Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  AN 1 E 17.01503

Leitsatz

1 Im beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren fehlt der Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung, wenn der streitbefangene Dienstposten durch Umsetzung des ausgewählten Beamten, der bereits ein Amt derselben Besoldungsgruppe innehat, wieder freigemacht werden kann. (Rn. 40) (redaktioneller Leitsatz)
2 Nur wenn der Dienstherr sich im Rahmen seines Organisationsermessens für ein Auswahlverfahren entschließt, an dem Beförderungs- und Umsetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen können, muss er die Auswahlentscheidung am Grundsatz der Bestenauslese orientieren. (Rn. 42 und 43) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsgegner schrieb im Mitteilungsblatt der … Polizei Nr. 1 vom 16. Januar 2017 unter Ziffer 6.6 den Dienstposten „stv. Kommissariatsleiterin/stv. Kommissariatsleiter Rauschgiftkriminalität bei der KPI … (A 11/A 12)“ aus.
In den Vorbemerkungen der Stellenausschreibung wurde u.a. darauf hingewiesen, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol vorrangig durchgeführt werden können.
Es gingen auf die Ausschreibung fünf Bewerbungen ein, darunter die des Antragstellers und des Beigeladenen.
Der Antragsteller steht als Kriminalhauptkommissar (BesGr. A 11) im Dienste des Antragsgegners. Er ist als Sachbearbeiter bei der KPI …, … Rauschgiftkriminalität, tätig.
Der Beigeladene ist als Kriminalhauptkommissar (BesGr. A 12) beim Landeskriminalamt (LKA), SG …, im Bereich interne Ermittlungen tätig.
Der Beigeladene führt in seinem Bewerbungsschreiben vom 26. Januar 2017 aus, nach fast vier Jahren Zugehörigkeit zum Sachgebiet … (interne Ermittlungen) des LKA würde er, mit Verweis auf das IMS IC5-2702 29 NA – Feinkonzept Dezernat 13, Ziffer 4.3, Rückkehrklausel – gerne wieder zum Polizeipräsidium Mittelfranken zurückkehren. Diesen Wunsch habe er bereits am 3. Juni 2016 an das LKA herangetragen. Als einziger Beamter des Sachgebiets … sei er von der Überführung des K … (PP Mittelfranken) zum LKA am 1. März 2013 unmittelbar betroffen gewesen. Für diesen Einzelfall sei im oben zitierten IMS eine Unterstützung in besonderem Maße zugesagt worden.
Mit Schreiben vom 27. Juni 2017 teilte das Polizeipräsidium Mittelfranken dem beim Präsidium gebildeten Personalrat u.a. mit, der Antragsteller und ein weiterer Bewerber seien mit … Punkten beurteilt worden. Es sei allerdings beabsichtigt, den Beigeladenen auf den ausgeschriebenen Dienstposten zu bestellen, weil für die Umsetzung besondere dienstliche Gründe vorlägen. Der Antragsteller, Sachbearbeiter 3. QE interne Ermittlungen Nordbayern beim SG … des LKA, sei seit 1. November 2012 zunächst zum KFD 4 …-Amtsdelikte und ab 1. März 2013 zum LKA abgeordnet worden. Die Versetzung sei zum 1. September 2015 erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt sei er auch zum Kriminalhauptkommissar (A 12) befördert worden. Bei der Errichtung des SG … sei dem freiwillig dorthin wechselnden Beigeladenen eine „Option“ zur Rückkehr in das Stammpräsidium eingeräumt worden. Für eine Umsetzung bestünden daher besondere dienstliche Gründe, denen Priorität eingeräumt bzw. die höher gewichtet würden. Es werde daher gemäß Art. 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 BayPVG um Zustimmung gebeten, den Beigeladenen mit Wirkung zum 1. Oktober 2017 zur KPI … zu versetzen und auf den ausgeschriebenen Dienstposten zu bestellen.
Der Personalrat beim Polizeipräsidium Mittelfranken stimmte der Personalmaßnahme unter dem 11. Juli 2017 unter der Bedingung der sofortigen Abordnung des Antragstellers zur BAO WED zu.
Das Polizeipräsidium Mittelfranken teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 24. Juli 2017 mit, es sei beabsichtigt, den Dienstposten dem Beigeladenen zu übertragen. Der Beigeladene sei als Beamter der Besoldungsgruppe A 12 bereits auf einen entsprechend bewerteten Dienstposten bestellt und gelte damit als Umsetzungsbewerber.
Es stehe im organisatorischen Ermessen des Dienstherrn festzulegen, ob er einen Dienstposten im Wege der Beförderung oder der Umsetzung vergeben will. In der Ausschreibung sei darauf verwiesen worden, dass Umsetzungsbewerber gemäß Nr. 2 RBestPol gegebenenfalls vorrangig berücksichtigt werden könnten. In Nr. 3 RBestPol werde geregelt, dass Bewerber, die bereits einen gleichwertigen Dienstposten innehaben, nicht an einem Leistungsvergleich teilnähmen, sondern die Entscheidung über diese Bewerbungen nach anderen Gesichtspunkten getroffen werde. Damit sei in der Ausschreibung auch deutlich gemacht, dass beide Gruppen von Bewerbern nicht unterschiedslos am Auswahlverfahren teilnähmen und die Entscheidung, ob der Dienstposten im Wege der Beförderung oder der Umsetzung besetzt werden soll, erst zu einem späteren Zeitpunkt getroffen werde.
Mit der nunmehr getroffenen Entscheidung für einen Umsetzungsbewerber habe daher kein Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern der beiden Gruppen stattgefunden. Für die vorrangige Umsetzung des Beigeladenen lägen zwingende besondere dienstliche Gründe vor.
Der Antragsteller ließ mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten zum 2. August 2017 gegen den Bescheid vom 24. Juli 2017 Widerspruch einlegen.
Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 2. August 2017, eingegangen beim Verwaltungsgericht Ansbach am selben Tag, beantragte der Antragsteller im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung,
dem Antragsgegner die Ernennung des Herrn Kriminalhauptkommissars …zum stellvertretenden Kommissariatsleiter der KPI … einstweilen zu untersagen und dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Zur Begründung des Antrags wurde vorgetragen, der 52 Jahre alte Antragsteller sei seit 1998 bei der Kriminalpolizei beim Freistaat Bayern tätig. Er sei derzeit bei der KPI Sachbearbeiter der 3. QE im K4 Rauschgiftkrimininalität eingesetzt. Seit er in die Kriminalpolizei eingetreten sei (vor rund 20 Jahren), habe er nahezu vollständig im Bereich Rauschgift gearbeitet und alle notwendigen und wesentlichen Fortbildungen durchlaufen. Er habe eine Ermittlungskommission mit fünf Kollegen und 150 Verfahren geleitet und einen VP-Führerlehrgang für besonders qualifizierte Beamte durchlaufen.
Die letzte Beurteilung für den Zeitraum bis Ende 2015 bescheinige ihm … Punkte, nebst der Eignung für Führungsaufgaben, einschließlich Kriminaldienst und stellvertretender Kommissa-riatsleiter. Derzeit stehe der Antragsteller an erster Stelle bei der Bewertung aller seiner Kollegen in der Umgebung.
Der Antragsteller sei bereits in der Vergangenheit in der KPI … im K4 (Drogendelikte) eingesetzt worden. Er kenne also die Dienststelle und das Einsatzgebiet bereits. Er bringe umfangreiche Kenntnisse für den konkreten Einsatzbereich und das Einsatzgebiet mit. Diese, in der Person des Antragstellers liegenden Umstände, seien bei der Entscheidungsfindung nicht berücksichtigt worden.
Die Bewerbung auf den Dienstposten sei mit der Begründung abgelehnt worden, es lägen besondere dienstliche Gründe vor. Diese seien bisher nicht genannt worden.
Der ausgewählte Konkurrent sei hingegen beim LKA im Bereich interne Ermittlungen, Abteilung …, in … tätig, vorher im Bereich Tötungsdelikte (K1) eingesetzt worden und mit 50 Jahren auch jünger als der Antragsteller. Zu dessen Laufbahn seien keine Angaben gemacht worden.
Der Antragsteller habe gegenwärtig mehr Erfahrung im hier relevanten Bereich. Es sei nicht ersichtlich, dass vorliegend nach dem Prinzip der Bestenauslese vorgegangen worden sei. Die Einsetzung eines jüngeren und fachfremden Beamten sei fehlerhaft.
Die Rechte des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 BV seien verletzt. Eine Auswahl von Bewerbern für ein öffentliches Amt habe nach den Grundsätzen der Bestenauslese ermessensfehlerfrei zu erfolgen.
Zumindest liege eine mittelbare Altersdiskriminierung nach dem AGG vor, da der Antragsteller älter und erfahrener als der Beigeladene sei.
Es drohe eine unmittelbare Übertragung des Dienstpostens an den Beigeladenen. Die Anordnung sei zur Sicherung des status quo auszusprechen, um die Ernennung des Beigeladenen zu verhindern, die anderenfalls die Rechte des Antragstellers wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität ausschließen würde.
Der Antragsgegner beantragte mit Schriftsatz vom 10. August 2017,
den Antrag abzulehnen.
Der Antragsteller habe keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs fehle in einer Konstellation wie der vorliegenden der Anordnungsgrund. Sollte sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den streitbefangenen Dienstposten (als stellvertretender Kommissariatsleiter Rauschgiftkriminalität bei der KPI …) mit dem Beigeladenen als Umsetzungsbewerber zu besetzen, rechtsfehlerhaft gewesen sei, so könne diese Entscheidung jederzeit rückgängig gemacht und der streitbefangene Dienstposten durch Versetzung oder Umsetzung des Beigeladenen, der bereits ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 innehabe, wieder freigemacht werden. Gleichermaßen könne dem Antragsteller, der derzeit ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 innehabe, jederzeit der mit A 11/12 bewertete Dienstposten übertragen werden (vgl. BayVGH, B.v. 18.10.2011 – 3 CE 11.1479, Rn. 15; B.v. 9.1.2013 – 3 CE 12.2491, Rn. 19). Es drohe dem Antragsteller als Beförderungsbewerber durch die Besetzung des Dienstpostens mit einem Umsetzungsbewerber somit kein irreparabler Rechtsverlust.
Darüber hinaus sei auch kein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht worden.
Die Entscheidung des Antragsgegners, den streitbefangenen Dienstposten im Rahmen einer Umsetzung an den Beigeladenen, der derzeit einen mit der Besoldungsgruppe A 09/12 bewerteten Dienstposten innehabe, zu übertragen, unterliege keinen rechtlichen Bedenken.
Werde nämlich in der Ausschreibung zwischen Beförderungs- und Umsetzungsbewerbern unterschieden, so sei hinreichend klargestellt, dass Beamte, die bereits einen Dienstposten innehaben, der dem Wert des ausgeschriebenen Dienstposten gleichwertig ist, nicht am Auswahlverfahren teilnähmen (vgl. BayVGH v. 19.2.2015 – 3 CE 14.2693). Damit sei ein Umsetzungsbewerber also auch nicht nach dem Grundsatz der Bestenauslese bei der Auswahlentscheidung zu behandeln. Im Rahmen der Organisationsfreiheit des Dienstherrn könnten Umsetzungsbewerber vielmehr vorrangig bestellt werden, wenn besondere dienstliche Gründe dies erforderten oder zwingende persönliche Gründe vorlägen. Seine Auswahlentscheidung habe der Dienstherr nach pflichtgemäßen Ermessen, das sehr weit gespannt sei, zu treffen, wobei die Entscheidung nicht willkürlich sein dürfe (BVerwG v. 28.11.2007 – 2 BvR 1431/07).
Im Mitteilungsblatt der Bayerischen Polizei Nr. 1 vom 16. Januar 2017 sei mit Hinweis darauf, dass Umsetzungsbewerber gemäß Ziffer 3 Nr. 3 RBestPol vorrangig berücksichtigt werden könnten, klargestellt worden, dass Beamte, die bereits einen Dienstposten innehätten, der dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig sei, nicht am Auswahlverfahren nach Ziffer 2 RBestPol teilnähmen. Als Umsetzungsbewerber habe der Beigeladene daher vorrangig bestellt werden können.
Für die Umsetzung des Beigeladenen lägen auch besondere dienstliche Gründe vor, die dem Schreiben an den Personalrat beim Polizeipräsidium Mittelfranken vom 27. Juli 2017 entnommen werden könnten, so dass die Umsetzung von der Organisationsgewalt des Dienstherrn umfasst gewesen sei. Die Ermessensentscheidung zugunsten des Beigeladenen sei damit sachlich gerechtfertigt und keinesfalls willkürlich.
Der Bevollmächtigte des Antragstellers replizierte mit Schriftsatz vom 22. August 2017.
Der Beigeladene wurde mit Beschluss vom 14. August 2017 notwendig zum Verfahren beigeladen.
Eine Äußerung des Beigeladenen im Verfahren erfolgte nicht.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Behördenakte Bezug genommen.
II.
Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).
Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO sind ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.
Die Glaubhaftmachung setzt voraus, dass die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, einen auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden.
Im vorliegenden Fall wurde bereits ein Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht.
Sollte sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den streitbefangenen Dienstposten „stv. Kommissariatsleiterin/stv. Kommissariatsleiter Rauschgiftkriminalität bei der KPI … (A 11/A 12)“ mit dem Beigeladenen zu besetzen, rechtsfehlerhaft war, so kann diese Entscheidung des Antragsgegners jederzeit rückgängig gemacht und der streitbefangene Dienstposten durch Versetzung oder Umsetzung des Beigeladenen, der bereits ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 innehat, wieder freigemacht werden. Gleichermaßen kann dem Antragsteller, der derzeit ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 innehat, jederzeit der mit A 11/A 12 bewertete Dienstposten übertragen werden (st. Rspr., vgl. BayVGH, B.v. 9.1.2013 – 3 CE 12.2491, juris und B.v. 29.9.2015 – 3 CE 15.160415, juris).
Der Antragsgegner hat mit dem Hinweis darauf, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol (Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und des höheren Dienstes der Bayerischen Polizei vom 20.8.1997 i.d.F. vom 21.3.2003 Az. IC 3 – 0302.3 – 2 Gliederungs-Nr. 2030 2.2 – I) vorrangig durchgeführt werden können, hinreichend klargestellt, dass Beamte, die bereits einen Dienstposten innehaben, der – wie hier – dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig ist, nicht an Auswahlverfahren nach Nr. 2 RBestPol teilnehmen. Sie können jedoch – auch nach erfolgter Ausschreibung – dann vorrangig bestellt werden, wenn es besondere dienstliche Gründe erfordern oder zwingende persönliche Gründe vorliegen und Kosten dadurch nicht anfallen. Die Besetzung des Dienstpostens wegen zwingender persönlicher Gründe soll grundsätzlich nur nach erfolgter Ausschreibung des Dienstpostens durchgeführt werden (vgl. Ziffer 3.1.2 und 3.1.4 RBestPol).
Nur dann, wenn sich der Dienstherr für ein Auswahlverfahren entschließt, an dem Beförderungs- und Umsetzungs-/Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, legt er sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren (Auswahlverfahren nach dem Prinzip der Bestenauslese) fest. Schreibt der Dienstherr eine Stelle in dieser Weise aus, so hat er seine Organisationsfreiheit durch Wahl und Ausgestaltung des Besetzungsverfahrens beschränkt mit der Folge, dass auch Versetzungsbewerber bzw. Umsetzungsbewerber am Leistungsgrundsatz zu messen sind. Nur in diesem Fall muss sich der Dienstherr an dem gewählten Modell der Bestenauslese auch bezüglich der Versetzungs-/Umsetzungsbewerber festhalten lassen (vgl. auch BVerfG, B.v. 28.2.2007 – 2 BvR 2494/06, juris; BayVGH, B.v. 9.1.2013 – 3 CE 12.2491, juris; B.v. 11.11.2008 – 3 CE 08.2643, juris).
Der Beigeladene, der Umsetzungsbewerber ist, musste deshalb nicht nach dem Grundsatz der Bestenauslese behandelt werden. Der Antragsgegner hat seine Organisationsfreiheit nicht durch eine Festlegung auf Gleichbehandlung von Umsetzungs- und Beförderungsbewerbern eingeschränkt. Die getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen muss daher – nur – den Anforderungen an die Ausübung des pflichtgemäßen (aber sehr weit gespannten) Ermessens genügen und darf nicht willkürlich sein (BVerfG, B.v. 28.5.2007 – 2 BvR 1431/07, NJW 2008, 909; BayVGH, B.v. 9.1.2013 – 3 CE 12.2491; B.v. 3.7.2008 – 3 CE 08.1538, juris; B.v. 17.6.2008 – 3 CE 08.848, juris).
Da ein Anordnungsgrund zu verneinen ist, kommt es auf das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs in diesem Verfahren jedoch nicht an.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 1 VwGO.
Da der Beigeladene keinen ausdrücklichen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG (vgl. BayVGH, B.v. 29.9.2015 – 3 CE 15.1604, juris).