Arbeitsrecht

Aktenzeichen  14 BV 15.1473

Leitsatz

Erschwernisse, die in Luftfahrzeugen der Bundespolizei tätige Systemoperatoren Wärmebildgerät im Zusammenhang mit ihrer Dienstausübung erfahren, werden für den Zeitraum bis 31. Juli 2013 durch die von der Stellenzulage nach Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. d Vorbem. BBesO A/B (in der bis 31.7.2013 geltenden Fassung) und für den Zeitraum ab 1. August 2013 durch die von der Zulage nach § 22a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 EZulV erfassten Erschwernisse abgegolten. Daher ist für diese Polizeivollzugsbeamten die Gewährung einer Fliegerzulage nach § 23f Abs. 1 Satz 1 EZulV ausgeschlossen. (Rn. 17)

Verfahrensgang

M 21 K 13.4961 2015-05-20 Urt VGMUENCHEN VG München

Tenor

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.
II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die zulässige Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg. Der Kläger hat als im Polizeivollzugsdienst tätiger Systemoperator Wärmebildgerät keinen Anspruch auf Zahlung einer Fliegerzulage nach § 23f Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen (Erschwerniszulagenverordnung – EZulV). Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 19. April 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. September 2013 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts war daher zurückzuweisen.
Die Gewährung einer Fliegerzulage nach § 23f Abs. 1 Satz 1 EZulV an den Kläger wird für den Zeitraum 1. Januar 2005 bis 31. Juli 2013 durch Gewährung der Stellenzulage nach Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. d Vorbem. BBesO A/B (in der bis 31.7.2013 geltenden Fassung – Vorbem. BBesO A/B a.F.; sog. Fliegerstellenzulage) und für den Zeitraum ab 1. August 2013 durch Gewährung der Erschwerniszulage für Polizeivollzugsbeamte als fliegendes Personal nach § 22a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 EZulV (in der ab 1.8.2013 geltenden Fassung) ausgeschlossen.
Der Verwaltungsgerichtshof sieht gemäß § 130b Satz 2 VwGO von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab und weist die Berufung aus den überzeugenden Gründen des angefochtenen Urteils als unbegründet zurück. Das Vorbringen im Berufungsverfahren enthält keine neuen Gesichtspunkte, die zu einer anderen Entscheidung führen könnten.
Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen des Klägers ist ergänzend zu bemerken:
I.
Streitgegenstand des Verfahrens ist die Frage, ob der Kläger ab 1. Januar 2005 einen Anspruch auf Zahlung der Fliegerzulage nach § 23f Abs. 1 Satz 1 EZulV hat. Der in der Berufungsbegründungsschrift vom 10. August 2015 angeführte Anspruch des Klägers auf Zahlung der Fliegerstellenzulage über den 31. Juli 2013 hinaus ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens, sondern des Zulassungsverfahrens Az. 14 ZB 17.536.
II.
Die Gewährung einer Fliegerzulage nach § 23f Abs. 1 Satz 1 EZulV wird für Polizeivollzugsbeamte, die wie der Kläger als sog. Systemoperatoren zur Bedienung eines Wärmebildgeräts in einem Hubschrauber oder anderen Luftfahrzeugen der Bundespolizei eingesetzt werden, für die streitgegenständlichen Zeiträume aufgrund der Spezialität der Regelungen nach Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. d Vorbem. BBesO A/B a.F. bzw. § 22a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 EZulV ausgeschlossen. Erschwernisse, die in Luftfahrzeugen der Bundespolizei tätige Systemoperatoren Wärmebildgerät im Zusammenhang mit ihrer Dienstausübung erfahren, werden durch die von den spezielleren Regelungen der Fliegerstellenzulage bzw. der Zulage nach § 22a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 EZulV erfassten Erschwernisse abgegolten.
1. Fraglich ist bereits, ob die Regelung des § 23f EZulV auf in Luftfahrzeugen der Bundespolizei tätige Systemoperatoren Wärmebildgerät Anwendung findet. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Bundespolizei eine andere Einrichtung des Bundes im Sinne des § 23f EZulV wäre.
a) Nach seiner amtlichen Überschrift sieht § 23f EZulV eine Zulage für fliegendes Personal der Bundeswehr und anderer Einrichtungen des Bundes vor. Trotz der Überschrift deutet der Wortlaut der Regelung – beispielweise die Verwendung der Begriffe „Waffensystemoffizier“ oder „Luftfahrzeugoperationsoffizier“ bzw. „ein- oder zweisitzige Strahlflugzeuge“ – darauf hin, dass sich die Vorschrift in erster Linie an fliegende Beamte und Soldaten der Bundeswehr richtet.
b) Ob die Bundespolizei als andere Einrichtung des Bundes im Sinne des § 23f EZulV anzusehen ist, ist zweifelhaft.
aa) Hiergegen spricht bereits, dass der Gesetzgeber durch die Einführung des § 22a EZulV mit Verordnung zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften (Besoldungsänderungsverordnung 1998 – BesÄndV 98) vom 17. Juni 1998 zum 1. Juli 1998 eine ausdrückliche Regelung geschaffen hat, die die Gewährung einer Erschwerniszulage für Polizeivollzugsbeamte als fliegendes Personal vorsieht. Die Novellierung der Erschwerniszulagenverordnung – neben § 22a wurde gleichzeitig auch die Fliegerzulage nach § 23f eingeführt – hatte nach der Verordnungsbegründung das Ziel, Belastungen und Erschwernisse abzugelten, für die bis dahin – nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts systemwidrig – Aufwandsentschädigungen gewährt wurden (vgl. BR-Drs. 187/98 S. 21). Eine Erschwerniszulage nach § 22a EZulV erhalten dabei nicht nur Polizeivollzugsbeamte, die in fliegenden Verbänden, fliegerischen Ausbildungseinrichtungen oder den fliegenden Verbänden gleichgestellten Einrichtungen, Einheiten und Dienststellen als Luftfahrzeugführer oder Flugtechniker verwendet werden (vgl. Abs. 1), sondern u.a. – ab 1. August 2013 – auch Polizeivollzugsbeamte wie der Kläger, die als Systemoperatoren Wärmebildgerät zum Mitfliegen in Luftfahrzeugen verpflichtet sind (vgl. Abs. 2 Nr. 2). Ein Grund, warum der Gesetzgeber den von § 22a EZulV erfassten Personenkreis – Polizeivollzugsbeamte als fliegendes Personal – zusätzlich durch die Regelung des § 23f EZulV begünstigt haben sollte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
bb) Auch die Neuordnung der Zulagen für Systemoperatoren Wärmebildgerät durch das Gesetz zur Neuregelung der Professorenbesoldung und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 11. Juni 2013 (BGBl I S. 1514 – Professorenbesoldungsneuregelungsgesetz) spricht gegen eine Anwendung des § 23f EZulV auf fliegendes Personal der Bundespolizei.
Mit dem Professorenbesoldungsneuregelungsgesetz hat der Gesetzgeber auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Oktober 2010 – 2 C 29.09 – (Buchholz 240.1 BBesO Nr. 33 Rn. 16) reagiert, wonach Systemoperatoren Wärmebildgerät in Luftfahrzeugen der Bundespolizei als „sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige“ im Sinne des Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. d Vorbem. BBesO A/B a.F. anzusehen waren. Durch Änderung von Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. d Vorbem. BBesO A/B zum 1. August 2013 hat der Gesetzgeber nunmehr klargestellt, dass eine Stellenzulage als „sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige“ nur in der Bundeswehr verwendete Soldaten und Beamte erhalten können. Anders als für Piloten und Flugzeugtechniker der Bundespolizei ist die Gewährung einer Fliegerstellenzulage an Systemoperatoren Wärmebildgerät der Bundespolizei seit der Neuregelung von Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. d Vorbem. BBesO A/B ausgeschlossen (vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 17/12455 S. 69). Gleichzeitig glich der Gesetzgeber durch das Professorenbesoldungsneuregelungsgesetz die mit der Teilnahme am Flugbetrieb unstrittig bestehenden besonderen Belastungen durch eine erhöhte Erschwerniszulage aus. Durch Einfügung der Wörter „oder als Systemoperator Wärmebildgerät“ in § 22a Abs. 2 Nr. 2 EZulV und Änderung des § 22a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 EZulV wurde zum 1. August 2013 eine Erschwerniszulage in Höhe von 180 Euro (vgl. Art. 3 Nr. 2 Buchst. a, Buchst. b Doppelbuchst. aa Professorenbesoldungsneuregelungsgesetz) für Systemoperatoren Wärmebildgerät in Luftfahrzeugen der Bundespolizei eingeführt. Diese Änderung des § 22a Abs. 2 Nr. 2 EZulV wäre jedoch entbehrlich gewesen, wenn der Gesetzgeber davon ausgegangen wäre, dass die Tätigkeit des Systemoperators Wärmebildgerät in Luftfahrzeugen der Bundespolizei bereits von § 23f Abs. 1 Satz 1 EZulV erfasst gewesen wäre.
c) Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass in der Praxis nicht nur Polizeivollzugsbeamte als fliegendes Personal keine Erschwerniszulage nach § 23f Abs. 1 Satz 1 EZulV erhalten. Ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung am 3. Juli 2017 hat die Vertreterin der Beklagten vor dem Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, eine Auswertung aller Anordnungsstellen im Zuständigkeitsbereich des Bundesinnenministeriums habe ergeben, dass dort keine Erschwerniszulage – weder für fliegendes Personal des Zolls noch im Bereich des Technischen Hilfswerks oder des Bundesamts für Katastrophenschutz – nach § 23f EZulV gezahlt werde. Unter „andere Einrichtungen des Bundes“ im Sinne des § 23f EZulV subsumiere man ausschließlich Einrichtungen des Bundesverkehrsministeriums, wie z.B. das Luftfahrtbundesamt.
2. Ungeachtet dessen ist der vom Kläger geltend gemachte Anspruch aus § 23f Abs. 1 Satz 1 EZulV jedenfalls deshalb ausgeschlossen, weil mit der Fliegerzulage ein Zweck verfolgt wird, der identisch mit der Zahlung der Fliegerstellenzulage nach Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. d Vorbem. BBesO A/B a.F. bzw. der Zahlung der Erschwerniszulage nach § 22a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 EZulV an den Kläger abgedeckt wird.
a) Einander ausschließende Konkurrenzverhältnisse zwischen Stellenzulagen (§ 42 BBesG) und Erschwerniszulagen (§ 47 BBesG) bzw. zwischen Erschwerniszulagen untereinander können sich auch dann ergeben, wenn dies normativ nicht ausdrücklich geregelt ist. Diese Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die der Kläger in seiner Berufungsbegründungschrift vom 10. August 2015 im Übrigen nicht in Frage gestellt hat, beruht letztlich auf dem Gedanken, dass eine Erschwernis, die im Zusammenhang mit der Dienstausübung des Beamten steht, nur einmal honoriert werden soll, sei es durch die Einstufung des Amtes einschließlich der Gewährung einer Amtszulage oder durch die Gewährung einer Stellenzulage oder einer Erschwerniszulage (vgl. BVerwG, U.v. 26.9.2012 – 2 C 45.10 – NVwZ-RR 2013, 118 Rn. 10).
b) Sowohl mit der Fliegerstellenzulage nach Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. d Vorbem. BBesO A/B a.F. als auch mit den Erschwerniszulagen nach § 22a und § 23f EZulV sollen die hohen Anforderungen, die besonderen physischen und psychischen Belastungen sowie die erhöhten Gefahren abgegolten werden, denen Soldaten oder Beamte als fliegendes Personal – und damit auch die in Luftfahrzeugen der Bundespolizei tätigen Systemoperatoren Wärmebildgerät – bei der Verrichtung ihres Dienstes ausgesetzt sind. Hierauf hat das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen.
Nach der Verordnungsbegründung zu § 23f EZulV, der wie die Erschwerniszulage nach § 22a EZulV durch Besoldungsänderungsverordnung 1998 zum 1. Juli 1998 eingeführt wurde, ist das fliegende Personal beeinträchtigenden äußeren Einflüssen durch Giftstoffe, Schmutz, Geruch, Geräusche, unwirtliche Umgebung, Kälte und Hitze in unterschiedlichen Ausprägungsgraden vor, während und nach dem Flugdienst ausgesetzt. Bewegungseinschränkende Arbeitsplätze, das Arbeiten unter Maske sowie hohe positive und negative Gravitationswerte, Höhenstrahlung und auch Innengeräusche mit sehr hohen Frequenzen sowie starke Vibrationen wirkten belastend auf den Körper (vgl. BR-Drs. 187/98 S. 22). Mit der Fliegerzulage sollen demnach die besonderen physischen und psychischen Belastungen sowie die erhöhten Gefahren der fliegenden Tätigkeit der durch § 23f EZulV begünstigten Beamten und Soldaten honoriert werden. Hiervon geht auch das Bundesverwaltungsgericht aus (vgl. U.v. 26.9.2012 – 2 C 45.10 – NVwZ-RR 2013, 118 Rn. 16).
Die besondere Zweckbestimmung der Fliegerstellenzulage ist bereits der Gesetzesbegründung zum Entwurf eines zweiten Gesetzes zur Änderung des Bundesbesoldungsgesetzes vom 14. Juni 1966 (BT-Drs. V/688 S. 3) zu entnehmen. Die Erfahrungen beim Einsatz von Strahlflugzeugen zeigten, dass die von den Führern dieser Flugzeuge geforderten physischen und psychischen Leistungen die aller übrigen Soldaten gleicher Dienstgrade und der entsprechenden Beamten wesentlich überstiegen und durch die Besoldung nicht ausreichend berücksichtigt seien, so dass es notwendig sei, der besonderen Verantwortung, Aufgabe und Beanspruchung dieses Personenkreises durch die Einführung einer (…) Stellenzulage (…) gerecht zu werden. Dies belegt, dass der Zweck der Fliegerstellenzulage – hiervon geht im Übrigen auch das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung aus (vgl. u.a. BVerwG, U.v. 12.6.1984 – 6 C 94.83 – Buchholz 235 § 42 BBesG Nr. 6; U.v. 28.10.2010 – 2 C 29.09 – Buchholz 240.1 BBesO Nr. 33 Rn. 16) – dem Zweck der Fliegerzulage weitgehend entspricht.
Die nahezu identische Zweckbestimmung der Erschwerniszulage nach § 22a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 EZulV ist – wie zuvor ausgeführt – der Begründung zur Neuregelung dieser Vorschrift zu entnehmen. Systemoperatoren Wärmebildgerät seien – wie Piloten und Flugzeugtechniker – regelmäßig den gleichen äußeren Bedingungen und physischen Belastungen (Lärm, Vibration etc.) ausgesetzt, die beim Betrieb von Polizeihubschraubern entstünden. Mit der vorgesehenen Anhebung der Zulagenbeträge solle insbesondere eine bessere Belastungsabgeltung für Systemoperatoren Wärmebildgerät erreicht werden (vgl. BT-Drs. 17/12455 S. 73).
c) Soweit der Kläger demgegenüber meint, eine Zulagengewährung nach § 23f Abs. 1 Satz 1 EZulV stelle „in erster Linie nicht auf die besonderen physischen und psychischen Belastungen sowie die erhöhten Gefahren für das fliegende Personal der Bundeswehr und anderer Einrichtungen des Bundes ab, sondern auf deren spezielle Qualifikation, die die Verwendung als fliegendes Personal ermöglicht“, kann der Senat dieser Einschätzung nicht folgen.
aa) Wie zuvor ausgeführt steht der Ansicht des Klägers bereits die Gesetzesbegründung zur Einführung des § 23f EZulV entgegen.
bb) Auch Funktion und Charakter der Erschwerniszulage sprechen gegen die Richtigkeit der vorgetragenen Annahme, § 23f EZulV honoriere die spezielle Qualifikation des Beamten, die die Verwendung als fliegendes Personal ermögliche.
Dem Kläger ist zwar darin zuzustimmen, dass zulagenberechtigt grundsätzlich nur diejenigen Soldaten und Beamte sind, die die in § 23f EZulV genannten beruflichen Qualifikationen erfüllen. Ungeachtet dessen, dass die hinter der Tätigkeit als Systemoperator Wärmebildgerät stehende Qualifikation des Klägers gerade nicht in § 23f EZulV genannt ist, sondern er sich zur Begründung seines Anspruchs lediglich auf eine Verwendung als ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger in fliegenden Verbänden anderer Einrichtungen des Bundes berufen könnte, knüpft die Zulagengewährung nach § 23f EZulV nicht ausschließlich an bestimmte Qualifikationen an. Ein Anspruch auf Gewährung einer Erschwerniszulage besteht, soweit ausnahmsweise nichts anderes bestimmt ist, nur für tatsächlich geleistete Dienste und nur für die Dauer der Erschwernis. Denn die Erschwerniszulage hat einen tätigkeitsbezogenen Charakter (vgl. BVerwG, U.v. 26.9.2012 – 2 C 45.10 – NVwZ-RR 2013, 118 Rn. 16). Mit „Erschwernis“ werden die Umstände einer Dienstleistung bezeichnet, die z.B. zusätzliche Anspannung oder Anstrengung erfordert oder zusätzliche Gefährdungen oder Beeinträchtigungen mit sich bringt. Somit können unter den Begriff der Erschwernisse im Sinne des § 47 BBesG nur Umstände fallen, die zu den Normalanforderungen und Normalbelastungen der Laufbahnen hinzukommen und sich bei den Beamten der gleichen Laufbahn nach Zeit der Dienstleistung, Ort der Dienstverrichtung sowie nach Umfang und Intensität sonstiger Widrigkeiten und Beeinträchtigungen unterschiedlich belastend auswirken (Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand April 2017, § 47 BBesG Rn. 7). Die Aufgaben und Arbeitsbedingungen des Beamten oder Soldaten müssen daher dadurch geprägt sein, dass er in seiner Tätigkeit fortlaufend, wenn auch nicht ständig, besonderen, durch die Besoldung nicht abgegoltenen Erschwernissen ausgesetzt ist. Die Erschwernis, die honoriert werden soll, muss im Zusammenhang mit der Dienstausübung stehen, sie kann nicht allein in der besonderen Qualifikation des Beamten oder der bisherigen Dauer der Wahrnehmung des Dienstpostens liegen (BVerwG, U.v. 26.9.2012 – 2 C 45.10 – NVwZ-RR 2013, 118 Rn. 10).
Entgegen der Ansicht des Klägers wird auch die Fliegerzulage nach § 23f EZulV grundsätzlich nicht unabhängig von einer tatsächlichen Verwendung als fliegendes Personal gewährt. Nichts anderes ergibt sich aus § 23f Abs. 1 Satz 2 EZulV, der den Sonderfall betrifft, dass berechtigte Luftfahrzeugführer, Waffensystemoffiziere, Luftfahrzeugoperationsoffiziere oder sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige außerhalb der in Satz 1 genannten Stellen verwendet werden. Sie erhalten die Fliegerzulage nur für die Dauer der Verpflichtung zur Erhaltung der vorgeschriebenen Erlaubnis und der Berechtigungen. Aus dieser Vorschrift lässt sich weder allgemein der Schluss ziehen, die Gewährung der Erschwerniszulage nach § 23f EZulV sei ausschließlich an bestimmte Qualifikationen gebunden, noch ergibt sich hieraus, dass die Zulage nach § 23f EZulV grundsätzlich gewährt wird, ohne dass es auf die tatsächliche Verwendung als fliegendes Personal ankäme. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang auf § 23f Abs. 4 EZulV verweist, der eine Erhöhung der Zulage für den Fall vorsieht, dass ein Flugzeugführer, der im Besitz der maßgebenden Erlaubnis und Berechtigung ist, als Fluglehrer verwendet wird – und damit in der Regel auch den mit dem Flugbetrieb verbundenen besonderen Erschwernissen ausgesetzt ist –, lässt sich auch durch diese Vorschrift der vom Kläger gezogene Schluss, die Erschwerniszulage nach § 23f EZulV wolle die besondere Qualifikation honorieren, die die Verwendung als fliegendes Personal ermöglicht, nicht rechtfertigen.
Da demzufolge das vom Verwaltungsgericht aufgezeigte Konkurrenzverhältnis zwischen § 23f EZulV und Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. d Vorbem. BBesO A/B a.F. bzw. § 22a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 EZulV besteht, ist die Zahlung einer Erschwerniszulage nach § 23f Abs. 1 Satz 1 EZulV neben Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. d Vorbem. BBesO A/B a.F. bzw. ab 1. August 2013 neben § 22a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 EZulV ausgeschlossen. Die Frage, ob der ab 1. Januar 2005 geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der Fliegerzulage nach § 23f Abs. 1 Satz 1 EZulV verjährt sein könnte, bedarf daher keiner Erörterung.
Kosten: § 154 Abs. 2 VwGO.
Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Zulassung der Revision: § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.