Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  6 C 18.2347

Leitsatz

1 Ein Soldat auf Zeit kann wegen arglistiger Täuschung (§ 55 Abs. 1 S. 1 iVm § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG) entlassen werden, wenn er ein Ermittlungsverfahren wegen Vergewaltigung und sexueller Nötigung nicht offenbart. Dies gilt auch, wenn er keine Bewerbungsunterlagen mit entsprechenden Fragen erhalten hat oder das Ermittlungsverfahren mittlerweile eingestellt wurde. (Rn. 12, 13 und 17) (redaktioneller Leitsatz)
2 Die Pflicht, Ermittlungsverfahren bei der Einstellung zu offenbaren, verstößt nicht gegen die Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK). (Rn. 14) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

M 21 K 18.922 2018-10-15 Bes VGMUENCHEN VG München

Tenor

I. Die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 15. Oktober 2018 – M 21 K 18.922 – wird zurückgewiesen.
II. Der Kläger hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Gründe

I.
Der Kläger begehrt Prozesskostenhilfe und die Beiordnung seines Rechtsanwalts für seine Klage vom 24. August 2017 gegen den Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 2. Mai 2017 in der Gestalt des Beschwerdebescheids derselben Behörde vom 21. Juli 2017, mit dem er gemäß § 55 Abs. 1 i.V.m. § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Soldatengesetz (SG) aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit entlassen worden ist.
Das Verwaltungsgericht hat diesen Antrag mit Beschluss vom 15. Oktober 2018 mangels hinreichender Erfolgsaussichten der Klage abgelehnt. Der Kläger habe seine Ernennung zum Soldaten auf Zeit voraussichtlich durch arglistige Täuschung herbeigeführt, indem er das gegen ihn damals laufende strafrechtliche Ermittlungsverfahren wegen Vergewaltigung oder sexueller Nötigung verschwiegen habe. Auf den Umstand, dass sich der Bewerbungsbogen, auf den sich die Beklagte zulasten des Klägers im streitgegenständlichen Entlassungsbescheid bezogen habe, nicht in den Behördenakten befinde, komme es nicht an. Der Kläger habe jedenfalls in Kauf genommen, dass die verschwiegene Tatsache des gegen ihn eröffneten Ermittlungsverfahrens für die Entscheidung der Ernennungsbehörde erheblich sei oder sein könne. Für einen Soldatenbewerber wie den Kläger, der das Gymnasium besucht habe, habe dies angesichts der Schwere des strafrechtlichen Vorwurfs, der damals gegen ihn im Raum gestanden habe, ohne weiteres auf der Hand gelegen. Die Beklagte habe auch nachvollziehbar vorgetragen, dass der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der arglistigen Täuschung und der Ernennung gegeben sei, da sie ohne die Täuschung den Kläger nicht alsbald ernannt, sondern zunächst das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens abgewartet hätte.
Mit Urteil vom 19. Oktober 2018 hat das Verwaltungsgericht die Klage aus den im Beschluss über die Ablehnung des Prozesskostenhilfeantrags genannten Gründen abgewiesen.
Gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 15. Oktober 2018 hat der Kläger mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2018 die hier streitgegenständliche Beschwerde eingelegt.
II.
Die Beschwerde gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe ist zulässig, aber unbegründet, da die mit der Klage beabsichtigte Rechtsverfolgung – im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrags – keine hinreichende Aussicht auf Erfolg geboten hat (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 ZPO). Das Verwaltungsgericht hat den Antrag daher zu Recht abgelehnt.
Mit dem Verwaltungsgericht ist der Senat der Auffassung, dass die Voraussetzungen für die Entlassung nach § 55 Abs. 1 i.V.m. § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG im Fall des Klägers erfüllt sind. Auf die diesbezüglichen, überzeugenden Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Beschlusses wird Bezug genommen (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Entscheidungsrelevante Aspekte, die dieser Beurteilung entgegenstünden, hat der Kläger im Beschwerdeverfahren nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich.
1. Im Gegenteil spricht vieles dafür, dass der Kläger den – zurzeit nicht auffindbaren – Bewerbungsbogen tatsächlich ausgefüllt hat, da dieser zu den für eine Bewerbung in jedem Fall zwingend erforderlichen Unterlagen gehört (s. Erläuterungsblatt zum Bewerbungsbogen unter 2.), ohne die die Bewerbung nicht bearbeitet wird (s. Erläuterungsblatt für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr unter 2.), bzw. nicht bearbeitet werden kann, da zunächst auf der Grundlage des ausgefüllten Bewerbungsbogens unter Beachtung der im Bewerbungsbogen geäußerten Verwendungswünsche die Mindestvoraussetzungen für die Einstellung in den freiwilligen Wehrdienst der Bundeswehr des Bewerbers überprüft werden. Eine Einladung zur persönlichen Vorstellung setzt daher die Vorlage des ausgefüllten und unterschriebenen Bewerbungsbogens voraus. Im Übrigen hat der Kläger auch selbst vorgetragen, er habe den Bewerbungsbogen abgegeben (s. Schreiben des Bevollmächtigten vom 22.6.2017) und darin auch korrekte Angaben gemacht (s. Schreiben des Bevollmächtigten vom 8.11.2018 unter 1.). Dass er gleichzeitig vortragen lässt, er habe keine Erinnerung daran, dass er einen solchen Bewerbungsbogen unterschrieben haben soll, ist angesichts dessen als eine rein prozesstaktisch motivierte Schutzbehauptung anzusehen.
Damit steht hinreichend sicher fest, dass der Kläger – wie jeder andere Bewerber – auch über seine Pflicht belehrt worden sein dürfte, alle Änderungen, die sich im Hinblick auf die abgefragten Daten zwischen der Abgabe seiner Bewerbung und seiner Einstellung ergeben, der Einstellungsbehörde zu offenbaren (Punkt 54 des Bewerbungsbogens).
2. Das gegen den Kläger im Zusammenhang mit dem Vorfall in der Nacht vom 7. auf den 8. Mai 2016 eröffnete strafrechtliche Ermittlungsverfahren wegen Vergewaltigung oder sexueller Nötigung stellte eine solche zu offenbarende Änderung dar.
a) Die Einstellung des Klägers war entgegen seiner Auffassung vor der Eröffnung des Ermittlungsverfahrens noch nicht erfolgt. Zur Begründung des Wehrdienstverhältnisses von Personen, die – wie der Kläger – freiwilligen Wehrdienst nach § 58b SG leisten wollen und deren entsprechende Verpflichtungserklärung durch das zuständige Karrierecenter der Bundeswehr angenommen worden ist, bedarf es keiner Ernennung nach § 4 Abs. 1 SG. Es beginnt gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 SG vielmehr (erst) mit dem Dienstantritt. Die Angaben zu Ort und Zeitpunkt des Dienstantritts (§ 58g Abs. 1 Satz 2 SG), die der Kläger offensichtlich – fälschlicherweise – als „Ernennung“ im Anschluss an die Musterung (20.4.2016) bewertet, haben nur den Charakter einer Einladung (vgl. Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 3. Aufl. 2016, § 2 Rn. 14 m.w.N.). Unstreitig hat der Kläger seinen Dienst am 1. September 2016 angetreten, also erst lange nach Eröffnung des bis dahin von ihm nicht mitgeteilten Ermittlungsverfahrens (Vorladungsschreiben vom 6.7.2016).
b) Es handelte es sich bei dem gegen den Kläger eröffneten Ermittlungsverfahren wegen Vergewaltigung oder sexueller Nötigung ohne Zweifel um ein Verfahren, das nach Frage Nr. 23 im Bewerbungsbogen („Läuft gegen Sie ein Strafverfahren/polizeiliches/staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren?“) anzugeben gewesen wäre. Auch einem juristischen Laien wie dem Kläger musste jedenfalls klar sein, dass in Punkt 54 des Bewerbungsbogens („alle Änderungen in den vorstehend genannten persönlichen und sachlichen Verhältnissen“) insbesondere auch die nach Abgabe der – korrekt ausgefüllten – Bewerbungsunterlagen erfolgte Einleitung solcher, mit der Frage Nr. 23 abgefragten Straf- und Ermittlungsverfahren gemeint war. Dies ergibt sich aus dem Zusammenhang mit den im Bewerbungsbogen enthaltenen Hinweisen und der Belehrung zu den Fragen 22 bis 25 betreffend die unbeschränkte Auskunft aus dem Bundeszentralregister (vgl. OVG NW, B.v. 19.5.2016 – 1 B 63/16 – juris Rn. 7 ff.). Der Kläger wusste somit, dass ein laufendes strafrechtliches Ermittlungsverfahren für seine Einstellung als Soldat auf Zeit relevant sein würde und von ihm gegenüber der Einstellungsbehörde vorher mitzuteilen war.
Dies gilt in gleicher Weise aus den vom Verwaltungsgericht ohne Rechtsfehler dargelegten Gründen auch für den Fall, dass der Kläger entgegen jeglicher Wahrscheinlichkeit keinen Bewerbungsbogen ausgefüllt haben sollte. Für einen Soldatenbewerber mit Abitur musste auch ohne ausdrückliche Nachfrage auf der Hand liegen, dass ein Ermittlungsverfahren wegen des Vorwurfs der Vergewaltigung oder sexuellen Nötigung für die Entscheidung über seine Bewerbung für die Einstellung in das Soldatenverhältnis – also in ein besonderes öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis – von großer Bedeutung sein würde, selbst dann, wenn er davon ausgegangen sein sollte, dass das Ermittlungsverfahren nicht zu einer Anklage führen würde.
3. Das Verschweigen von offenbarungspflichtigen Tatsachen ist insbesondere dann eine arglistige Täuschung i.S.v. § 55 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG, wenn die Einstellungsbehörde danach gefragt hat oder der Bewerber auch ohne Befragung weiß oder in Kauf nimmt, dass die verschwiegene Tatsache für die Entscheidung der Einstellungsbehörde erheblich ist oder sein kann (NdsOVG, B.v. 4.2.2009 – juris Rn. 14). Diese Voraussetzung ist erfüllt. Es war auch kausal für die Einstellung des Klägers. Davon ist auszugehen, wenn die Täuschung – wie hier – eine logische Bedingung für die Einstellung war, d.h. wenn die Einstellungsbehörde bei Kenntnis des wahren Sachverhalts von der Einstellung, jedenfalls zu diesem Zeitpunkt, abgesehen hätte (vgl. SächsOVG, B.v. 29.6.2011 – 2 A 440/09 – juris Rn. 12 m.w.N.). Das war – wie die Beklagte unbestritten vorgetragen hat – der Fall.
a) Der Kläger kann der Annahme einer arglistigen Täuschung auch nicht mit Erfolg entgegen setzen, für ihn habe keine Offenbarungspflicht bestanden, da er sich auf die Unschuldsvermutung, eines der Grundprinzipien des Rechtsstaates, berufen könne. Es gehört zur sachgerechten Erfüllung der Aufgaben der Einstellungsbehörde, u.a. auch die charakterliche Eignung des Bewerbers zu prüfen; denn der Begriff der Eignung umfasst nicht nur die geistigen und körperlichen, sondern auch die charakterlichen Voraussetzungen, die in der angestrebten Verwendung erforderlich sind (std. Rspr, vgl. z.B. BVerwG, B.v. 30.3.2016 – 1 WB 23.16 – juris Rn. 29 m.w.N.). Die Frage nach anhängigen Straf- oder Ermittlungsverfahren ist zulässig, weil solche Verfahren Zweifel an der persönlichen Eignung des Bewerbers begründen können. Dem steht die in Art. 6 Abs. 2 EMRK verankerte Unschuldsvermutung nicht entgegen. Diese bindet unmittelbar nur den Richter, der über die Begründetheit der Anklage zu entscheiden hat. Daraus ergibt sich aber nicht, dass aus einem anhängigen Ermittlungsverfahren für den Beschuldigten überhaupt keine Nachteile entstehen dürfen (vgl. BAG, U.v. 20.3.2014 – 2 AZR 1071/12 – juris Rn. 29).
Der Gesetzgeber hat ein Verschweigerecht eines Soldatenbewerbers im Hinblick auf ein laufendes Ermittlungsverfahren gerade nicht begründet, sondern dem Schutz der Entschließungsfreiheit der Behörde den Vorrang gegeben (vgl. dazu BVerwG, U.v. 31.1.1980 – 2 C 50.78; s. § 41 Abs. 1 Nr. 2 BZRG). Eingeschränkte Offenbarungspflichten, die § 53 BZRG vorsieht, greifen nicht ein, da die Ausnahmen von der Offenbarungspflicht nur für Verurteilte gelten. Solange der Ausgang eines Straf- oder Ermittlungsverfahrens nicht feststeht, muss die Entschließungsfreiheit des Dienstherrn vor dem Persönlichkeitsschutz des Bewerbers Vorrang haben (Walz/Eichen/Sohm, a.a.O. § 46 Rn. 38). Allenfalls dann, wenn die Taten, derentwegen ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden ist, nach vorausschauender Beurteilung ohne jeden Zweifel als geringfügig einzustufen sind und die Grenze nach § 32 Abs. 2 Nr. 3 BZRG unter keinem denkbaren Gesichtspunkt wird erreicht werden können, könnte eine analoge Anwendung von § 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG, d.h. die Begründung eines Verschweigerechts, in Betracht gezogen werden (vgl. OVG Bremen, B.v. 19.7.1996 – 2 B 45/96 – juris Rn. 23). Um einen solchen Fall handelt es sich hier aber offensichtlich nicht. Wäre es zu einer Verurteilung des Klägers gekommen, hätte dies zweifellos auf einen Eignungsmangel i.S.v. § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG schließen lassen (vgl. BayVGH, B.v. 10.4.2017 – 6 C 17.667 – juris Rn. 5). Mithin darf der Dienstherr nach entsprechenden Verstößen bzw. laufenden oder – wie hier – nach Eingang der Bewerbung eingeleiteten Ermittlungsverfahren fragen.
b) Auch der vom Kläger hervorgehobene Umstand, dass das Ermittlungsverfahren zwischenzeitlich eingestellt worden ist (Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Trier vom 23.10.2017), steht der Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung nicht entgegen.
Die Entlassung eines Zeitsoldaten nach § 55 Abs. 1 i.V.m. § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG regelt den Fall, in dem die Entschließungsfreiheit der Einstellungsbehörde durch unlauteres Verhalten beeinträchtigt worden ist. Durch Rücknahme der Einstellung soll die Entschließungsfreiheit wieder hergestellt und dem berufspolitischen Interesse an der „Reinhaltung des Soldatentums“ von Personen, die durch unlauteres Verhalten die Entschließungsfreiheit der Einstellungsbehörde eingeschränkt haben, Rechnung getragen werden. Im Wortlaut der Vorschrift des Soldatengesetzes kommt zum Ausdruck, dass allein das in der Vergangenheit liegende, zur Einstellung führende (Täuschungs-)Verhalten maßgeblich ist. Deshalb ist bei der Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf den damaligen Täuschungszeitpunkt und nicht den heutigen Zeitpunkt abzustellen. Die Einstellung des Ermittlungsverfahrens wirkt in die Zukunft. Sie kann indes nicht den Mangel ausgleichen, der einer zurückliegenden, durch Täuschung herbeigeführten Einstellung des Soldaten anhaftet (vgl. SächsOVG, B.v. 29.6.2011 – 2 A 440/09 – juris Rn. 16). Für die Entlassung nach § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG sind ausschließlich die Umstände maßgeblich, die zum Zeitpunkt der Einstellung bestanden und diese in einer Weise beeinflusst haben, dass sie an einem Fehler leidet.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Anders als das Prozesskostenhilfeverfahren erster Instanz ist das Beschwerdeverfahren in Prozesskostenhilfesachen kostenpflichtig. Eine Streitwertfestsetzung ist entbehrlich, weil gemäß Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) eine Festgebühr anfällt. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet (§ 127 Abs. 4 ZPO).
Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).