Aktenzeichen 1 U 72/17
BGB § 121 Abs. 1
Leitsatz
Wenn sich der Grund für die Ablehnung eines Sachverständigen aus dem Gutachten ergibt, ist der Ablehnungsgrund grundsätzlich unverzüglich nach Kenntnis davon geltend zu machen (ebenso BGH BeckRS 2005, 4711). (Rn. 4) (redaktioneller Leitsatz)
Verfahrensgang
32 O 84/14 2017-05-26 Endurteil LGASCHAFFENBURG LG Aschaffenburg
Tenor
1. Der Antrag des Klägers, den vom Erstgericht beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. A. wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, wird als unzulässig zurückgewiesen.
2. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 26.05.2017 (Az.: 32 O 84/14) wird zurückgewiesen.
3. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
4. Das in Ziffer 1. genannte Endurteil des Landgerichts Aschaffenburg ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
5. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 15.750,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
Der Ablehnungsantrag gegen den Sachverständigen ist unzulässig.
Er ist verspätet. Gemäß § 406 Abs. 2 ZPO ist der Ablehnungsantrag bei dem Gericht oder Richter, von dem der Sachverständigen ernannt ist, vor seiner Vernehmung zu stellen, spätestens jedoch binnen zwei Wochen nach Verkündung oder Zustellung des Beschlusses über die Ernennung. Zu einem späteren Zeitpunkt ist die Ablehnung nur zulässig, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.
Der Kläger hat nicht glaubhaft gemacht, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen. Der Kläger hatte seit der Verhandlung vom 20.01.2017 Kenntnis vom Ablehnungsgrund. Der Sachverständige Prof. Dr. A. hat bei seiner Anhörung im Termin vor dem Landgericht Aschaffenburg vom 20.01.2017 erklärt, dass der Kläger nach dem hier streitgegenständlichen Ereignis (02.07.2009) im Jahr 2011 in der HNO-Klinik des Universitätsklinikums X. war und zwar am 30.03.2011. Er habe in diesem Zusammenhang recherchieren können, dass dort schon einmal Untersuchungen stattfanden und zwar ebenfalls durch Durchführung eines Ton- und Sprachaudiogramms (Seite 3 des Protokolls vom 20.01.2017 = Blatt 320 d.A.).
Nach der Rechtsprechung des BGH ist, wenn sich der Ablehnungsgrund aus dem Gutachten ergibt, hier den Ausführungen des Sachverständigen im Termin, der Ablehnungsgrund unverzüglich (§ 121 Abs. 1 BGB) nach Kenntnis von dem Ablehnungsgrund geltend zu machen (Thomas/Putzo, ZPO, 38. Aufl., § 406 ZPO Rdnr. 7; Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 406 ZPO Rdnr. 11; BGH, Beschluss vom 15.03.2005 – VI ZB 74/04 – NJW 2005, 1869). Die mit Schriftsatz vom 28.11.2017, 11 Monate nach Kenntnis vom Ablehnungsgrund geltend gemachte Ablehnung ist nicht mehr unverzüglich im Sinne des § 121 Abs. 1 BGB. Die Ablehnung hätte innerhalb der vom Landgericht mit Verfügung vom 03.02.2017 (Blatt 332 d.A.) eingeräumten Frist zur Stellungnahme geltend gemacht werden müssen. Dies ist nicht geschehen.
2. Die Berufung gegen das Endurteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 26.05.2017 (Az.: 32 O 84/14) ist gemäß § 522 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.
Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen.
Die Ausführungen im Schriftsatz der Klägervertreter vom 28.11.2017 geben keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. In diesem Schriftsatz wurden keine sachlichen Einwände gegen die Ausführungen des Senats im Hinweisbeschluss vom 17.10.2017 erhoben.
3. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Auf die im Schriftsatz vom 28.11.2017, Seite 4 zur Revisionszulassung gestellte Frage kommt es für die Entscheidung nicht an, da der Kläger bereits die Frist zur Geltendmachung der Befangenheit schuldhaft versäumt hat, § 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens war gemäß §§ 47 Abs. 1 Nr. 1, 63 Abs. 2 GKG, 3 ZPO auf 15.750,00 € festzusetzen.
