden ist, erledigt.
Verkündet am 30.07.2019