Aktenzeichen W 6 K 17.166
Leitsatz
1 Einem Veranstalter ist es nicht verwehrt, Kriterien für die Zulassung zum Markt auch während des Bewerbungsverfahrens unter Beachtung rechtsstaatlicher Grundsätze, namentlich der Willkürfreiheit, einer transparenten und einheitlichen, an Art. 3 Abs. 1 GG orientierten Verfahrensgestaltung und des Vertrauensschutzes zu ändern (Anschluss an VGH BW BeckRS 2016, 55350). (redaktioneller Leitsatz)
2 Es unterfällt dem grundsätzlichen Ermessen des Veranstalters, in welchem Umfang er sich Kriterien zur Auswahlentscheidung in Richtlinien gibt und seine Ermessensauswahl dadurch bindet (Anschluss an NdsOVG BeckRS 2014, 56171). (redaktioneller Leitsatz)
3 Allein entscheidend ist, ob die Auswahlentscheidung anhand sachlich gerechtfertigter Kriterien nachvollziehbar und vertretbar ist; dies wird durch die bloße Möglichkeit auch einer anderen Beurteilung nicht in Frage gestellt (Anschluss an OVG NRW BeckRS 2017, 110992). (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
I.
Die Klage wird abgewiesen.
II.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu voll-streckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Gründe
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Der Bescheid der Beklagten vom 17. Januar 2017 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Neubescheidung seiner Bewerbung mit dem Geschäft „T“ zur M. messe 2017 (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
1. Die Klage ist als Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage auf Verbescheidung zulässig. Die Klagebefugnis ist zu bejahen, da der Kläger nicht nur Adressat des ablehnenden Bescheides vom 17. Januar 2017 ist, sondern weil ihm auch ein subjektives Recht auf rechtskonforme Durchführung der Auswahlentscheidung zusteht.
Die Klage ist jedoch unbegründet.
2. Nach § 70 Abs. 1 GewO ist jedermann, der dem Teilnehmerkreis einer festgesetzten Veranstaltung angehört, nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an einer Veranstaltung berechtigt. Der Veranstalter kann gemäß § 70 Abs. 3 GewO aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen. Bezüglich der Vergabe der Standplätze hat die Beklagte eine Ermessensentscheidung gemäß § 70 Abs. 3 GewO zu treffen, die nachvollziehbar und willkürfrei sein muss und der Bedeutung der Marktfreiheit (§ 1 GewO, § 70 GewO) sowie der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) gerecht werden muss. Der Veranstalter hat bei der Auswahl nach § 70 Abs. 3 GewO einen weiten Gestaltungsspielraum. Dem Veranstalter eines Marktes steht bezüglich der gesamten Konzeption, insbesondere auch der Platzkonzeption eine weite Ausgestaltungsbefugnis zu, die sich auf die Festlegung des räumlichen Umfangs der Veranstaltung, die Aufteilung des insgesamt zur Verfügung stehenden Platzes, die Belegungsdichte und das gewünschten Gesamtbild bezieht und unter anderem auch die Befugnis umfasst, die Art der zuzulassenden Betriebe, Branchen, Sparten zu bestimmen und gleichzeitig Geschäfte zur Vermeidung eines einförmigen Erscheinungsbildes und im Interesse der Ausgewogenheit des Gesamtangebots und der fehlenden Sparten der Zahl nach zu begrenzen. Dieser weite Gestaltungsspielraum unterliegt nur eingeschränkter gerichtlicher Überprüfung, nämlich, ob er willkürlich ist, auf Annahme falscher Tatsachen beruht oder unter Nichtbeachtung einschlägiger Verfahrensregeln oder allgemein gültiger Bewertungsmaßstäbe zu Lasten der Zulassung bestimmter Bewerber überschritten wurde. Der Bewerber hat einen Anspruch auf ein ermessensfehlerfreies Auswahlverfahren. So ergeben sich aus dem Grundsatz der Marktfreiheit für das Verteilungsermessen des Veranstalters zwingende Schranken. Der konzeptionelle Gestaltungsspielraum schließt die Festlegung von sachlich gerechtfertigten Auswahlkriterien ein. Wenn über die Gestaltung einer Veranstaltung zu entscheiden ist, die die unterschiedlichen Erwartungen der Besucher erwecken und befriedigen soll, sind notwendigerweise auch subjektive Vorstellungen der die Auswahl betreibenden Personen über die Anziehungskraft der einzelnen, sich um einen Stand bewerbenden Unternehmen für die Entscheidung maßgeblich, welchem Bewerber der Vorzug zu geben ist. Allerdings erfordert eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung bei der zulässigen Heranziehung von Attraktivitätsgesichtspunkten, dass die für die Anwendung der Merkmale maßgeblichen tatsächliche Umstände in dem gebotenen Umfang zutreffend erfasst, vollständig berücksichtigt und in vertretbarer, willkürfreier Weise gewürdigt werden müssen. Dies gilt gerade, wenn die Beurteilung der Attraktivität notwendigerweise mit subjektiven Vorstellungen und Wertentscheidungen verbunden ist, so dass dem Veranstalter auch insoweit ein Beurteilungsspielraum zuzugestehen ist. Die Beurteilung von Art, Ausstattung und Betriebsweise und damit der „Attraktivität“ enthält subjektive Elemente und ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen. Das Gericht kann nicht seine eigene – nicht notwendiger Weise richtigere – Entscheidung an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen. Dem Veranstalter steht deshalb insoweit ein Freiraum zu, der gerichtlich nur dahingehend überprüft werden kann, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob gegen Gesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen wurden, ob sachwidrige Erwägungen angestellt wurden und ob Verfahrensfehler vorliegen. Die dem Veranstalter eröffnete Einschätzungsprärogative schließt auch die Befugnis ein, zwischen mehreren für die Attraktivität bedeutsamen Merkmale – mögen sie auch noch so geringfügig sein – zu gewichten (vgl. zum Ganzen etwa Ambs in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 212. EL Januar 2017, § 70 GewO Rn. 3, Storr in Beck´scher Online-Kommentar, Gewerberecht, Hrsg. Pielow, 37. Edition, 1.9.2016, § 70 GewO Rn. 28 ff.; Ennuschat in Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 70 Rn. 36 ff.; Schönleiter in Landmann/Rohmer, GewO, 74. EL Dezember 2016, § 70 Rn. 4 f., 10 ff. sowie aus der Rechtsprechung jeweils m.w.N. OVG NRW, B.v. 15.5.2017 – 4 A 1504/15 – juris; B.v. 2.7.2010 – 4 B 643/10 – juris; VGH BW, B.v. 22.11.2016 – 6 S 2207/16 – NVwZ-RR 2017, 329; BayVGH, B.v. 13.9.2016 – 4 ZB 14.2209 – NVwZ-RR 2017, 113; B.v. 20.7.2011 – 22 ZB 10.1135 – BayVBl. 2012, 118; SächsOVG, B.v. 26.11.2013 – 3 B 494/13 – GewArch 2014, 128; BVerwG, B.v. 24.6.2011 – 8 B 31/11 – HGZ 2012, 412).
Die Ermessenserwägungen können im gerichtlichen Verfahren ergänzt und vertieft werden (vgl. Art. 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 BayVwVfG, § 114 Satz 2 VwGO), wenn auch die Begründung schon aus dem Ablehnungsbescheid deutlich erkennbar sein muss, so dass die wesentlichen, tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen für die Ausübung des Ermessens dem Betreffenden aufgezeigt sind. Später können noch konkretisierende und erläuternde Begründungen nachgeschoben werden. Davon zu unterscheiden ist eine neue Ermessenserwägung (vgl. Schönleiter in Landmann/Rohmer, GewO, 74. EL Dezember 2016, § 70 Rn. 10 und 31). Dem Veranstalter steht – wie schon angemerkt – ein gerichtlich nur beschränkt überprüfter Spielraum im Rahmen der Auswahlentscheidung zu. Das Gericht darf nicht sein eigenes Ermessen bzw. seine eigene Einschätzung anstelle des Veranstalters ausüben. Dem Veranstalter steht vielmehr ein Spielraum zu, der in der Rechtsprechung – ohne nennenswerten sachlichen Unterschied – als Gestaltungs- und Ermessensspielraum, als Auswahlermessen oder als Beurteilungsspielraum bezeichnet wird. Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich deshalb darauf, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemeine gültige Wertmaßstäbe verstoßen wurde, ob in die Entscheidung sachwidrige Erwägungen eingeflossen sind und sie frei von Verfahrensmängel ergangen ist (vgl. BayVGH, B.v. 28.7.2015 – 22 ZB 14.1261, 22 ZB 14.1262 – NVwZ-RR 2015, 929, B.v. 12.8.2013 – 22 CE 13.970 – NVwZ-RR 2013, 933).
3. Ausgehend von diesen Rechtsgrundlagen ist die ablehnende Entscheidung der Beklagten im Ergebnis nicht zu beanstanden. Bei der M. messe handelt es sich um eine nach § 60b i.V.m. § 69 Abs. 1 GewO gewerberechtlich festgesetzte Veranstaltung, auf die § 70 GewO Anwendung findet (vgl. Bescheid des Landratsamts M. vom 4.10.1978 sowie Nr. 1.1 der Richtlinien der Stadt M. für die Zuteilung von Standplätzen auf der M. messe M. – Vergnügungspark – im Folgenden kurz: Richtlinien).
Über die Zulassung hat zutreffend der beschließende Messeausschuss entschieden (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 5 der Satzung zur Regelung von Fragen des örtlichen Gemeindeverfassungsrechts vom 8.5.2014; § 9 Nr. 5 der Geschäftsordnung des Stadtrates von M. vom 17.5.2014). Entgegen der Ansicht des Klägers bestehen auch keine Bedenken gegen die grundlegende Beschlussfassung des Messeausschusses. Die Beklagtenbevollmächtigte hat mit Schriftsatz vom 23. Mai 2017 nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass der Messeausschuss bei seiner Beschlussfassung die eingegangenen Bewerbungen nebst den auf der B…er Veranstaltung vom Geschäft des Klägers gefertigten Fotounterlagen gesichtet und aufgrund dessen die Auswahlentscheidung getroffen hat. Dem Messeausschuss lagen alle Bewerbungsunterlagen vor, die auch der Verwaltung der Beklagten vorgelegen haben. Im Übrigen entspricht es dem üblichen Prozedere, dass die Verwaltung Beschlussfassungen vorbereitet und, wie auch der Tabelle in der Beschlussvorlage für die Messeausschuss-Sitzung am 22. November 2016 zu entnehmen ist, entsprechend aufbereitet. Diese Beschlussvorlage kommt zu dem Ergebnis, dass von den Bewerbern zwei die höchste Punktzahl erreicht haben und deshalb als gleichwertig angesehen wurden; zudem enthält sie einen Vorschlag für die Beschlussfassung. Des Weiteren ist dem Auszug aus dem Sitzungsbuch des Messeausschusses über die Sitzung am 22. November 2016 zu entnehmen, dass mehr Bewerbungen als Standplätze eingegangen sind und dass eine Auswahl in Orientierung am Veranstaltungszweck und unter Berücksichtigung der Richtlinien erfolgt ist. Damit hat der Messeausschuss über alle Bewerbungen entschieden und sich für die Zulassung des einen Mitbewerbers ausgesprochen. Als Kehrseite beinhaltet diese Entscheidung zwangsläufig die Ausschließung der anderen Mitbewerber und deren Nichtzulassung.
Weiter konnte die Festlegung der Auswahlkriterien und deren Bewertung und Gewichtung an den Messeausschuss delegiert werden (vgl. Ennuschat in Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 70 Rn. 57). Die Beklagte hat die Richtlinien am 22. November 2016 als Grundlage für ihre Auswahlentscheidung genommen. In den Richtlinien ist unter Nr. 6.1 i.V.m. Nr. 1 bestimmt, dass die Zuteilung sich nach dem Veranstaltungszweck auszurichten hat, dass Betriebe mit besonderer Anziehungskraft wegen Neuheit, Art, Ausstattung oder Betriebsweise zu bevorzugen sind (Nr. 6.1.1 der Richtlinien). Vorzugswürdig sind weiter Geschäfte, die wesentlich attraktiver sind wegen optischer Gestaltung, wegen des Pflegezustandes oder wegen des Warenangebots/Gewinne (Nr. 6.1.2 der Richtlinien).
Das Gericht hat keine Bedenken, dass die Richtlinien zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht bekannt gemacht waren und bis heute offensichtlich noch nicht offiziell bekannt gemacht sind, sondern vom Messeausschuss erst in der Sitzung am 22. November 2016 beschlossen wurden. Diese Vorgehensweise führt nicht dazu, dass die Auswahl nach nicht transparenten und nicht nachvollziehbaren Kriterien erfolgt ist. Die Verpflichtung zur Transparenz soll der Gefahr willkürlicher Entscheidung entgegenwirken. Sie sollen deshalb auch nicht während des Verfahrens einseitig geändert werden, um einen bestimmten Bewerber zu bevorzugen (vgl. OVG NRW, B.v. 15.5.2017 – 4 A 1504/15 – juris; B.v. 24.7.2015 – 4 B 709/15 – NWVBl 2016, 121; NdsOVG Lüneburg, B.v. 9.9.2013 – 7 ME 56/13 – juris). Sachlich gerechtfertigte Änderungen sind hingegen nicht zu beanstanden. Vorliegend hat sich der Messeausschuss gerade durch den Beschluss über die Vergaberichtlinien gebunden und sich so ein einheitlich festgelegtes Verfahren vorgegeben, das eine Gleichbehandlung der Bewerber sicherstellt. Er hat damit gerade sein Verfahren vorstrukturiert. Die Beklagte hat damit die Richtlinien nicht willkürlich geändert, sondern vielmehr sich erstmals – wenn auch nach Ende des Bewerbungsverfahrens – Richtlinien gegeben und sich damit im Ermessen selbst gebunden. Einem Veranstalter ist es nicht verwehrt, Kriterien für die Zulassung zum Markt auch während des Bewerbungsverfahrens unter Beachtung rechtsstaatlicher Grundsätze, namentlich der Willkürfreiheit, einer transparenten und einheitlichen, an Art. 3 Abs. 1 GG orientierten Verfahrensgestaltung und des Vertrauensschutzes zu ändern (VGH BW, B.v. 22.11.2016 – 6 S 2207/16 – NVwZ-RR 2017, 329). Dies ist hier geschehen. Der Veranstalter kann aufgrund des ihm bei einem Jahrmarkt zustehenden weiten Spielraums bei der Bestimmung und Ausübung seines Gestaltungswillens Kriterien für die Zulassung in entsprechenden Richtlinien vorsehen. Der Veranstalter kann seinen Gestaltungswillen auch noch während des laufenden Auswahlverfahrens konkretisieren und zur Geltung bringen (vgl. BayVGH, B.v. 13.9.2016 – 4 ZB 14.2209 – NVwZ-RR 2017, 113). Abgesehen davon hat die Klägerseite die konkrete Heranziehung der Richtlinien nicht grundsätzlich beanstandet. Darüber hinaus ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass bei einer früheren bzw. vorherigen Bekanntgabe der Richtlinien die Bewerbung des Klägers anders ausgefallen wäre oder möglicherweise auch die Zulassungsentscheidung anders hätte ausfallen können.
Des Weiteren wurde der Bescheid vom 17. Januar 2017 über die Nichtzulassung des Klägers ordnungsgemäß gemäß Art. 39 Abs. 1 BayVwVfG begründet, wobei eine Nachholung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 BayVwVfG zur Heilung führt (vgl. auch NdsOVG, B.v. 27.7.2016 – 7 ME 81/16 – NdsVBl 2016, 375).
4. Die Richtlinien mit der Festlegung der Auswahlkriterien sind auch in der Sache nicht zu beanstanden. Mit ihnen wird ein Veranstaltungskonzept zugrunde gelegt und die Zulassungskriterien strukturiert, ohne dass erforderlich ist, alle Einzelheiten selbst in den Richtlinien schon festzulegen. Ausgehend vom Veranstaltungszweck legt Nr. 6.1.1 der Richtlinien fest, dass Betriebe mit einer besonderen Anziehungskraft zu bevorzugen sind. Aus der nächsten Stufe sind nach Nr. 6.1.2 die weiteren Kriterien heranzuziehen, wie die optische Gestaltung, der Pflegezustand und das Warenangebot. Zuletzt wird bei Gleichstand das Kriterium „bekannt und bewährt“ unter Nr. 6.1.3 und 6.1.4 der Richtlinien herangezogen. Gegen die Heranziehung der Attraktivitätskriterien, wie Neuheit, optische Gestaltung, Pflegezustand, Warenangebot, Gewinne bestehen keine rechtlichen Bedenken; das Gleiche gilt für die Gewichtung der einzelnen Kriterien untereinander, ohne ein einzelnes Kriterium zu verabsolutieren (vgl. OVG NRW, B.v. 15.5.2017 – 4 A 1504/15 – juris). Eine weitere Differenzierung war auf der Ebene der Richtlinie nicht erforderlich; vielmehr unterfällt dem grundsätzlichen Ermessen des Veranstalters, in welchem Umfang er sich Kriterien gibt und seine Ermessensauswahl dadurch bindet (NdsOVG, B.v. 5.9.2014 – 7 LA 75/13 – GewArch 2014, 486; SächsOVG, B.v. 26.11.2013 – 3 B 494/13 – GewArch 2014, 128).
Soweit unter Nr. 6.1.3 und 6.1.4 der Richtlinien das Kriterium „bekannt und bewährt“ – im begrenzten Umfang – zur Anwendung kommen soll, braucht darüber im vorliegenden Verfahren nicht abschließend entschieden zu werden, weil die Beklagte diesen Aspekt im konkreten Fall nicht zum Nachteil des Klägers herangezogen hat, da zwischen dem Kläger und dem Zulassungsbewerber aufgrund der Kriterien von Nr. 6.1.1 und Nr. 6.1.2 der Richtlinien kein Gleichstand bestand. Ein etwaiger dahingehender Fehler wirkt sich jedenfalls nicht zu Lasten des Klägers aus (vgl. OVG NRW, B.v. 15.5.2017 – 4 A 1504/15 – juris).
Die Richtlinien konnten demnach der Auswahlentscheidung über die Zulassung zur M. messe herangezogen werden.
Des Weiteren stellt die auf der Basis der Richtlinien erstellte Tabelle mit den einzelnen bepunkteten Kriterien keine vom Verwaltungsgericht strikt nachprüfbaren Punktekatalog dar, sondern dient im Verwaltungsvollzug der Beklagten als Orientierungshilfe bei der Auslegung der in den Zulassungsrichtlinien verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe. Dass die einzelnen Begriffe und Kriterien der Richtlinie ebenso auslegungsfähig wie auslegungsbedürftig sind, liegt in der Natur der Sache und begegnet angesichts des weiten gemeindlichen Gestaltungsspielraums, der auch Details umfassen kann, keinen rechtlichen Bedenken (BayVGH, B.v. 13.9.2016 – 4 ZB 14.2209 – NVwZ-RR 2017, 113).
5. Der Kläger gehört mit seinem Automatengeschäft (Münzschiebeautomat) grundsätzlich zum berechtigten Teilnehmerkreis der M. messe (Vergnügungspark) wie Nr. 1.4 und 5.4 der Richtlinien zeigen. Er ist auch nicht etwa wegen der Verwendung unzulässiger Bonuschips ausgeschlossen (vgl. Nr. 4.5, 5.4 und 7.1.4 Richtlinien). Denn nach § 5a der SpielV i.V.m. Nr. 5 der Anlage zu § 5a SpielV sind Jahrmarktspielgeräte unter Steuerungseinfluss des Spielers betriebene Spielautomaten mit beobachtbarem Spielablauf, die so beschaffen sind, dass Gewinnmarken nicht als Einsatz verwendet werden können und ausgewiesene Gewinne nicht zum Weiterspielen angeboten werden. Nicht begünstigt nach § 5a SpielV sind Münzschiebegeräte, die als Gewinne Spielmarken ausgeben. Denn bei diesen handelt es sich nicht um Waren, sondern bloßen Geldersatz. Der Verordnungsgeber hat ausdrücklich die Verwendung von Gewinnmarken als Einsatzmöglichkeit ausgeschlossen (Marcks in Landmann-Rohmer, GewO, 74. EL Dezember 2016, § 5a SpielV Anm. 5; Odenthal, GewArch 2003, 404). Der Kläger hat jedoch in der mündlichen Verhandlung glaubhaft und unwidersprochen erklärt, dass es sich bei seinen Gewinnmarken entgegen der missverständlichen Ausführungen im Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 10. Mai 2017 nicht um Bonuschips handele, mit denen man weiterspielen kann, sondern um Gewinnpunkte, die jedoch nicht zur weiteren Verwendung im Spiel vorgesehen sind. Der Kläger hat diesbzgl. erklärt, man könne mit den Punkten einen Gewinn einlösen. Man bekomme kein Geld ausbezahlt.
6. Des Weiteren ist die konkrete Anwendung der in den Richtlinien vorgegebenen Kriterien im Rahmen der zu treffenden Auswahlentscheidung im Ergebnis rechtmäßig erfolgt; sie führt jedenfalls nicht zur Verletzung des Klägers in seinen Rechten. Der Kläger kann mit seinen Rügen im Ergebnis nicht durchdringen.
Im Einzelnen gilt Folgendes:
Vorab ist festzuhalten, dass – wie bereits ausgeführt – die Ausgestaltungsbefugnis auch die detaillierte Einzelgestaltung in einer Angebotssparte erfassen kann und auch Details vom Beurteilungsspielraum umfasst sind. Da die als Hauptkriterium festgelegte Anziehungskraft sowie vor allem auch die Attraktivität eines Geschäfts in einer wertenden Gesamtbetrachtung zu würdigen sind, ist eine empirische Feststellung etwa der Beliebtheit eines Geschäfts anhand demoskopischer Umfragen oder statistischer Besucherzahlen weder geboten noch möglich, vielmehr fließen bei der Bewertung subjektiver Vorstellungen und höchstpersönliche Wertungen ein, die einer objektiven Nachprüfung nur sehr eingeschränkt zugewiesen sind (BayVGH, B.v. 13.9.2016 – 4 ZB 14.2209 – NVwZ-RR 2017, 113). Die Tabelle als Hilfsmittel und Arbeitspapier für die Beschlussfassung bedurfte auch keiner weiteren Begründung. Zudem nennt der Bescheid die wesentlichen Kriterien und auch die Platzierungen auf den einzelnen Stufen (vgl. OVG Lüneburg, B.v. 11.8.2015 – 7 ME 58/15 – juris). Der eingeräumte weite Gestaltungsspielraum schließt die Befugnis ein, zwischen mehreren, für die Attraktivität bedeutsamen Merkmalen zu gewichten, mögen die Unterschiede auch geringfügig sein (BayVGH, B.v. 20.7.2011 – 22 ZB 10.1135 – BayVBl. 2012, 118; OVG NRW, B.v. 2.7.2010 – 4 B 643/10 – juris).
Beim Kriterium der Anziehungskraft aufgrund Neuheit und Betriebsweise (Nr. 6.1.1 Richtlinien) hat der Kläger sechs Punkte erhalten, der zugelassene Mitbewerber sieben Punkte. Die höhere Punktzahl hat die Beklagte für den Mitbewerber damit begründet, dass dieser Sitzbänke in einer Ruhezone anbiete, die gut ankommen würden. Diese Entscheidung ist vertretbar. In den Bewerbungsunterlagen hat der Mitbewerber angegeben „bis zu 26 Sitzplätze“ zur Verfügung zu stellen. Die Beklagte hat weiter darauf hingewiesen, dass die Marktmeisterin berichtet habe, dass diese gut angenommen würden. In der Punktevergabe ist keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zulasten des Klägers zu sehen. Die Beklagte hat dem Altbewerber gegenüber dem Kläger als Neubewerber dadurch keinen rechtlichen, sondern höchstens einen tatsächlichen Vorsprung innerhalb der Prüfung bei der Beurteilung gewährt. Dies ist genauso zulässig wie eventuell auch frühere schlechte Erfahrungen mit einem Bewerber zu dessen Nachteil mit einfließen zu lassen (vgl. Schönleiter in Landmann/Rohmer, GewO, 74. EL Dezember 2016, § 70 Rn. 13 und 22). Eine solche Handhabung ist vom Beurteilungsspielraum gedeckt (vgl. BayVGH, B.v. 13.9.2016 – 4 ZB 14.2209 – NVwZ-RR 2017, 113). Denn auch nur geringfügige Vorzüge reichen grundsätzlich aus, um eine Auswahlentscheidung zugunsten des besser bewerteten aktuell bewerteten Angebots zu rechtfertigen (BayVGH, B.v. 12.8.2013 – 22 CE 13.970 – NVwZ-RR 2013, 933).
Auch die Bewertung nach Nr. 6.1.2 der Richtlinie, wonach der Kläger 5 und der Mitbewerber 6,66 Punkte erreicht hat, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Dies gilt sowohl für die Gesamtbewertung als auch für die Vergabe der Punkte bei den Unterkriterien.
Bei der optischen Gestaltung wurde das Geschäft des Klägers mit 4 Punkten und der des Mitbewerbers mit 7 Punkten von der Beklagten bewertet. Die Beklagte hat ihre Entscheidung im Wesentlichen zusammengefasst damit begründet, dass die Thematisierung des zugelassenen Mitbewerbers detailreicher und durchgehender sei, auch heller und freundlicher, von drei Seiten begehbar und offen sei, dass auch eine rückseitige Bemalung bestehe und insgesamt ein besseres Beleuchtungskonzept trotz der teilweisen Verwendung von Kappenbirnen bestehe, sowie die größere konkrete Bauhöhe im Vergleich zu der beim klägerischen Geschäft angegebenen Bauhöhe angeführt. Dies sind sachliche Attraktivitätselemente, die vom Beurteilungsspielraum gedeckt sind. Soweit der Kläger darauf hinweist, dass er lebensgroße Figuren habe und auch der Mülleimer thematisch gestaltet sei, hat dies die Beklagte nicht übersehen, sondern anhand der auf den Bewerbungsunterlagen erkenntlichen Angaben und Fotos zur Kenntnis genommen. Soweit die Klägerseite darauf hinweist, dass die äußere Begrenzung durch Bauzäune erfolgt sei, ändert dies nichts an der Feststellung der Beklagten, dass das Geschäft des Mitbewerbers von drei Seiten begehbar ist und die mit farbigen Planen abgehängten Bauzäune nur eine zusätzliche Begrenzung zum nicht öffentlichen Teil darstellen. Weiter ist die Höhe und die rückseitige Bemalung zurecht als optisches Gestaltungselement zugunsten des Mitbewerbers berücksichtigt worden, weil die Beklagte sachgerecht auf dem optischen Eindruck am konkreten Standplatz des Geschäfts abstellen durfte, der nach ihren nicht bestrittenem Vorbringen von einer Brücke für die Besucher sichtbar ist. In dem Zusammenhang ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte beim Kläger eine niedrigere Bauhöhe angenommen und dies zu seinen Lasten bewertet hat, weil seinen Bewerbungsunterlagen nichts anderes zu entnehmen war.
Soweit der Kläger mit Bezug auf die Bauzäune und die Fluchtwege darauf verweist, dass das Sicherheitskonzept nicht zum Gesichtspunkt der Attraktivität gehört, ist anzumerken, dass durchaus der Gesamteindruck des Geschäfts auch in seinem Umfeld einzubeziehen ist und dass die Bauzäune durch die themengerecht bemalten Planen auch optisch gestaltet sind. Ebenso wie die Beklagte den optischen Eindruck vom klägerischen Geschäft auf dem D W verwerten durfte, durfte sie auch in ihrer Beurteilung ihre tatsächliche Kenntnis vom Geschäft des Mitbewerbers, etwa aus dessen Teilnahme an der M. messe im letzten Jahr, miteinbeziehen und musste sich nicht ausschließlich auf die Fotos in den Bewerbungsunterlagen verlassen (vgl. Schönleiter in Landmann/Rohmer, GewO, 74. EL Dezember 2016, § 70 Rn. 22). Erforderlich ist nur, dass die Auswahlentscheidung auf einen zutreffend ermittelten Sachverhalt beruht, wobei als Entscheidungsgrundlage die eingereichten Antragsunterlagen genügen, aber der Veranstalter sich nicht zwingend darauf beschränken muss (vgl Ennuschat in Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 70 Rn. 43).
Auch die Bewertung des Beleuchtungskonzepts ist notwendigerweise mit subjektiven Vorstellungen und Wertentscheidungen verbunden und vorliegend nicht sachwidrig erfolgt. Dass im letzten Jahr womöglich eine andere, weil nicht so differenzierte Beurteilung erfolgt sein mag, ändert nichts daran, dass der Veranstalter seinen Gestaltungswillen fortentwickeln und auch seine subjektiven Vorstellungen jedes Jahr neu konkretisieren kann. Dass der Mitbewerber nicht nur LED-Leuchten hat, sondern auch Kappenbirnen, macht die Entscheidung für sich nicht rechtswidrig. Darüber hinaus hat der Beklagte sich auch einen persönlichen Eindruck vom Geschäft des Klägers auf dem D W 2016 verschafft und dies einbezogen.
Soweit der Kläger darauf verweist, dass Ausstattungsdetails unberücksichtigt geblieben seien und sein Geschäft attraktiver sei als das des Mitbewerbers setzt der Kläger im Übrigen seine subjektive Bewertung an die Stelle der Beklagten. Auf die subjektiven Vorstellungen des Klägers kommt es genauso wenig an wie auf möglicherweise andere subjektive Vorstellungen des Gerichts, vielmehr sind diese Beurteilungen und Bewertungen dem Veranstalter überlassen. Wie bereits erwähnt, ist auch eine empirische Feststellung der Beliebtheit eines Geschäfts anhand demoskopischer Umfang oder Besucherzahlen nicht geboten (vgl. BayVGH, B.v. 13.9.2016 – 4 ZB 14.2209 – NVwZ-RR 2017, 113). Unerheblich ist daher, dass die Attraktivität theoretisch auch vollkommen anders bewertet werden könnte. Der Kläger kann insbesondere nicht verlangen, dass die Beklagte der von ihm für richtig gehaltenen Beurteilung folgt. Allein entscheidend ist, ob die Auswahlentscheidung anhand sachlich gerechtfertigter Kriterien nachvollziehbar und vertretbar ist. Dies wird durch die bloße Möglichkeit auch einer anderen Beurteilung nicht in Frage gestellt (OVG NRW, B.v. 15.5.2017 – 4 A 1504/15 – juris; BayVGH, B.v. 13.9.2016 – 4 ZB 14.2209 – NVwZ-RR 2017, 113). Schließlich ist es auch nicht fehlerhaft, wenn sich die Beklagte bei der Darstellung der Ablehnungsgründe auf Sachverhalte beschränkt, die sie in Ausübung ihres Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums als besonders prägend und gewichtig betrachtet hat (vgl. OVG NRW, B.v. 2.7.2010 – 4 B 643/10 – juris).
Hinsichtlich des Pflegezustandes bei dem beide, sowohl der Mitbewerber als auch der Kläger jeweils mit 6 Punkten beurteilt wurden, wurden rechtliche Beanstandungen weder vorgebracht noch sind solche sonst ersichtlich.
Hinsichtlich des Aspekts Warenangebot/Gewinne wurde das Geschäft des Klägers mit 5 Punkten und des zugelassenen Mitbewerbers mit 7 Punkten bewertet. Die Beklagte hat dabei auf die größere Gewinnauswahl, auch die größeren Stofftiere sowie auf die Präsentation in Vitrinen und unter der Decke sowie auch auf die Spielmünzen mit kleinerem Durchmesser und dadurch einer höheren Gewinnwahrscheinlichkeit und einer höheren Attraktivität für Besucher verwiesen. Dem Angebot eines Stoffbären mit besonderem Bezug zur M. messe hat die Beklagte hingegen keine besondere Bedeutung zugemessen. Letztes erfolgte mit dem Hinweis, dass derartige Gewinne üblich seien, so dass es vertretbar erscheint, wenn die Beklagte diesem zusätzlichen Angebot nur ein geringes Gewicht oder bzw. kein besonderes Gewicht zugemessen hat. Soweit die Klägerseite darauf verweist, dass die Beklagte unzutreffende Flächenangaben und auch unzutreffende Preisangaben gemacht habe, ist anzumerken, dass die Beklagte sich grundsätzlich auch beim Mitbewerber auf die Angaben in den Bewerbungsunterlagen – genauso wie bei weiteren Mitbewerbern – beziehen konnte. Insbesondere musste sie im Rahmen des Auswahlverfahrens keine besonderen Ermittlungen anstellen. Darüber hinaus hat sie darauf hingewiesen, dass durch die Dachüberstände durchaus eine größere Fläche anzunehmen ist, als sie sich aus dem Grundriss ergibt. Die Beurteilungen des Gewinnangebots und die Präsentation der Gewinne im Einzelnen unterfällt wieder ihrem Beurteilungsspielraum.
Soweit die Beklagte jedoch allein unter Hinweis auf kleinere Spielmünzen darauf schließt, dass beim klägerischen Geschäft die Gewinnchancen geringer seien, geht sie nach Auffassung des Gerichts von einem unzutreffenden Sachverhalt aus, der von der Beklagtenseite bestritten wurde. Die Klägerseite hat zu Recht darauf aufmerksam gemacht, dass die Gewinnmöglichkeit von verschiedenen Faktoren abhängen und dass weiter auch eine Rolle spielt, wie viele Punkte für einen bestimmten Gewinn benötigt werden. Auch aus der Sicht des Gerichts drängt sich auf, dass die Gewinnwahrscheinlichkeit nicht nur allein von der Größe der Münze abhängt, sondern auch in Relation zur Größe des jeweiligen Münzschiebeautomaten steht, also von dessen Breite, der Schublänge des Schiebers, dem Gewicht der Münzen, eventuell auch der Art der Münzen, gegebenenfalls auch der Neigung der Spielfläche und weiteren Faktoren abhängt bzw. abhängen kann. Insoweit ist die Annahme der Beklagten, dass allein aufgrund der Größe der Münzen eine geringere Gewinnwahrscheinlichkeit beim klägerischen Geschäft bestehe, eine reine Spekulation. Sie geht insoweit von einem unzutreffenden Sachverhalt aus. Diese Teilbewertung des Unterkriteriums ist damit rechtswidrig. Gleichwohl führt diese Feststellung nicht zur Aufhebung des Bescheids, weil der Kläger im Ergebnis nicht in seinen Rechten verletzt ist. Denn selbst, wenn man zu seinen Gunsten unterstellen wollte, dass er in dem Unterpunkt Warenangebot/Gewinne mit dem Geschäft des Mitbewerbers gleich zu bewerten wäre, hätte er 7 Punkte und damit bei Nr. 6.1.2 Richtlinien insgesamt 5,66 Punkte. Im Endergebnis hätte der Kläger damit ebenfalls 0,66 Punkte mehr, also 11,66 Punkte (anstatt bislang 11 Punkte) im Vergleich zu 14,66 Punkten des zugelassenen Mitbewerbers. Damit fällt dieser Fehler nicht zu Lasten des Klägers ins Gewicht zumal auch noch weitere Mitbewerber mit 14,66 bzw. 12 Punkten besser bewertet sind als der Kläger.
Soweit die Klägerseite weiter die Preisgestaltung anspricht und auf ein Foto in der Bewerbungsmappe des Bewerbers verweist, hat die Beklagtenseite nachvollziehbar ausgeführt, dass dieses Foto nicht von der M. messe stammt und die Preisgestaltung insoweit zwischen den beiden Mitbewerbern vergleichbar ist. Es ist nachvollziehbar und verständlich, dass die Preisgestaltung bei verschiedenen Volksfesten durchaus unterschiedlich sein kann und der zugelassene Mitbewerber bei anderen, insbesondere größeren Volksfesten – von dem vielleicht das Foto stammen mag – höhere Preise verlangt. Insofern ging die Beklagte aber nicht von falschen Voraussetzungen aus.
Insgesamt und zusammenfassend erscheint die Bewertung und Beurteilung der Beklagten – abgesehen von dem Aspekt der Gewinnwahrscheinlichkeit aufgrund der Münzgröße – sowohl bei den Einzelkriterien als auch insgesamt nicht sachwidrig und damit rechtmäßig. Die Auswahlentscheidung enthält keine durchgreifenden und ausschlaggebenden Fehler. Vielmehr ist die bessere Bewertung und Beurteilung des Mitbewerbers rechtlich nicht zu beanstanden.
7. Im Ergebnis ist der Kläger auch nicht in seinen subjektiven Rechten verletzt, weil der Kläger nur an vierter Stelle steht und nicht ersichtlich ist, dass der Kläger im Vergleich zum ausgewählten Mitbewerber so benachteiligt wäre, dass er einen Anspruch auf eine erneute Bescheidung über seinen Zulassungsanspruch hätte. Selbst wenn und soweit in einzelnen Unterpunkten Verfahrens- oder Bewertungsfehler erfolgt sein sollten, fehlt diesen jedenfalls die erforderliche Kausalität, so dass die Nichtzulassung des Klägers im Ergebnis nicht zu beanstanden ist. Da der Kläger ohnehin nicht zu den am besten platzierten Bewerbern gehörte, haben sich die Fehler jedenfalls nicht zu seinen Lasten ausgewirkt (vgl. OVG NRW, B.v. 15.5.2017 – 4 A 1504/15 – juris; BayVGH, B.v. 12.8.2013 – 22 CE 13.970 – NVwZ-RR 2013, 933).
Nach alledem war die Klage mangels Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung verbunden mit der Nichtzulassung des Klägers und mangels Verletzung des Klägers in seinen Rechten als unbegründet abzuweisen.
8. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
