Baurecht

Aktenzeichen  Verg 1/17

Leitsatz

1. Eine gem. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV unzulässige und zum Ausschluss des Angebots führende Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn Unternehmen andere als die ausgeschriebenen Leistungen anbieten, wobei es auf die Wettbewerbsrelevanz oder Wesentlichkeit der Abweichung nicht ankommt. Ein Verhandeln über die Mindestanforderungen ist gem. § 17 Abs. 10 S. 2 VgV unzulässig. (Rn. 45) (redaktioneller Leitsatz)
2. Sofern eine Auslegung der Leistungsbeschreibung ergibt, dass sie zu unbestimmt oder unklar ist, genügt sie den Anforderungen des § 121 Abs. 1 S. 1 GWB nicht und kann ein diesbezügliches Abweichen nicht zum Ausschluss des Anbieters führen. (Rn. 45 – 55) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

21 VK-3194-42/16 2017-01-24 Bes VKNORDBAYERN Vergabekammer Ansbach

Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 24.01.2017, Az. 21 VK-3194-42/16, aufgehoben.
Der Antragsgegnerin wird untersagt, im Vergabeverfahren „Laborautomatisation, Klinische Chemie und Immunologie, Klinikum B. & R.-Kliniken“, EU Amtsblatt 2016/S 151-272849 auf Grundlage der derzeitigen Vergabeunterlagen und den geführten Verhandlungen den Zuschlag zu erteilen.
Im Falle fortbestehender Beschaffungsabsicht wird die Antragsgegnerin verpflichtet, das Vergabeverfahren in das Stadium vor Erstellung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen und das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsansicht des Senats durchzuführen.
II. Im Übrigen werden die sofortigen Beschwerde der Beigeladenen und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin, die Antragsgegnerin und die Beigeladenen je zu 1/3. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen die Verfahrensbeteiligten selbst.
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Gründe

I.
Die Antragsgegnerin schrieb die Laborautomatisation, Klinische Chemie und Immunologie für das Klinikum B. und die R.-Kliniken als Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb aus. Streitgegenständlich ist ausschließlich das Los 2, das die R.-Kliniken betrifft. Die Bekanntmachung wurde im Supplement zum EU-Amtsblatt am 06.08.2016 veröffentlicht (Anlage ASt 1).
Am 17.10.2016 übersandte die Antragsgegnerin die Aufforderung zur Abgabe indikativer Angebote.
Im Leistungsverzeichnis führt die Antragsgegnerin unter „Ziele und Vorgaben“ aus, für die Kliniken des R.-Verbundes sei die Frage nach einer „Skalierbarkeit möglichst baugleicher Analyse-Automaten im Hinblick auf die Erfüllung sehr unterschiedlicher Kapazitätsanforderungen der 6 Kliniken … von besonderem Interesse“. „Im Zuge der engeren Zusammenarbeit der R.-Kliniken“ sollten „für alle R.-Standorte möglichst Systeme mit identischer Bedienoberfläche (Software) sowie identischen Reagenzien angeboten werden“ (Anlage BF 1).
Zudem enthält das Leistungsverzeichnis folgende „Ausschlusskriterien“:
„b) identische integrierte Systemplattformen für die Routineanalytik (identische Software, identische Reagenzien“) …
d) Troponin hs ist auf dem integrierten Routinesystem verfügbar…
e) Alle Routineparameter auf dem intergrierten System verfügbar“.
Unter „IT Los 2 R.“ Ziff. 5.1 „Bedienung“ ist ausgeführt:
„Die Systemsoftware aller Routine / Notfallsysteme verfügt über eine einheitliche durchgängige Anwenderoberfläche mit deutscher Bedienoberfläche“.
Es gingen verschiedene Bieteranfragen ein.
Auf die Bieteranfrage 16 „Alle Routineparameter auf dem integrierten System verfügbar. Was bedeutet in diesem Zusammenhang integriertes System?“ antwortete die Antragsgegnerin: „Unter dem Begriff integriertes System wird der gemeinsame Probeneingang für klinische Chemie und Immunologie verstanden“.
Zur Bieteranfrage 17 „Welche im Leistungsverzeichnis aufgeführten Parameter gelten als „Routineparameter“ erklärte die Antragsgegnerin: „Zu den Routineparametern werden alle Parameter mit einer Befundmenge von regelhaft > 500 p.a. verstanden“.
Bezüglich der Bieteranfrage 21 „Ist es möglich, die nachfolgenden Parameter (Anti-CCP, Cyfra, Holo-Transcobalamin, THS-Rezeptor-AK) über ein Fremdlabor (Standort B.) als Nachunternehmerschaft abarbeiten zu lassen?“ führte die Antragsgegnerin aus: „Der Anteil der im Rahmen des Angebots vorgestellten Fremdanalytik darf max. 15% der Gesamtbefundungsmenge darstellen“.
Auf die Bieteranfrage 32 „Los 2: Bezüglich der Parameter IL-6 ACTH, PTH 184 (Parathormon 1-84) und VD3H 1,25-(OH)2 Vitamin D3: Müssen diese Parameter zwingend auf dem integrierten System verfügbar sein / angeboten werden? Ist es auch akzeptabel, wenn Parameter der Gesamtliste (Befundzahlen < 650) auf einem Fremdgerät abgearbeitet werden?“ antwortete die Antragsgegnerin: „Ja, soweit diese insgesamt nicht mehr als 15% der gesamten Befundmenge betragen“.
Zur Bieteranfrage 44 „Wir bitten hier um Auflösung des Widerspruchs dergestalt, dass aufgrund der Maßgabe, dass alle Routineparameter, d.h. alle > 500 Befunde p.a., zwingend auf dem integrierten System anzubieten sind, die zulässige Fremdanalytik sich nur auf Parameter 500 Befundungen „regelhaft“ auf dem integrierten System anzubinden sind und nicht zwingend auf dem integrierten System vorhanden sein müssen“.
Bezüglich der Bieteranfrage 46 „Der „Routineparamter“ 1-25-OH Vitamin D (Los 2, Standort C., > 500 Befunde p.a.) kann unseres Wissens von keinem Anbieter auf einem hier geforderten integrierten System angeboten werden. Wir gehen davon aus, dass dieser Parameter auf einem Fremdsystem abgearbeitet werden oder in den Versand gegeben werden kann. Bitte bestätigen Sie uns diese Annahme“ führte die Antragsgegnerin aus: „Diese Annahme ist korrekt“.
Auf die Bieteranfrage 50 (gestellt von der Beigeladenen) „Dürfen wir davon ausgehen, dass eine Einreichung einer Standardvertragsvorlage inklusive der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulässig ist, wenn dies unter der Prämisse erfolgt, dass die Vorgaben aus den Vergabeunterlagen vorgehen und etwaige entgegenstehende vertragliche Regelungsvorschläge unwirksam sind?“ bestätigte die Antragsgegnerin am 26.10.2016: „Ja, diese Annahme ist korrekt“.
Die Antragsgegnerin führte am 15.11.2016 Bietergespräche u.a. mit der Beigeladenen und der Antragstellerin. Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben ein finales Angebot ab. Die Beigeladene bot für die Standorte N. und H. die Systemplattform Cobas 4000, bestehend aus den Geräten c 311 und e 411, für die übrigen Standorte die Systemplattform Cobas 6000 an. Nach der Wertung der Antragsgegnerin lag das Angebot der Antragstellerin auf der Rangstelle hinter dem Angebot der Beigeladenen. Mit Schreiben vom 28.11.2016 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot aus vornehmlich wirtschaftlichen Gründen nicht berücksichtigt werde. Es sei beabsichtigt, spätestens am 09.12.2016 den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.
Mit E-Mail vom 04.12.2016 (Anlage ASt 7) wandte sich die Antragstellerin an die Antragsgegnerin:
„Es ist wichtig für mich zu wissen, wann das Musskriterium „identische, INTEGRIERTE Systeme, für das Los 2 R. aufgehoben wurde. Denn wenn dies nicht aufgehoben wurde … dann haben wir die Frage, wie der Zuschlag auf Roche mit Cobas C4000 an 2 Standorten fallen kann (es handelt sich dabei DEFINITIV nicht um INTEGRIERTE Geräte entsprechend ihrer Antwort auf die Bieteranfrage Nr. 16. … Cobas 4000 und Cobas 6000 haben weder identische Software noch identische Reagenzien … Aufgrund dieser Aspekte haben wir Zweifel daran, ob der Zuschlag auf die Firma R. mit einem Angebot, welches neben Cobas 6000 auch Cobas 4000 enthält, entfallen kann / darf. Es liegt mir viel daran, mit ihnen ein kurzes Gespräch zu führen, um diesen Sachverhalt zu klären“.
Die Antragsgegnerin erklärte mit Schreiben vom 06.12.2016, es liege ein vergaberechtskonformes Vorgehen vor. Die potentielle Abschwächung des Ausschlusskriteriums „Integrierte Plattform“ sei insbesondere auf die Bieteranfragen Nr. 32 und 44 allen Bietern bereits vor den Verhandlungsgesprächen am 15.11.2016 mitgeteilt worden.
Am 08.12.2016 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag eingereicht und beantragt,
1.der Antragsgegnerin zu untersagen, im vorgenannten Vergabeverfahren den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen;
2.die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren in einen in das Ermessen der Vergabekammer gestellten Zeitpunkt vor Angebotswertung zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
Zur Begründung hat die Antragstellerin ausgeführt, die Antragsgegnerin habe gegen § 17 Abs. 10 VgV verstoßen, indem sie über die von ihr selbst festgelegten Mindestanforderungen verhandelt habe. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbiete es, zu Gunsten eines Bieters auf bestimmte Mindestbedingungen zu verzichten, insbesondere wenn mindestens ein Bieter sie erfülle. Die von der Beigeladenen angebotene Systemplattform Cobas 4000 sei keine integrierte Systemplattform. Zudem fehle es bei den von der Beigeladenen angebotenen Systemplattformen Cobas 6000 und Cobas 4000 an einer einheitlichen, identischen Software und Bedienführung. Das zur Systemplattform Cobas 4000 gehörende Gerät c 311 könne Troponin hs nicht bearbeiten.
Die Antragsgegnerin hat beantragt, den Nachprüfungsantrag zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen. Die E-Mail vom 04.12.2016 erfülle nicht die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge. Ein Vergaberechtsverstoß liege nicht vor. Verhandlungen über die Mindestanforderungen hätten nicht stattgefunden. Das Angebot der Beigeladenen weiche nicht von den Mindestanforderungen ab, die allen Bietern mit der Leistungsbeschreibung und konkretisiert durch die Antworten auf die Bieteranfragen zugänglich gemacht worden seien. Auf dem Gerät c 311 könnten sowohl immunologische als auch klinisch-chemische Parameter über den gleichen Probeneingang abgearbeitet werden. Eine komplett identische Bedienoberfläche habe die Antragsgegnerin nicht gefordert.
Die Beigeladene hat beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Die Antragstellerin habe etwaige Vergaberechtsverstöße nicht fristgerecht gerügt. Das Mindestkriterium identische Systeme sei niemals gefordert gewesen, sondern nur identische integrierte Systemplattformen für die Routineanalytik. Das Angebot der Beigeladenen erfülle die Anforderungen der Antragsgegnerin. Es sei widersinnig und bedienerunfreundlich, völlig identische Bedienoberflächen zu fordern. Das Angebot verstoße nicht gegen das Ausschlusskriterium „Troponin hs ist auf dem integrierten Routinesystem verfügbar“. Es gehe der Antragsgegnerin darum, Troponin hs In-House bearbeiten zu können und den Versand an ein externes Labor auszuschließen.
Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 24.01.2017 die Vergabestelle verpflichtet, die Wertung der Angebote unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu wiederholen. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig, insbesondere genüge die E-Mail vom 04.12.2016 den inhaltlichen Anforderungen an eine Rüge. Unschädlich sei, dass die Antragstellerin die Nichteinhaltung des Ausschlusskriteriums „Troponin hs ist auf dem integrierten Routinesystem verfügbar“ nicht gerügt habe. Dies sei für die Antragstellerin erst während des Nachprüfungsverfahrens erkennbar gewesen. Der Nachprüfungsantrag sei begründet. Das Angebot der Beigeladenen sei auszuschließen, da es gegen das Ausschlusskriterium „d) Troponin hs ist auf dem integrierten System verfügbar“ verstoße. Das Gerät e 411 der Systemplattform Cobas 4000 sei nur für immunologische Tests vorgesehen und daher kein integriertes System im Sinne der Definition. Die Bearbeitung von Troponin hs finde aber auf diesem Gerät statt. Das Ausschlusskriterium d) sei durch die Beantwortung der Bieteranfragen 32 und 44 auch nicht abbedungen worden. Eine teleologische Auslegung des Ausschlusskriteriums d) dahingehend, dass es der Antragsgegnerin nur um eine schnelle In-House-Bearbeitung gegangen sei, komme nicht in Betracht. Ob die Software der Systemplattformen Cobas 4000 und Cobas 6000 identisch sei, werde kritisch gesehen, sei aber nicht mehr entscheidungserheblich.
Dagegen wendet sich die Beigeladene mit ihrer sofortigen Beschwerde. Entgegen der Ansicht der Vergabekammer habe die Antragsgegnerin mit den Antworten auf die Bieteranfragen 32 und 44 gleichzeitig auch das Ausschlusskriterium d) „Troponin hs ist auf dem integrierten System verfügbar“ aufgehoben. Daran ändere auch die Zeitkritikalität von Troponin hs nichts. Für einen kundigen Bieter sei offensichtlich, dass dieser Parameter nicht an ein Fremdlabor versendet werden könne. Das Ausschlusskriterium b) „identische Systemplattformen für die Routineanalytik (identische Software, identische Reagenzien)“ erfülle das Angebot der Beigeladenen ebenfalls. Die den Plattformen Cobas 6000 und Cobas 4000 zugrundeliegende Software sei identisch, daran änderten auch geringfügige Unterschiede in der Bedienoberfläche nichts. Zudem habe die Antragsgegnerin im Verhandlungsgespräch mit der Beigeladenen diese aufgefordert, ein überarbeitetes Angebot mit der Systemplattform Cobas 4000 für die Standorte N. und H. abzugeben. Die Antragsgegnerin habe bestätigt, dass die kleineren Anlagen die Anforderungen nach den Vergabeunterlagen erfüllten.
Zudem sei eine Wertung der Angebote nicht möglich. Da jeder Bieter eigene Standardvertragsunterlagen samt Allgemeiner Geschäftsbedingungen einreichen dürfe, seien die Angebote nicht vergleichbar. Auf diesen Verstoß hätten erst die Prozessbevollmächtigten die Beigeladene aufmerksam gemacht.
Die Beigeladene beantragt daher, den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern aufzuheben;
hilfsweise, der Antragsgegnerin zu untersagen, im Vergabeverfahren „Laborautomatisation, Klinische Chemie und Immunologie, Klinikum B. & R.-Kliniken“, EU- Amtsblatt 2016/S. 151-272849 auf Grundlage der derzeitigen Vergabeunterlagen den Zuschlag zu erteilen, das Vergabeverfahren in das Stadium vor Beantwortung der Bieterfragen 16 ff. und der Abgabe der Angebote zurückzuversetzen und das Verfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht auf Basis überarbeiteter Vergabeunterlagen unter Beachtung der Rechtsansicht des Senats fortzusetzen;
äußerst hilfsweise, andere geeignete Maßnahmen zur Verhinderung einer Rechtsverletzung der Beigeladenen zu treffen.
Die Antragsgegnerin hat sich der sofortigen Beschwerde der Beigeladenen angeschlossen und beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unbegründet zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin vertritt ebenfalls den Standpunkt, das Ausschlusskriterium d) „Troponin hs ist auf dem integrierten System verfügbar“ sei durch die Antworten auf die Bieteranfragen aufgehoben worden. Entgegen der Behauptung der Beigeladenen habe die Antragsgegnerin allerdings im Verhandlungsgespräch am 15.11.2016 nicht bestätigt, dass mit dem kleineren Analysesystem Cobas 4000 alle Anforderungen erfüllt seien, das Angebot sei nicht endgültig bewertet worden.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragstellerin hält die sofortige Beschwerde für unzulässig, jedenfalls für unbegründet. Die Antragsgegnerin habe weder das Ausschlusskriterium e) noch das Ausschlusskriterium d) im Vergabeverfahren aufgegeben, jedenfalls nicht gegenüber allen Bietern. Das Angebot der Beigeladenen erfülle das Mindestkriterium d) nicht. Im Übrigen verletze das Angebot der Beigeladenen auch das Ausschlusskriterium b). Die Bedienoberfläche sei immanenter Teil der Software und müsse daher für alle Standorte identisch sein. Wenn die Antragsgegnerin tatsächlich der Beigeladenen erlaubt habe, Mindestkriterien nicht zu erfüllen, liege darin ein Verstoß gegen § 17 Abs. 10 VgV.
Der Vortrag der Beigeladenen, die Angebote seien nicht vergleichbar, könne nicht mehr berücksichtigt werden, da die Beigeladene dies schon vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens hätte rügen müssen.
Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 21.04.2016 den Zeugen F. vernommen. Auf das Protokoll der Verhandlung und die gewechselten Schriftsätze der Parteien wird ergänzend Bezug genommen.
II.
1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere fristgerecht nach § 172 Abs. 1 GWB erhoben. Die Entscheidung der Vergabekammer wurde der Beigeladenen am 01.02.2017 zugestellt. Gemäß § 175 Abs. 2, § 73 Nr. 2 GWB, § 222 ZPO, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB begann die Frist mithin am 02.02.2017 um 0.00 Uhr und endete am 15.02.2017 um 24.00 Uhr. Die sofortige Beschwerde ging per Fax am 15.02.2017 um 18.06 Uhr bei Gericht ein.
2. Die sofortige Beschwerde ist begründet, soweit die Beigeladene sich gegen den Ausschluss ihres Angebots wendet. Allerdings hat auch der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin Erfolg, da eine Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen aufgrund der Vergabeunterlagen und der geführten Verhandlungen ebenfalls nicht in Betracht kommt. Vielmehr hat die Antragsgegnerin bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren in das Stadium vor der Erstellung der Vergabeunterlagen und den geführten Verhandlungen zurückzuversetzen. Soweit die Beigeladene und die Antragstellerin weitergehende Ziele im Nachprüfungsverfahren verfolgen, bleiben sie erfolglos.
2.1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.
2.1.1. Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 a) GWB, der Schwellenwert nach § 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB ist überschritten.
2.1.2. Die Antragstellerin ist antragsbefugt, § 160 Abs. 2 GWB. Sie hat ein finales Angebot eingereicht, das die Antragsgegnerin aus wirtschaftlichen Gründen als – lediglich – zweitplatziertes Angebot gewertet hat. Die Antragstellerin hat schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, damit in ihren Rechten aus § 97 Abs. 1, Abs. 2 GWB und § 17 Abs. 10 Satz 2 VgV verletzt zu sein. Aus welchen Gründen die Beigeladene meint (Schriftsatz vom 28.12.2016, S. 4, Bl. 335 der Akten der Vergabekammer), die Antragstellerin sei zwingend auszuschließen und daher nicht antragsbefugt, wird von der Beigeladenen nicht näher ausgeführt und erschließt sich auch sonst nicht.
2.1.3. Zu Recht hat die Vergabekammer einen Verstoß der Antragstellerin gegen die Rügeobliegenheiten, § 160 Abs. 3 GWB, verneint.
2.1.3.1. Das Schreiben der Antragstellerin vom 04.12.2016 (Anlage ASt 7) ist als ausreichende Rüge zu werten.
Hierfür muss die fragliche Äußerung des späteren Antragstellers gegenüber der Vergabestelle nur erkennen lassen, dass er einen bestimmten Sachverhalt als Vergaberechtsverstoß ansieht und eine Abhilfe erwartet. Im Hinblick darauf, dass der Antragsteller persönlich ohne Anwalt sowohl die Rüge erheben als auch das Verfahren vor der Vergabekammer betreiben kann, dürfen an den Wortlaut keine hohen Anforderungen gestellt werden. Insbesondere muss eine Rüge nicht ausdrücklich als solche bezeichnet werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.12.2011, Verg 81/11, juris Tz. 25; Thüringer OLG, Beschluss vom 31.08.2009, 9 Verg 6/09, juris Tz. 36). Bei der Auslegung ist – in höherem Maße als bei einem Anwaltsschriftsatz – darauf abzustellen, was der Bieter vernünftigerweise meint und will (OLG München, Beschluss vom 06.12.2012, Verg 29/12, juris Tz. 23).
Diesen Anforderungen genügt die E-Mail der damals nicht anwaltlich vertretenen Antragstellerin vom 04.12.2016. Zwar beginnt die Mail mit einer Bitte um Rückruf und um Erläuterung, wann das Mindestkriterium „identische, Integrierte Systeme“ aufgehoben worden sei. Zugleich erklärt die Antragstellerin aber auch, sie hätte entsprechende Informationen nicht gehabt. Zudem macht die Antragstellerin geltend, sie habe Zweifel, ob der Zuschlag auf die Firma R. mit einem Angebot, welches neben Cobas 6000 auch Cobas 4000 enthalte, fallen könne / dürfe. Damit bringt die Antragstellerin hinreichend klar zum Ausdruck, dass sie die ihr unbekannte Aufhebung des Mindestkriteriums und die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Firma R. beanstandet. Eine Bezeichnung als Rüge ist, wie ausgeführt, nicht erforderlich.
2.1.3.2. Mit ihrem Schreiben vom 04.12.2016 rügt die Antragstellerin ausdrücklich, dass das von der Beigeladenen angebotene System Cobas 4000 kein integriertes System sei und die Systeme Cobas 4000 und Cobas 6000 nicht über eine identische Software verfügten, also die Mindestanforderungen „identische integrierte Systeme“ und „identische Software“ nicht erfüllen.
Des Weiteren führt die Antragstellerin aus, sie habe die Information, dass die Mindestanforderung „identische integrierte Systeme“ aufgehoben worden sei, nicht gehabt und könne nicht feststellen, dass derartiges an alle Ausschreibungsteilnehmer kommuniziert worden sei. Damit rügt die Antragstellerin einen unzulässigen Verzicht auf das Mindestkriterium nur gegenüber der Beigeladenen.
Die Antragstellerin hat die Rügen rechtzeitig erhoben, § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB. Die angeführten Verstöße waren frühestens nach der Mitteilung der Antragsgegnerin vom 28.11.2016 (Anlage ASt 5), wem sie den Zuschlag erteilen wolle, für die Antragstellerin erkennbar.
2.1.3.3. Soweit die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren bemängelt, das Angebot der Beigeladenen verstoße ferner gegen das Mindestkriterium d) „Troponin hs ist auf dem integrierten System verfügbar“, fehlt es an einer Rüge vor Einreichung des Nachprüfungsantrags. Jedoch liegt darin, wie die Vergabekammer zutreffend ausführt, kein Verstoß gegen § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB.
Es ist nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin bereits vor dem Nachprüfungsverfahren Kenntnis hatte, dass Troponin hs im Rahmen des Angebots der Beigeladenen für N. und H. nur auf dem Gerät Cobas e 411 getestet wird, das kein integriertes System darstellt. Zum einen konnte die Antragstellerin vor dem Nachprüfungsverfahren allenfalls Vermutungen anstellen, welche konkreten Systeme bzw. Geräte die Beigeladene angeboten hat. Zum anderen können von ihr, wie die Vergabekammer zutreffend ausführt, keine technischen Detailkenntnisse bezüglich der von einem Mitbewerber angebotenen Geräte erwartet werden. Schriftsätzlicher Vortrag der Antragsgegnerin hierzu findet sich auch erst im Nachprüfungsverfahren.
Einen erst während des Nachprüfungsverfahrens erkannten und – wie vorliegend – nicht aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen erkennbaren Verstoß kann der Antragsteller sofort zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens machen, ohne dass es zuvor noch einer Rüge gegenüber der Vergabestelle bedürfte (vgl. Wiese in Kulartz / Kus / Portz / Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl, § 160 Rz. 180).
2.2. Soweit die Beigeladene ihrerseits erstmals im Beschwerdeverfahren bemängelt, die Angebote seien nicht vergleichbar und nicht wertbar, da jeder Bieter eigene Standardvertragsunterlagen beifügen dürfe, fehlt es an einer rechtzeitigen Rüge. Der von der Beigeladenen gerügte Verstoß war jedenfalls aus den Vergabeunterlagen erkennbar und hätte daher von ihr nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB gerügt werden müssen.
Die Beigeladene selbst hat eine Bieterfrage gestellt, ob sie davon ausgehen könne, dass die Einreichung der Standardvertragsvorlage inklusive der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulässig sei. Dies hat die Antragsgegnerin am 26.10.2016 bestätigt. In der Aufforderung zur finalen Angebotsabgabe vom 16.11.2016 weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass die Grundlage der Angebotserstellung die bereits übermittelten Verfahrenshinweise und Vergabeunterlagen bildeten und die im Fragenkatalog der Bieter aufgeführten Modifikationen / Anpassungen zu berücksichtigen seien. Im Anhang hierzu findet sich unter Ziff. 5 die Regelung: „Vertragsbedingungen: Die Bieter sind aufgefordert, die ihrem finalen Angebot zu Grunde liegenden Vertragsbedingungen mit dem finalen Angebot einzureichen. Die Vertragsbedingungen dürfen die Vorgaben des Auftraggebers aus den Vergabeunterlagen nicht abändern“.
Damit war spätestens am 16.11.2016 erkennbar, dass jeder Bieter eigene Standardvertragsunterlagen beifügen könne und daher die rechtlichen Rahmenbedingungen der Angebote (z.B in Bezug auf Regelungen zur Gewährleistung) nicht völlig identisch sein würden.
Zwar verweist die Beigeladene zutreffend darauf, dass es nicht nur auf die Erkennbarkeit der den behaupteten Rechtsverstoß begründenden Tatsachen, sondern auch auf die Erkennbarkeit der rechtlichen Bewertung als Vergaberechtsverstoß ankommt. Eine Präklusion ist nur bei offensichtlichen Verstößen, die einem verständigen Bieter bei der Vorbereitung des Angebots bzw. der Bewertung auffallen müssen, möglich (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.01.2014, Verg 26/13, juris Tz. 30). Dies ist vorliegend der Fall. Dass die Verwendung unterschiedlicher Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch die Bieter dazu führt, dass die Angebote in den rechtlichen Rahmenbedingungen (z.B. bezüglich der Gewährleistung) divergieren können und daher, wie die Beigeladene meint, nicht mehr exakt vergleichbar seien, drängt sich jedem Bieter auf. Zudem ist es äußerst ungewöhnlich, dass eine Vergabestelle den Bietern die Beifügung eigener Allgemeiner Geschäftsbedingungen gestattet. Der unstreitig in Vergaben von Aufträgen durch öffentliche Träger erfahrenen Beigeladenen erschien dies offensichtlich bemerkenswert und klärungsbedürftig, wie sich aus der von ihr gestellten Bieteranfrage Nr. 50 ergibt. Es wäre daher ohne weiteres möglich, aber auch nötig gewesen, spätestens bis zum Fristablauf zur Angebotsabgabe gegenüber der Antragsgegnerin etwaige vergaberechtliche Bedenken zu äußern, mithin einen möglichen Vergabeverstoß zu rügen.
Ob die Eröffnung der Möglichkeit, eigene Geschäftsbedingungen bei der Angebotsabgabe einzureichen, vergaberechtlich zulässig ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung, zumal der Senat aus anderen Gründen eine Korrektur der Vergabeunterlagen für erforderlich hält. Falls die Antragsgegnerin an ihrer Beschaffungsabsicht festhält, obliegt ihr, zu entscheiden, wie sie mit der Problematik verfährt.
2.3. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat in der Sache insoweit Erfolg, als eine Zuschlagserteilung auf der Grundlage der derzeitigen Vergabeunterlagen und den geführten Verhandlungen unzulässig ist. Anhand der Vergabeunterlagen und der Antworten auf die Bieteranfragen bleibt unklar, ob die Antragsgegnerin die Mindestbedingung d) „Troponin hs ist auf dem integrierten System verfügbar“ aufgehoben hat. Unklar ist des Weiteren, ob zur Mindestbedingung b) „identische integrierte Systemplattformen für die Routineanalytik (identische Software, identische Reagenzien)“ auch eine völlig identische Bedieneroberfläche gehört. Zudem ist der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Antragsgegnerin in dem Verhandlungsgespräch mit der Beigeladenen – in der irrigen Meinung, dies entspreche ohnehin den objektiven Vorgaben der Vergabeunterlagen – den Anschein erweckte, ihr komme es weder darauf an, dass Troponin hs auf dem integrierten System getestet wird noch dass eine völlig identische Benutzeroberfläche für alle Standorte angeboten werden muss. Im Vertrauen darauf hat die Beigeladene ihr finales Angebot abgegeben, ohne dass Anhaltspunkte für ein kollusives Zusammenwirken zwischen Antragsgegnerin und Beigeladener gegeben sind. Ein Ausschluss der Beigeladenen kommt daher entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht in Betracht.
2.3.1. Nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV sind von der Wertung Angebote auszuschließen, bei denen Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen wurden. Eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn Unternehmen von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweichen, i.E. also eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbieten (BR-Drucksache 87/16 S. 211, § 57 zu Nummer 4). Dabei genügt bereits die formale Abweichung für einen Ausschluss des Angebots, auf die Wettbewerbsrelevanz, Wesentlichkeit oder Geringfügigkeit der Abweichung kommt es nicht an (Dittmann in Kulartz / Kus / Marx / Portz / Prieß, VgV, § 57 Rz. 56). Auch im Verhandlungsverfahren trifft den Bieter die Obliegenheit, bei der Abgabe seines Angebots die aufgestellten Mindestanforderungen zu beachten und sein Angebot gemäß den Anforderungen abzugeben (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.03.2010, VII-Verg 46/09, juris Tz. 36). Ein Verhandeln über die Mindestanforderungen ist unzulässig, § 17 Abs. 10 Satz 2 VgV. Was konkret – als Mindestanforderung – nachgefragt wurde, ist aus der Sicht eines verständigen und fachkundigen potentiellen Bieters durch Auslegung der Leistungsbeschreibung zu ermitteln (BGH, Urteil vom 15.01.2013 X ZR 155/10, juris Tz. 9; BGH, Urteil vom 20.11.2012, X ZR 108/10, juris Tz. 9; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.02.2016, VII- Verg 41/15, juris Tz. 31). Sofern sich bei der Auslegung ergibt, dass eine Leistungsbeschreibung zu unbestimmt oder unklar ist, genügt sie ihrerseits den Anforderungen des § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB nicht und ist vergaberechtswidrig. In diesem Fall kann ein „Abweichen“ des Bieters auch nicht zu dessen Ausschluss führen (vgl. Dittmann, a.a.O., Rz. 54).
2.3.2. Vorliegend hat die Antragsgegnerin zunächst im Leistungsverzeichnis als „Ausschlusskriterium“ angeführt: d) „Troponin hs ist auf dem integrierten Routinesystem verfügbar.“ Der Aussagegehalt dieser Vorgabe erschöpft sich nicht darin, wie die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung meinte, dass damit ausschließlich Geräte angeboten werden dürfen, die eine Überprüfung des spezifischen Markers „Troponin hs“ ermöglichen. Vielmehr wurde damit von der Antragsgegnerin objektiv eine Verfügbarkeit auf „dem integrierten Routinesystem“ vorgegeben. Unter einem „integrierten System“ versteht die Antragsgegnerin ausweislich der Antwort auf Bieterfrage 16 einen gemeinsamen Probeneingang für klinische Chemie und Immunologie. Die Beigeladene hat für die Standorte N.und H. die Systemplattform Cobas 4000 angeboten. Diese besteht aus zwei gesonderten Geräten mit jeweils eigenem Probeneingang, c 311 und e 411. Das Gerät c 311 verfügt über einen gemeinsamen Probeneingang für klinische Chemie und homogene Immunologie, und kann daher als integriertes System i.S. der Definition der Antragsgegnerin qualifiziert werden. Das Gerät e 411 hingegen betrifft nur die heterogene Immunologie und stellt daher kein integriertes System nach der gegebenen Definition dar. Unstreitig ist aber Troponin hs nur auf dem Gerät e 411 verfügbar und damit nicht auf einem integrierten System.
Ausgehend hiervon wäre die Beigeladene mit ihrem Angebot auszuschließen. Indessen kommt ein Ausschluss der Beigeladenen nicht in Betracht, da die Antragsgegnerin im Verlauf des Verhandlungsverfahrens ergänzende Erläuterungen zu den Ausschlusskriterien gemacht hat, die dazu führen, dass objektiv nicht mehr klar ist, ob bzw. in welcher Weise die Antragsgegnerin – wie sie und die Beigeladene behaupten – damit auch das Ausschlusskriterium d) in Detailaspekten modifiziert hat oder ob dieses Kriterium so beibehalten wurde, wie dargelegt. Letztlich handelt es sich um eine – versteckte – Mehrdeutigkeit:
2.3.2.1. Die Antragsgegnerin hat mit den Antworten auf die Bieterfragen 21, 32 und 44 jedenfalls das Ausschlusskriterium e) „Alle Routineparamter auf dem integrierten System verfügbar“ abgeändert. Nach der Antwort auf Bieteranfrage 21 darf der Anteil der im Rahmen des Angebots vorgestellten Fremdanalytik max. 15% der Gesamtbefundungsmenge darstellen. Ausweislich der Antwort auf Bieterfrage 32 dürfen auch Parameter mit Befundzahlen 500 Befundungen regelhaft auf dem integrierten System anzubinden und müssen nicht zwingend auf dem integrierten System vorhanden sein.
Welche Vorgaben nun für das Ausschlusskriterium d) „Troponin hs ist auf dem integrierten System verfügbar“ verlangt sind, lässt sich anhand der Vergabeunterlagen nicht zweifelsfrei feststellen:
Für eine Abänderung des Ausschlusskriteriums spricht, dass Troponin hs nach den Angaben der Antragsgegnerin als Routineparameter zu qualifizieren ist. Als Routineparameter definiert die Antragsgegnerin in der Antwort auf Bieterfrage 17 alle Parameter mit einer Befundungsmenge von > 500 p.a. Troponin hs hat für N. eine Befundungsmenge von ca. 1.900 p.a., für H. ca. 4.000 p.a. In den Antworten auf die Bieterfragen 21, 32 und 44 findet sich keine Einschränkung, dass die Möglichkeit der Fremdanalytik sich nicht auch auf Troponin hs bezieht, sofern die Grenze (maximal 15% der gesamten Befundungsmenge) eingehalten wird.
Allerdings sprechen folgende Erwägungen dagegen, dass die Aufhebung auch für Troponin hs gelten sollte: Wäre aus Sicht der Antragsgegnerin Troponin hs ein Routineparameter wie jeder andere, hätte es des gesonderten Ausschlusskriteriums d) nicht bedurft. In diesem Fall wäre das Ausschlusskriterium d) bereits von der Mindestanforderung e) (“alle Routineparameter auf dem integrierten System verfügbar“) umfasst. Unstreitig stellt Troponin hs – aus Sicht des verständigen Bieters – spezielle Anforderungen, da die Bearbeitung extrem zeitkritisch ist und das Ergebnis innerhalb möglichst kurzer Zeit vorzuliegen hat. Soweit in den Antworten auf die Fragen 21, 32 und 44 pauschal die Möglichkeit eröffnet wird, einzelne Routineparameter auf einem „Fremdgerät“ abzuarbeiten bzw. „als Fremdanalytik“ laufen zu lassen, umfasst dies auch die Möglichkeit eines Versands an ein Fremdlabor. Aufgrund der extremen Zeitkritikalität von Troponin hs ist ein Versand an ein Fremdlabor aber ausgeschlossen, wovon jeder vernünftige und erfahrene Bieter unstreitig ausgeht. Daraus ließe sich folgern, dass die in den Antworten auf die Fragen 21, 32 und 44 von der Antragsgegnerin vorgenommenen Einschränkungen sich eben nicht auf den Routineparamter Troponin hs beziehen sollten.
Umgekehrt könnte ein verständiger Bieter allerdings auch schlussfolgern, für den extrem zeitkritischen Parameter Troponin hs komme eine Fremdanalytik zwar nicht in der Form eines Versands an ein Fremdlabor, wohl aber eine Analytik auf einem gesonderten, nicht integrierten „Fremdgerät“, das sich im gleichen Labor befindet, in Betracht. Für diese Auslegung ließe sich anführen, dass etwa in Bieterfrage 46 zwischen der Abarbeitung auf einem Fremdsystem und dem Versand unterschieden wird.
Letztlich ist aus Sicht eines verständigen, erfahrenen Bieters anhand der Vergabeunterlagen und der Antworten auf die Bieterfragen damit nicht mehr eindeutig feststellbar, ob der Aspekt „verfügbar auf dem integrierten Routinesystem“ für das Ausschlusskriterium d) bei der Abgabe des finalen Angebots noch zu beachten war. Ergänzend ist zu bemerken, dass die Problematik erst nach Angebotsabgabe vor dem Hintergrund der kontroversen Diskussionen zum Verständnis der Vergabeunterlagen und der Antworten auf die Bieterfragen zutage getreten ist.
2.3.2.2. Zu berücksichtigen ist ferner, dass nach den Aussagen des Zeugen F. die Antragsgegnerin im Verhandlungsgespräch mit der Beigeladenen am 15.11.2016 den Eindruck erweckt hat, die 15%- Grenze gelte für alle Routineparameter und damit auch für Troponin hs. Der Zeuge hat angegeben, die Beigeladene habe Cobas 4000 vorgeschlagen und erläutert, was die Geräte könnten. Cobas 4000 sei der Antragsgegnerin als mögliche Lösung erschienen. Der Zeuge kenne die Geräte e 411 und c 311. Ihm sei klar gewesen, dass der Marker Troponin hs als heterogenes Verfahren auf dem Gerät e 411 laufen musste. Bezüglich Troponin hs sei die Schnelligkeit der Testung wichtig gewesen. Ob nun Troponin oder ein anderer Marker, für die Antragsgegnerin sei zulässig gewesen, dass bis zu 15% auch auf einem Zusatzgerät, einem externen Gerät im Sinne von Nebengerät getestet werden dürfe.
Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen und der Glaubhaftigkeit seiner Angaben sieht der Senat nicht. Der Zeuge hat ruhig und überlegt ausgesagt. Er war ersichtlich bemüht, nur eigene Erinnerungen wiederzugeben und hat auch erklärt, wozu ihm die Erinnerung fehlt. Zu berücksichtigen ist zudem, dass der Zeuge von der Antragsgegnerin dazu benannt war, dass sie der Beigeladenen in dem Verhandlungsgespräch nicht bestätigt habe, ihr Angebot entspreche den Mindestbedingungen. Die Angaben des Zeugen gehen aber eher in eine andere Richtung. Zwar hat der Zeuge explizit ausgeführt, wegen der Komplexität der Berechnung zur 15% – Grenze sei eine abschließende Beurteilung, ob die Alternative Cobas 4000 die Vorgaben aus der Ausschreibung erfüllt, nicht möglich gewesen. Jedoch ist in keiner Weise erkennbar, dass er oder ein anderer Teilnehmer für die Antragsgegnerin erklärt hätte, Cobas 4000 komme schon deshalb nicht in Betracht, weil Troponin hs auf einem integrierten Gerät laufen müsste. Ein solcher Vorbehalt hätte aber nahegelegen, da jedenfalls dem Zeugen nach eigenen Angaben klar war, was die Geräte c 311 und e 411 jeweils können und auf welchem Gerät Troponin hs laufen würde. Letztlich musste der Verlauf des Verhandlungsgesprächs, wie es der Zeuge geschildert hat, aus Sicht der Beigeladenen den Eindruck erwecken, es sei zulässig, dass Troponin hs auf einem externen Gerät getestet werden darf, mithin die Vorgabe „integriertes Gerät“ auch für die Mindestanforderung d) nicht mehr zwingend war. Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene und die Antragsgegnerin insoweit kollusiv zu Lasten anderer Bieter, u.a. der Antragstellerin, zusammengewirkt hätten oder für die Beigeladene erkennbar gewesen wäre, dass die Antragstellerin vergaberechtswidrig nur ihr gegenüber Mindestkriterien modifiziert, haben sich nicht ergeben.
Auf die Einvernahme der weiteren angebotenen Zeugen haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vom 21.04.2017 verzichtet.
2.3.2.3. Aufgrund des Verlaufs des Verhandlungsgesprächs mit der Beigeladenen und der Unklarheit der Vergabeunterlagen kommt weder ein Ausschluss der Beigeladenen noch eine Zuschlagserteilung auf der Basis der derzeitigen Vergabeunterlagen und Verhandlungsgespräche in Betracht. Ebenso, wie die Beigeladene nachvollziehbar angenommen hat, ihr finales Angebot erfülle die Mindestanforderung in Bezug auf „Troponin hs“, hat auch das Verständnis der Antragstellerin seine Berechtigung, wonach die Vorgabe „Troponin hs ist auf dem integrierten Routinesystem verfügbar“ zwingend einzuhalten sei. Ihr Einwand, sie habe sich auf eine diesbezügliche Lockerung der Vorgaben bei Abgabe des finalen Angebots nicht einstellen können, ist begründet. Aus Sicht der anderen Bieter – wie etwa der Antragstellerin – waren die Vergabeunterlagen bezüglich des Ausschlusskriteriums Troponin hs unklar. Den Inhalt des Verhandlungsgesprächs mit der Beigeladenen kannten sie nicht. Die Antworten auf die Bieterfragen ließen, wie dargelegt, beide Interpretationen zu.
Umgekehrt wurde durch den vom Zeugen F. geschilderten Verlauf des Verhandlungsgesprächs bei der Beigeladenen berechtigterweise der Eindruck erweckt, auf das Ausschlusskriterium d) komme es nicht an, insofern genüge das Angebot Cobas 4000 den Anforderungen. Das Angebot einer kleineren Systemplattform für N. und H. beruhte gerade auf dem Wunsch der Antragsgegnerin nach Geräten mit einer besseren Auslastung für diese Standorte. Damit kommt ein Ausschluss der Beigeladenen schon unter dem Aspekt von Treu und Glauben, § 242 BGB, der auch im Vergaberecht zu beachten ist (Hanseatisches OLG, Beschluss vom 29.01.2016, 2 Verg 3/15, juris Tz. 138; OLG München, Beschluss vom 13.06.2013, Verg 1/13, juris Tz. 56; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.03.2010, VII- Verg 12/10, juris Tz. 23), nicht in Betracht.
2.3.3. Unklar ist darüber hinaus der genaue Inhalt des Ausschlusskriteriums b) „Identische integrierte Systemplattformen für die Routineanalytik (identische Software, identische Reagenzien“). Fraglich erscheint, ob die Antragsgegnerin mit dem Mindestkriterium „identische Software“ auch eine identische Bedienoberfläche fordert:
2.3.3.1. Die Beigeladene hat für die Standorte N. und H. die Systemplattform Cobas 4000, für die restlichen Standorte die Systemplattform Cobas 6000 angeboten. Nach den von der Beigeladenen selbst vorgelegten Screenshots (Anlage BF 5) sind die Bedienoberflächen der Systemplattformen Cobas 4000 und Cobas 6000 zwar ähnlich, aber nicht völlig identisch. Unterschiede zeigen sich insbesondere beim „Systemüberblick“ (S. 4 der Anlage BF 5), der farblichen Gestaltung der Reagenzübersicht (S. 5 der Anlage BF 5) und der Probenlokalisierung (S. 10 /11 der Anlage BF 5). Geht man davon aus, das Ausschlusskriterium b) fordere auch eine identische Bedienoberfläche, wäre die Beigeladene auszuschließen. Dass es, wie die Beigeladene ausführt, nachvollziehbare technische Gründe für die Abweichung gibt, insbesondere die kleineren Bildschirme, geringeren Funktionalitäten und andere Probenbestückung bei der kleineren Plattform Cobas 4000, ist ohne Belang, wenn eine identische Bedienoberfläche gefordert war. Auch die Tatsache, dass der „look and feel“ sich gleicht und ein Anwender sich ohne gesonderte Schulungen auf den unterschiedlichen Bedienoberflächen zurechtfindet, wie die Beigeladene erklärt, wäre irrelevant.
2.3.3.2. Allerdings ist auch bezüglich des Mindestkriteriums b) anhand der Vergabeunterlagen aus der Sicht eines verständigen und erfahrenen Bieters nicht eindeutig, ob es einer identischen Bedienoberfläche bedurfte.
Grundsätzlich lässt sich argumentieren, dass die Bedienoberfläche notwendigerweise Teil der Software ist und daher eine identische Software auch eine identische Bedienoberfläche bedingt. Unter „Ziele und Vorgaben“ führt die Antragsgegnerin im Leistungsverzeichnis aus, für alle R.-Standorte sollten möglichst Systeme mit „identischer Bedienoberfläche (Software)“ angeboten werden. Hier verwendet die Antragsgegnerin die Begriffe „Bedienoberfläche“ und „Software“ synonym. Schließlich ist im Leistungsverzeichnis unter „IT Los 2 R. 5.1. Bedienung“ gefordert: „Die Systemsoftware aller Routine- / Notfallsysteme verfügt über eine einheitliche, durchgängige Anwenderoberfläche“. Dafür spricht auch, dass bei identischer Bedienoberfläche optimal gewährleistet ist, dass sich die Mitarbeiter des einen Standorts jederzeit ohne Einweisung und Zeitverzögerung auch an den Geräten eines anderen Standorts zurechtfinden.
Gegen die Auslegung „identische Software = identische Bedienoberfläche“ spricht, dass sich auch bei gleicher Software die Bildschirmdarstellung häufig variabel gestalten lässt. Ferner hat die Antragsgegnerin in der Bekanntmachung mit dem Aufruf zum Wettbewerb ausgeführt, für die Kliniken des R.-Verbunds seien die standortspezifischen Optionen der Skalierbarkeit von Analyse-Systemen bei „weitgehend einheitlicher Benutzeroberfläche“ unter Berücksichtigung unterschiedlicher Kapazitäten von Bedeutung. In der Bekanntmachung wurde daher nur eine „weitgehende“ Einheitlichkeit, aber gerade keine Identität der Bedienoberflächen gefordert. Schließlich verlangt die Antragsgegnerin im Leistungsverzeichnis in den Zielen und Vorgaben nur „möglichst“ Systeme mit identischer Bedienoberfläche. Auch dem Sinn und Zweck des Kriteriums, den Mitarbeitern einen problemlosen Wechsel zwischen den Standorten zu ermöglichen, kann bei einer weitgehend identischen Bedienoberfläche noch genügt sein.
Für einen verständigen und erfahrenen Bieter bleibt damit auch in diesem Punkt unklar, welcher Auslegung der Vorzug zu geben ist.
2.3.3.3. Zu berücksichtigen ist zudem, dass nach den – auch insoweit glaubhaften – Angaben des Zeugen F. in der mündlichen Verhandlung vom 21.04.2017 die Antragsgegnerin im Verhandlungsgespräch mit der Beigeladenen den Eindruck erweckt hat, auf eine völlige Identität der Bedienoberfläche komme es nicht an. Nach Aussage des Zeugen sei völlig klar gewesen, dass kleinere Geräte nicht exakt die gleiche Gestaltung hätten. Es sei nicht darum gegangen, dass sklavisch der gleiche Bildschirm gefordert gewesen wäre. So habe er die Ausschreibung auch nicht verstanden. Er meine, dass die Variationen bei den Gesprächen thematisiert worden und klar gewesen sei, dass es gewisse Unterschiede gebe. Er kenne die Geräte Cobas 6000 und die beiden kleineren Geräte e 411 und c 311. Ihm sei ganz klar gewesen, dass die Geräte auf dem Bildschirm nicht völlig identische Bilder zeigen.
Dass der Zeuge F. oder ein anderer Teilnehmer für die Antragsgegnerin der Beigeladenen signalisiert hätte, wegen der Abweichungen in der Bildschirmdarstellung verstoße das Angebot der Beigeladenen gegen Mindestanforderungen, hat der Zeuge F. nicht dargetan. Vielmehr hat er ausgeführt, Cobas 4000 sei der Antragsgegnerin als mögliche Lösung erschienen.
2.3.3.4. Aufgrund des Ablaufs dieses Verhandlungsgesprächs mit der Beigeladenen und der Unklarheit der Vergabeunterlagen kommt weder ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen noch eine Zuschlagserteilung aufgrund der derzeitigen Vergabeunterlagen und Verhandlungsgespräche in Betracht. Insoweit gelten die Ausführungen oben Ziff. 2.3.2.3 entsprechend.
3. Ohne Beseitigung der aufgezeigten Unklarheiten und Widersprüche ist eine ordnungsgemäße Vergabe nicht möglich. Da die Unklarheiten nicht nur durch Verhandlungsgespräche, sondern auch durch Antworten auf Bieterfragen entstanden sind und, was die Frage der identischen Benutzeroberfläche angeht, bereits in den Vergabeunterlagen gewisse Divergenzen enthalten sind, ist die Antragsgegnerin für den Fall fortbestehender Beschaffungsabsicht gehalten, das Vergabeverfahren in das Stadium vor Erstellung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen. Wie und in welchem Umfang sie durch geeignete Maßnahmen für eine klare, vergaberechtskonforme Festlegung der gewünschten Anforderung sorgt, bleibt ihr überlassen.
4. Die Kostenentscheidung folgt bezüglich der Kosten des Beschwerdeverfahrens aus § 175 Abs. 2 GWB, § 78 Satz 1 GWB, bezüglich der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer aus § 182 Abs. 3 GWB. Der Senat berücksichtigt bei seiner Kostenentscheidung, dass sowohl der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als auch die sofortige Beschwerde der Beigeladenen nur teilweise Erfolg haben.
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Willner
Schäfer
Dr. Löffler
Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht
Richterin am Oberlandesgericht
Richterin am Oberlandesgericht
Verkündet am 21.04.2017
Otto, JAng Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle