Baurecht

Aktenzeichen  RO 8 K 16.1319

Leitsatz

Wenn davon auszugehen ist, dass sich durch ein Vorhaben eine Verschlechterung des ökologischen Potentials eines Gewässers ergeben wird, dann können die zu erwartenden Verschlechterungen entsprechende Ausgleichs- bzw. Schutzmaßnahmen für die Fischpopulation wie die Errichtung und den Betrieb einer funktionierenden Fischaufstiegshilfe erfordern. (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Der Bescheid des Landratsamts Schwandorf vom 5.12.2014 wird aufgehoben.
II. Der Beklagte und die Beigeladene haben die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte zu tragen.
III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Die Klage ist zulässig und begründet.
Der Bescheid des Landratsamts Schwandorf vom 5.12.2014 ist rechtswidrig und daher aufzuheben. Der Kläger ist als anerkannte Naturschutzvereinigung gemäß § 2 Abs. 1, § 3 UmwRG insoweit klagebefugt, ohne eine eigene Rechtsverletzung geltend machen zu müssen.
1. Die Errichtung der streitgegenständlichen Wasserkraftanlage stellt einen planfeststellungspflichtigen Gewässerausbau im Sinne von § 68 WHG dar. Der Plan darf nur festgestellt oder genehmigt werden, wenn 1. eine Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit, insbesondere eine erhebliche und dauerhafte, nicht ausgleichbare Erhöhung der Hochwasserrisiken oder eine Zerstörung natürlicher Rückhalteflächen, vor allem in Auwäldern, nicht zu erwarten ist und 2. andere Anforderungen nach diesem Gesetz oder sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften erfüllt werden (§ 68 Abs. 3 WHG). Der Betrieb der Wasserkraftanlage durch Aufstauen an der Staumauer, Ableiten von Wasser aus dem Vorsperrensee und Wiedereinleiten von Wasser in den Hauptsee zum Zweck der Erzeugung elektrischer Energie ist als Gewässerbenutzung (§ 9 Abs. 1 Nrn. 1, 2 und 4 WHG) gemäß § 8 Abs. 1 WHG – hier in Form der Bewilligung – zulassungspflichtig. Gemäß § 12 Abs. 1 WHG sind die Erlaubnis und die Bewilligung zu versagen, wenn 1. schädliche, auch durch Nebenbestimmungen nicht vermeidbare oder nicht ausgleichbare Gewässerveränderungen zu erwarten sind oder 2. andere Anforderungen nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht erfüllt werden. Im Übrigen steht die Erteilung der Erlaubnis und der Bewilligung gemäß § 12 Abs. 2 WHG im pflichtgemäßen Ermessen (Bewirtschaftungsermessen) der zuständigen Behörde.
2. Ein Anspruch des Klägers auf Aufhebung des streitgegenständlichen Bescheids ergibt sich nicht aus § 4 Abs. 1 und 3 UmwRG.
a) Nach § 3c Satz 1 UVPG i.V.m. Nr. 13.14 und 13.18.1 der Anlage 1 zum UVPG bedarf das streitgegenständliche Vorhaben einer allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls hinsichtlich seiner Umweltverträglichkeit. Unter den in § 4 Abs. 1 UmwRG näher bezeichneten Voraussetzungen kann die Aufhebung einer Entscheidung verlangt werden, wenn u.a. eine erforderliche Vorprüfung des Einzelfalls zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit weder durchgeführt noch nachgeholt worden ist (Satz 1 Nr. 1b). Eine durchgeführte Vorprüfung des Einzelfalls zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit, die nicht dem Maßstab des § 3a Satz 4 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung genügt, steht einer nicht durchgeführten Vorprüfung nach Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b gleich (Satz 2).
b) Aus der Vorschrift des § 4 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 und 2 UmwRG kann zwar keine Klagebefugnis hergeleitet werden, § 4 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 UVPG räumt dem Einzelnen aber eine selbstständig durchsetzbare Verfahrensposition ein, wenn sich die Klagebefugnis des Klägers aus anderen Vorschriften ableiten lässt. Dies hat zur Folge, dass der Verfahrensfehler einer dem Maßstab des § 3a Satz 4 UVPG nicht genügenden UVP-Vorprüfung abweichend von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO zur Begründetheit der Klage führt. Für die Begründetheit der Klage kommt es, entgegen § 46 VwVfG, damit nicht darauf an, ob die verletzten Verfahrensvorschriften des UVP-Rechts der Gewährleistung eines materiellen subjektiven Rechts Einzelner dienen und ob der Fehler die Sachentscheidung beeinflusst haben kann (BVerwG, U.v. 20.12.2011 – 9 A 30/10 – juris Rn. 21; VGH BW, U.v. 6.7.2015 – 8 S 534/15 – juris Rn. 62; VGH BW, U. v. 11.4.2014 – 5 S 534/13 – juris Rn. 45; VGH BW, U.v. 3.7.2014 – 5 S 1282/13 – juris Rn. 35).
c) Gemäß § 3c Satz 1 UVPG muss die zuständige Behörde einschätzen, ob das Vorhaben aufgrund überschlägiger Prüfung der in der Anlage 2 zum UVPG aufgeführten Kriterien erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen haben kann, die nach § 12 UVPG zu berücksichtigen wären. Nach § 3c Satz 3 UVPG ist bei der Vorprüfung auch zu berücksichtigen, inwieweit durch die vom Träger des Vorhabens vorgesehenen Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen Umweltauswirkungen offensichtlich ausgeschlossen werden. Die Behörde darf im Rahmen der Vorprüfung nicht bereits mit einer der Umweltverträglichkeitsprüfung vergleichbaren Prüftiefe „durchermitteln“ und damit in unzulässiger Weise die eigentliche Umweltverträglichkeitsprüfung unter Missachtung der für diese obligatorischen Öffentlichkeitsbeteiligung vorwegnehmen. Sie ist vielmehr auf eine überschlägige Vorausschau beschränkt (vgl. BVerwG, U.v. 20.8.2008 – 4 C 11/07 – juris Rn. 35; BVerwG, U.v. 20.12.2011 – 9 A 31/10 – juris Rn. 25). Andererseits darf sich die Vorprüfung nicht in einer oberflächlichen Abschätzung spekulativen Charakters erschöpfen, sondern muss auf der Grundlage geeigneter und ausreichender Informationen erfolgen (BVerwG, U.v. 20.12.2011 – 9 A 31/10 – juris Rn. 25). Bei der Frage, welche Unterlagen und Informationen als geeignete Grundlage einer überschlägigen Prüfung benötigt werden, kommt der Behörde ein Einschätzungsspielraum zu (BVerwG, U.v. 7.12.2006 – 4 C 16/04 – juris Rn. 49; BVerwG).
Bei der Frage, ob Umweltauswirkungen erheblich sind, kommt es entscheidend darauf an, ob mögliche nachteilige Umweltauswirkungen bei Anlegung der Maßstäbe des einschlägigen Fachrechts erheblich oder nicht erheblich sind. In den Fällen, in denen bei überschlägiger Prüfung festgestellt werden kann, dass die möglichen Umweltauswirkungen zur Unzulässigkeit des Vorhabens führen, kann eine erhebliche nachteilige Umweltbeeinträchtigung gegeben sein. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung ist in diesen Fällen sinnvoll, z. B. um zu prüfen, ob Vermeidungs- oder Verminderungsmaßnahmen getroffen werden können, mit denen diese Umweltauswirkungen zumindest so vermindert werden können, dass eine Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens gegeben ist. Darüber hinaus ist eine Erheblichkeit nachteiliger Umweltauswirkungen immer dann gegeben, wenn sie zwar nicht zur Unzulässigkeit des Vorhabens führen, für die Entscheidungsfindung jedoch insoweit von Bedeutung sind, dass sie als gewichtige Belange in die Abwägung eingestellt werden müssen und insoweit zu einer Unzulässigkeit des Vorhabens führen können und/oder von einer solchen Schwere, Nachhaltigkeit und Bedeutung sind, dass das Vorhaben ohne Vorkehrungen zur Vermeidung oder Verminderung von Umweltbelastungen bei der in der Vorprüfung gebotenen pauschalierten Betrachtung nicht zugelassen werden kann (VG Kassel, B.v. 4.4.2016 – 1 L 2532/15.KS unter Hinweis auf: Schink, Die Vorprüfung in der Umweltverträglichkeitsprüfung nach § 3c UVPG, NVwZ 2004, 1182, 1187, Sangenstedt, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht I, August 2015, § 3c UVPG Rn. 26). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts soll eine Umweltverträglichkeitsprüfung die Umweltbelange so herausarbeiten, dass sie in gebündelter Form in die Abwägung eingehen. So liegen erhebliche nachteilige Auswirkungen, die die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich machen, daher bereits dann vor, wenn sie bei der Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens im Hinblick auf eine wirksame Umweltvorsorge nach § 12 UVPG zu berücksichtigen sind (BayVGH, B.v. 6.9.2016 – 8 CS 15.2510 unter Hinweis auf BVerwG, U.v. 13.12.2007 – 4 C 9.06 – BVerwGE 130, 83 Rn. 34; U.v.17.12.2013 – 4 A 1.13 – BVerwGE 148, 353 Rn. 37 m.w.N.; U.v. 25.6.2014 – 9 A 1.13 – BVerwGE 150, 92 Rn. 21 m.w.N.). Nur wenn bei der vorzunehmenden Gewichtung der abwägungserheblichen Umweltbelange unter Berücksichtigung der in der Anlage 2 zum UVPG aufgeführten vorhaben- und standortbezogenen Kriterien bereits zum Zeitpunkt der Vorprüfung feststeht, dass ein abwägungserheblicher Umweltbelang keinen Einfluss auf das Ergebnis der behördlichen Entscheidung haben kann, bedarf es keiner Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (BVerwG, U.v. 25.6.2014 a.a.O. Rn. 22 f. m.w.N.; vgl. auch OVG NW, U.v. 19.11.2015 – 2 D 57/14.NE – juris Rn. 71 m.w.N.).
d) Die aufgrund der Vorprüfung getroffene behördliche Beurteilung zur UVP-Pflichtigkeit unterliegt nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle. Zu untersuchen ist, ob die Vorprüfung entsprechend den Vorgaben des § 3c UVPG durchgeführt worden und ob das Ergebnis nachvollziehbar ist (BVerwG. U.v. 20.12.2011 – 9 A 31/10 – juris Rn. 24; BVerwG, U.v. 25.6.2014 – 9 A 1/13 – juris Rn. 16; VGH BW, B.v. 25.9.2012 – 10S 731/12 – juris Rn. 28). Dementsprechend muss eine Vorprüfung überhaupt stattgefunden haben, und das Ergebnis der Vorprüfung darf keine Rechtsfehler aufweisen, die seine Nachvollziehbarkeit ausschließen. Gefordert ist eine Plausibilitätskontrolle, bei der die von der Behörde für ihr Prüfergebnis gegebene Begründung zugrunde zu legen ist (BVerwG, U.v. 20.12.2011 – 9 A 31/10 – juris Rn. 29). Dem Sachverständigenbeweis ist diese Rechtsfrage nicht zugänglich.
Vorliegend hat die Behörde die nach § 3c Satz 1 UVPG i.V.m. Nr. 13.14 und Nr. 13.18.1 der Anlage 1 zum UVPG erforderliche allgemeine Vorprüfung durchgeführt (siehe Feststellungen vom 12.3.2013 und vom 8.6.2016, Bl. I 293 f. und Bl. VII 2533 ff. Behördenakten). Die am Prüfungsmaßstab der allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls ausgerichtete Einschätzung der Behörde, dass keine UVP durchzuführen ist, ist auch nachvollziehbar und plausibel. Der Prüfung lagen die in Anlage 2 zum UVPG aufgeführten Kriterien zugrunde, die in Anlage 2 zum UVPG genannten Schutzkriterien wurden auf ihr Vorliegen und ihre Relevanz für das zur Zulassung gestellte Vorhaben überprüft. Bereits vor Antragstellung hat die Behörde das geplante Vorhaben mit der Beigeladenen und den einschlägigen Fachstellen erörtert (vgl. Bl. I 1 – 17 Behördenakten). Der Antrag vom 23.11.2012 berücksichtigt die aufgezeigten Vorgaben. Mit Stellungnahme vom 19.12.2012 hat das Wasserwirtschaftsamt Weiden und mit Stellungnahmen vom 6.9.2012 bzw. 12.12.2012 hat die Untere Naturschutzbehörde die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nicht für erforderlich erachtet. Weiteren Forderungen der einschlägigen Fachstellen ist die Beigeladene mit ergänzenden Unterlagen vom 17.6.2014 nachgekommen. Der Bescheid vom 5.12.2014 macht unter A.1.2.1 die Anlage 4 der Antragsunterlagen (UVP-Vorprüfung) zum Gegenstand der behördlichen Entscheidung. Anlage 4 der Antragsunterlagen setzt sich unter detaillierter Darstellung aller nach § 3c Satz 1 UVPG i.V.m. Nr. 13.14 und Nr. 13.18.1 der Anlage 1 und Anlage 2 zum UVPG relevanten Gesichtspunkte mit den entscheidungserheblichen Kriterien auseinander. Die Feststellungen vom 12.3.2013 und vom 8.6.2016 (Bl. I 293 f., VII 2533 ff. Behördenakten) sowie im Bescheid vom 5.12.2014 unter I. (S. 43) und II.3.1.1 der Gründe (S. 98 ff.) kommen zu dem Ergebnis, dass das Vorhaben nach den Stellungnahmen aller Fachbehörden keine erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen hat, die nach § 12 UVPG zu berücksichtigen wären, und dass deshalb eine Verpflichtung zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nicht bestehe.
Soweit der Kläger hinsichtlich der Umweltauswirkungen des Vorhabens der Auffassung der Behörde entgegen tritt, kann dies nur im Rahmen der weiteren materiellen Prüfung von Bedeutung sein, wenn sich der Bescheid insoweit als rechtswidrig erweist.
3. Der angefochtene Bescheid ist unbestimmt (Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG).
Die einschlägigen Behördenentscheidungen zur Haupt- und Vorsperre sind zu Gunsten des Freistaats Bayern als Vorhabensträger ergangen (Bescheide vom 7.5.1971 und vom 7.4.1987). Soweit der hier angefochtene Bescheid vom 5.12.2014 nunmehr (unter A. 1.3) den Planfeststellungsbeschluss vom 7.4.1987 abändert bzw. (unter A. 2.1.3) der Beigeladenen die Beachtung von Auflagen aus dem Bescheid vom 7.4.1987 auferlegt, übersieht die Behörde, dass hier die Beigeladene Bescheidsadressat ist, nicht aber der Vorhabensträger des Bescheids vom 7.4.1987. Wenn man – wie die Beklagtenseite im Verfahren ausdrücklich betont – tatsächlich rechtlich konsequent zwischen der Beigeladenen als eigene Rechtspersönlichkeit und dem Freistaat Bayern als Vorhabensträger von Haupt- und Vorsperre trennen muss, so ist logischerweise eine Änderung des Bescheids vom 7.4.1987 (A.1.3 des streitgegenständlichen Bescheids) gegenüber dem dortigen Vorhabensträger nicht wirksam vorgenommen worden. Jedenfalls ist aber die der Beigeladenen auferlegte Beachtenspflicht hinsichtlich der Auflagen aus dem Bescheid vom 7.4.1987 (A.2.1.3 des streitgegenständlichen Bescheids) rechtswidrig, weil nach einem objektiven Empfängerhorizont der Beigeladenen der Bescheid vom 7.4.1987 und die dortigen Auflagen nicht bekannt sein mussten und daher zum Gegenstand des hier streitgegenständlichen Bescheids – etwa als Zitat oder Anlage zum Bescheid – gemacht werden hätten müssen.
4. Die Zulassung des Vorhabens für 30 Jahre (bis zum 31.12.2044) ist rechtswidrig.
Hält man die Beigeladene daran fest, dass hier in einem Pilotprojekt Erkenntnisse gewonnen werden sollen, so drängt sich auf, an Stelle einer (für 30 Jahre geltenden) Bewilligung eine befristete Zulassung zu erteilen. Es ist nichts dargelegt oder sonst ersichtlich, dass für den erhofften Erkenntnisgewinn mehr als etwa fünf Jahre benötigt werden. Insbesondere greift das Argument der Behörde nicht, im Hinblick auf hohe Investitionskosten bedürfe es entsprechend langer Rechtssicherheit für die Beigeladene. Es liegt in der Natur der Sache einer Versuchsanlage, erst nach Vorliegen der Ergebnisse über einen Weiterbetrieb zu entscheiden. Der Betreiber trägt insoweit auch das Investitionsrisiko. Unabhängig davon sind nach den Bescheidsgründen und den Stellungnahmen der Fachbehörden Auswirkungen des Vorhabens insbesondere auf die Wasserqualität, die Durchgängigkeit, die Lebensräume und die Fisch- und Muschelpopulation noch nicht geklärt und daher im Rahmen eines fünf Jahre laufenden Monitoringprogramms erst zu ermitteln und zu bewerten. Insoweit handelt es sich um die Abklärung von Voraussetzungen für die wasserrechtliche Zulassung (vgl. § 12 Abs. 1 und § 68 Abs. 3 WHG). Wenn die Behörde hier aber das Vorhaben bereits bis 2044 zulässt, ohne die angeblich nützlichen Erkenntnisse aus dem Pilotprojekt abzuwarten, bindet sie sich in unzulässiger Weise selbst für den Fall, dass das bescheidsgegenständliche Monitoring erhebliche Nachteile ergeben sollte. Die hohen Investitionskosten und die Bedeutung des Vorhabens für die Energieversorgung werden damit über den Schutz der Umwelt gestellt, ohne das Ausmaß möglicher Umweltschäden überhaupt zu kennen. So ist derzeit nicht einmal klar, ob eventuell erforderliche und im Bescheid vorbehaltene Nachbesserungen zur Vermeidung oder zum Ausgleich von Beeinträchtigungen ausreichend sein werden. Trotz der teilweise vorbehaltenen späteren Nachbesserung wird jedenfalls das Durchsetzungsrisiko auf die Behörde verlagert.
5. Das geltend gemachte hohe öffentliche Interesse an der Umsetzung des Vorhabens entbindet nicht von der Einhaltung einschlägiger Rechtsvorschriften, insbesondere des Wasserrechts und des Naturschutzrechts.
Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 23.2.2016 – 8 CS 15.1096 wie die Behörde ein hohes öffentliches Interesse an der Umsetzung des streitgegenständlichen Vorhabens angenommen. Das Vorhaben könne ganzjährig ca. 175 bis 200 Durchschnittshaushalte mit Strom versorgen. Dieses öffentliche Interesse spiegele sich im Bayerischen Energiekonzept „Energie innovativ“ (Beschluss der Bayerischen Staatsregierung vom 24.5.2011) wieder. Außerdem solle die Anlage der Erforschung einer neuen Wasserkrafttechnologie, die eine fischverträgliche Wasserkraftnutzung ermöglichen soll, dienen. Demgegenüber hat die Kammer in ihrem Beschluss vom 17.4.2015 – RO 8 S. 15.245 Bedenken dahingehend geäußert, dass politische Absichtserklärungen weder gesetzliche Vorgaben zu relativieren noch das Wohl der Allgemeinheit zu definieren vermögen. Soweit es um die Erforschung neuer Technologien geht, trage der Unternehmer grundsätzlich das Kostenrisiko, es erschließe sich nicht, wieso für ein Pilotprojekt eine wasserrechtliche Zulassung über dreißig Jahre erfolgen müsse, zumal noch nicht feststehe, ob das durchzuführende Monitoringprogramm negative Auswirkungen des Vorhabens auf die Gewässerökologie ergeben wird. Daran wird festgehalten. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Rechtmäßigkeit eines wasserrechtlichen Vorhabens (anders als etwa im Baurecht) grundsätzlich vor dessen Umsetzung geklärt werden (Grundsatz der aufschiebenden Wirkung der Klage: § 80 Abs. 1 VwGO). Nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 und 3 GG) steht es auch ausschließlich dem Gesetzgeber zu, das Wohl der Allgemeinheit näher zu bestimmen. Ein – von dritter Seite formulierter – Vorrang bestimmter Energiekonzepte oder der Erforschung einer neuen Technologie gegenüber etwa im Naturschutzrecht oder im Wasserrecht zum Ausdruck kommenden Belangen ist dem Willen des Gesetzgebers nicht zu entnehmen. Insbesondere formuliert auch das EEG keinen Vorrang von Anlagen zur Erzeugung erneuerbarer Energie gegenüber den nach Wasser- und Naturschutzrecht maßgeblichen Belangen (vgl. BayVGH, B.v. 26.2.2007 – 8 ZB 06.879). Angemerkt sei noch, dass im Antrag der Beigeladenen ausschließlich die Erzeugung elektrischer Energie als Vorhabenszweck genannt wird; dass der Einsatz einer beweglichen Turbine als Pilotprojekt neue Erkenntnisse zum Fischschutz bringen soll, erscheint hingegen im Nachhinein zielorientiert in den Vordergrund geschoben zu sein, nachdem von Beigeladenenseite darauf hingewiesen wird, dass eine solche Turbine andernorts bereits im Einsatz ist.
6. Der Bescheid vom 5.12.2014 ist rechtswidrig, weil die Beigeladene nicht verpflichtet worden ist, im Zusammenhang mit Errichtung und Betrieb der streitgegenständlichen Wasserkraftanlage auch eine Fischaufstiegshilfe zu schaffen und funktionsfähig zu betreiben.
a) Gemäß § 34 Abs. 1 WHG dürfen die Errichtung, die wesentliche Änderung und der Betrieb von Stauanlagen nur zugelassen werden, wenn durch geeignete Einrichtungen und Betriebsweisen die Durchgängigkeit des Gewässers erhalten oder wiederhergestellt wird, soweit dies erforderlich ist, um die Bewirtschaftungsziele nach Maßgabe der §§ 27 bis 31 zu erreichen. Gemäß § 35 Abs. 1 WHG darf die Nutzung von Wasserkraft nur zugelassen werden, wenn auch geeignete Maßnahmen zum Schutz der Fischpopulation ergriffen werden.
b) Im Rahmen der vorgenommenen Zurechnung an unterschiedliche Rechtspersonen übersieht die Beklagtenseite zunächst schon, dass der Aufstau an der Vorsperre nicht ausschließlich dem Vorhabensträger der Vorsperre zuzurechnen ist, sondern dass die erteilte Bewilligung hier gerade auch den Aufstau des Wassers aus der Schwarzach an der Vorsperre zulässt (B. 1.1 a). Unabhängig davon spricht viel dafür, hier den Freistaat Bayern als Betreiber der Vorsperre und die zu 100% in dessen Eigentum stehende Beigeladene als Betreiber der streitgegenständlichen Wasserkraftanlage einheitlich als verantwortlich für die Schaffung der Durchgängigkeit anzusehen. Der Freistaat Bayern kann sich wohl nicht dadurch von einer wasserrechtlichen Verpflichtung zur Herstellung der Durchgängigkeit des Gewässers freistellen, dass er negative Auswirkungen des Aufstaus ausschließlich der vorhandenen Vorsperre zuordnet und die streitgegenständliche Wasserkraftanlage ausschließlich als Verbesserung ansehen will.
c) Ob sich – losgelöst vom streitgegenständlichen Vorhaben – eine Pflicht zur Errichtung einer Fischaufstiegshilfe an der Vorsperre zwingend aus § 34 bzw. § 35 WHG ergibt, kann offen bleiben.
Der amtliche Sachverständige des Wasserwirtschaftsamts Weiden hat sich mit Gutachten vom 21.10.2013 (Bl. II 554 Behördenakten) dahingehend geäußert, dass das Wehr an der Vorsperre bisher dauernd überströmt werde. Durch das Vorhaben werde die Stauhöhe um 9 cm zurückgenommen, ein Überströmen sei dann nur noch an etwa 100 Tagen der Fall, in der übrigen Zeit werde das zulaufende Wasser bis zu 4,5 m³/s konzentriert über das Trog-gerinne mit dem Turbinen-Modul abgeleitet. Dies stelle eine deutliche Veränderung dar. Die Auswirkungen auf die Wasserqualität sei bisher zu wenig untersucht worden. Eine Planung zur Durchgängigkeit sei nicht erfolgt. Eine Fischaufstiegshilfe werde im Maßnahmenprogramm 2010-2015 bisher nicht gefordert. Zum Bewirtschaftungsermessen werde die Auffassung vertreten, dass eine Durchgängigkeit an der Vorsperre nur Sinn mache, wenn eine solche auch an der Hauptsperre umgesetzt werde. Dort sei eine Durchgängigkeit nur mit unverhältnismäßig hohem technischen Aufwand herzustellen. Die Art der Turbinenanlage sei zum Schutz der Fische grundsätzlich geeignet, ergänzend sei ein umfassendes Fisch-Monitoring durchzuführen. Mit ergänzendem Gutachten vom 20.10.2014 (Bl. IV 1401 Behördenakten) wurde ausgeführt, die wasserwirtschaftlichen Funktionen der Vorsperre würden durch das Vorhaben nicht verschlechtert. Eine Verschlechterung der Gewässergüte könne nur durch ein begleitendes Monitoring ausgeräumt werden. Für den Seewasserkörper NR S03 werde bisher keine Durchgängigkeit gefordert. Es fehlten Erkenntnisse, dass eine Fischaufstiegshilfe zur Erreichung eines guten ökologischen Potentials erforderlich ist. Der Fischabstieg werde über das bewegliche Kraftwerk gewährleistet.
Ob nach dem Maßnahmenprogramm eine Durchgängigkeit des Gewässers vorgesehen ist, hat nach dem Verständnis des Gerichts in erster Linie Bedeutung dafür, ob durch nachträgliche Anordnungen im Sinne von § 13 WHG vorhandene Stauanlagen durchgängig gemacht werden sollen. Insofern wäre dieser Gesichtspunkt nur dann von maßgeblicher Bedeutung, wenn die Vorsperre unverändert in ihrem bisherigen Zustand weiterbetrieben würde. Zu Recht hält der Fachberater für Fischerei im Übrigen entgegen, dass der Freistaat Bayern als Betreiber der Haupt- und Vorsperre ein erkennbares wirtschaftliches Interesse daran gehabt habe, den Eixendorfer See als eigenen Seewasserkörper NR S03 in das Maßnahmenprogramm einzustellen und damit isoliert zu betrachten. Aus fischereifachlicher Sicht sei jedoch eine Verknüpfung der Wasserkörper NR S03 (Eixendorfer See) und NR 132 (Schwarzach von Einmündung Schaufelbach bis Eixendorfer See, Bayerische Schwarzach von Silbersee bis Mündung in die Schwarzach) anzustreben. Anzumerken ist hierzu, dass nach ständiger Rechtsprechung – worauf auch die Fachbehörden immer wieder hinweisen – auch die örtlich begrenzte Schaffung einer Durchgängigkeit in der Regel eine gewässerökologische Verbesserung mit sich bringt. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die Beklagtenseite bisher überhaupt Machbarkeitsüberlegungen bzw. Kostenstudien hinsichtlich einer Fischaufstiegshilfe an der Hauptsperre angestellt hätte.
d) Zur Überzeugung des Gerichts sind jedenfalls die Errichtung und der Betrieb einer funktionierenden Fischaufstiegshilfe zwingend im Zusammenhang mit der Zulassung des streitgegenständlichen Vorhabens erforderlich, um schädliche Auswirkungen auf die Gewässerökologie auszugleichen.
aa) Rechtlicher Maßstab für eine Zulassung des Vorhabens sind insbesondere § 34 Abs. 1 i.V.m. §§ 27 bis 31 sowie § 35 Abs. 1 WHG. Dabei ist hier davon auszugehen, dass sich durch das Vorhaben eine Verschlechterung des ökologischen Potentials des Gewässers ergeben wird. Die zu erwartenden Verschlechterungen erfordern entsprechende Ausgleichs- bzw. Schutzmaßnahmen für die Fischpopulation. Soweit es diesbezüglich überhaupt noch auf ein Bewirtschaftungsermessen der Behörde ankommen sollte, wäre das Ermessen fehlerhaft ausgeübt.
Dies gilt zunächst einmal für die Absenkung des Wasserspiegels während der Bauzeit. Die Behörde erkennt insoweit zwar die daraus entstehenden Beeinträchtigungen (insbesondere Muschelschutz, Verlust von Laichplätzen, Wasserqualität), rechtfertigt dies allerdings in unzulässiger Weise damit, dass das Vorhaben dem am 24.5.2011 von der Bayerischen Staatsregierung beschlossenen Energiekonzept „Energie innovativ“ entspreche. Derartige politische Absichtserklärungen vermögen aber weder gesetzliche Vorgaben zu relativieren noch das Wohl der Allgemeinheit zu definieren. Tatsächlich scheint es im Übrigen entgegen den Bekundungen der Beklagten- und Beigeladenenseite bei dem bereits erfolgten Absenken von Haupt- und Vorsee auch zu Beeinträchtigungen der Schwarzach unterhalb der Hauptsperre gekommen zu sein (Schlammeintrag).
Auch nach Fertigstellung des Vorhabens sind Verschlechterungen im ökologischen Potential des Gewässers nicht auszuschließen. So weisen insbesondere die Fachberatung für Fischerei und die Fachbehörden für Naturschutz darauf hin, dass es durch die streitgegenständliche Kraftwerksanlage zu einer Verdriftung von Fischen aus dem Vorsperrensee in den Hauptsperrensee kommen werde, ohne die Rückwanderung zu ermöglichen. Außerdem führe das Vorhaben zu einem Laichplatzverlust für strömungsliebende Fischarten, der nicht allein durch Ersatzlaichplätze ausgeglichen werden könne. Der von Beigeladenenseite in der mündlichen Verhandlung vom 20.2.2017 beigezogene Fischereisachverständige Dr. … hat zwar darauf hingewiesen, dass es bisher durch Überströmen der Vorsperre ebenfalls zu einer Juvenildrift in den Hauptsee gekommen sei und sich das Problem durch die Wasserkraftanlage nicht verschärfe. Für das Gericht liegt jedoch auf der Hand, dass bei einer Verdriftung, die künftig über den in der Verantwortung der Beigeladenen stehenden Kraftwerkskanal erfolgen wird, der in den Hauptsee gelangten Fischpopulation aus gewässerökologischen Gründen eine Rückkehr in den Oberlauf ermöglicht werden muss; der Fachberater für Fischerei hat diesbezüglich anschaulich von einem „Fischknast“ im Hauptsee gesprochen.
Die Fachberatung für Fischerei des Bezirks Oberpfalz hat mit Stellungnahme vom 15.1.2013 (Bl. I 269 ff. Behördenakten) überzeugend eine geeignete Fischaufstiegshilfe mit ausreichend Restwasser gefordert und dies mit Stellungnahme vom 8.10.2013 (Bl. II 496 ff. Behördenakten) nochmals näher begründet. Durch das Vorhaben komme es zu einer Verdriftung von Fischen ins Unterwasser. Das dortige Laichgebiet im Fischschonbezirk würde nahezu vollständig zerstört. Dies könne durch eine Fischaufstiegshilfe teilweise ausgeglichen werden. Eine Verknüpfung der Wasserkörper NR S03 (Eixendorfer See) und NR 132 (Schwarzach von Einmündung Schaufelbach bis Eixendorfer See, Bayerische Schwarzach von Silbersee bis Mündung in die Schwarzach) sei anzustreben. Das Vorhaben werde zu einer Schädigung des wertvollen Unterwasserbereichs (Geschiebemanagement, Restwassermenge, Kieslaichplätze, Jungfischeinstände, Nahrungshabitat, Adultlebensraum) führen. Ausgleich hierfür könne eine Fischaufstiegshilfe bieten. Der Erhalt der Muschelpopulation sei u.a. fischereirechtlich und -fachlich notwendig. Sollte ein Monitoring Beeinträchtigungen von Lebensräumen und/oder Fisch- und Muschelpopulationen belegen, sei eine Nachbesserung erforderlich. Nach der Stellungnahme vom 12.6.2014 (Bl. IV 1024 ff. Behördenakten) gebe es mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ein Laichgebiet des Schied, über den ganzen See seien mindestens drei verschiedene Muschelarten verteilt. Im Ergebnis seien die im Verfahren eingereichten fischereifachlichen Gutachten ohne die notwendige Sorgfalt angefertigt worden. Das Vorhaben werde abgelehnt, wenn den Forderungen nicht nachgekommen werde. Auch das Sachgebiet Naturschutz beim Landratsamt Schwandorf hat sich mit Stellungnahme vom 6.9.2012 gegen die Auffassung, Fischaufstiegshilfen seien wegen der Undurchgängigkeit an der Endstufe nur von geringem Nutzen gewandt. Das Sachgebiet Naturschutz beim Landratsamt Cham hat mit Stellungnahme vom 20.12.2012 ebenfalls darauf hingewiesen, dass aus Gründen des Biotopverbunds auch die geforderte Wanderhilfe für Wasserorganismen erforderlich sei. Es bestehe entgegen der FFH-Vorprüfung auch ein Managementplan für das FFH-Gebiet DE6640371 „Talsystem von Schwarzach, Auerbach und Ascha“. Mit Stellungnahme vom 8.10.2013 hat die Fachbehörde unter Hinweis auf den Schutz vorkommender Muschelarten ihre Forderung nach einer Fischaufstiegshilfe bekräftigt. Mit Stellungnahme vom 14.7.2014 (Bl. IV 1088 ff. Behördenakten) hat das Sachgebiets Naturschutz beim Landratsamt Schwandorf die Auffassung der Fischereifachberatung im Wesentlichen geteilt. Insbesondere kann die vorgesehene Schaffung eines Ersatzlaichplatzes die von Fischereifachberatung und Naturschutzbehörden aufgezeigten Nachteile nicht hinreichend kompensieren.
Das Gericht hält die Auffassung der Fachberatung für Fischerei für überzeugend, dass ein entsprechender Ausgleich hier nur durch Schaffung der Durchgängigkeit an der Vorsperre erfolgen kann. Die von der Behörde und der Beigeladenen angedachten Ersatzlaichplätze sind nach Einschätzung der Fachberatung für Fischerei nicht ausreichend. Ein Absehen von der Schaffung der Durchgängigkeit ist im Übrigen auch nicht mit der Aussage des Bescheids vereinbar, es sei erklärtes Ziel, die Wasserkraftnutzung so ökologisch wie möglich durchzuführen (B. 1.2). Das Erfordernis einer Durchgängigkeit an der Vorsperre ist grundsätzlich losgelöst davon zu betrachten, ob und inwieweit an anderer Stelle eine Durchgängigkeit besteht. Auffallend ist hier jedoch, dass in der Schwarzach oberhalb des Eixendorfer Sees durch das Landratsamt Cham mit jüngeren Bescheiden Maßnahmen zur Durchgängigkeit getroffen worden sind. Unterhalb des Eixendorfer Sees ist das Landratsamt Schwandorf nach den vorliegenden Bescheiden den Vorgaben zur Umsetzung einer Gewässerdurchgängigkeit nur unzureichend nachgekommen. So sind etwa Zulassungsbescheide für Triebwerksanlagen teilweise schon in den 1990er Jahren ausgelaufen, teilweise sind bei Ausleitungskraftwerken Restwasserforderungen Bescheidsgegenstand. Haupthindernis ist offenbar die Hauptsperre des Eixendorfer Sees. Auch wenn insoweit zur Schaffung einer Durchgängigkeit ein erheblicher technischer Aufwand erforderlich wäre (vgl. Schreiben des Bayer. Staatsministeriums für Umwelt und Verbraucherschutz vom 24.3.2014), ist der Beklagte als Verursacher auf Dauer wohl nicht ganz aus der Verantwortung zu entlassen, zumal ihm eine besondere Vorbildwirkung zukommt und er in der Regel auch bei privaten Anlagenbetreibern den öffentlichen Belangen Vorrang vor deren wirtschaftlichen Interessen einräumt. Die Beigeladene kann der Forderung nach Schaffung einer Durchgängigkeit an der Vorsperre nicht hohe Investitionskosten entgegenhalten. Sollte tatsächlich der Pilotprojektgedanke im Vordergrund stehen, so sind Aufwendungen für die Erprobung innovativer Techniken naturgemäß mit Kosten verbunden. Jedenfalls erscheinen die Kosten für die Schaffung einer Fischaufstiegshilfe nach den gerichtlichen Erfahrungen hier nicht unverhältnismäßig hoch im Verhältnis zur Gesamtinvestition.
Soweit der Beklagte sich im streitgegenständlichen Bescheid unter Berufung auf Aussagen des amtlichen Sachverständigen für Wasserwirtschaft darüber hinwegsetzt, folgt dem das Gericht nicht. Zwar weist der Bayer. Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 23.2.2016 – 8 CS 15.1096 darauf hin, dass „nach Art. 63 Abs. 3 BayWHG 2010 das Landesamt für Umwelt und die Wasserwirtschaftsämter wasserwirtschaftliche Fachbehörden sind. Diesen beiden Fachbehörden obliegt nach den Verwaltungsvorschriften zum Vollzug des Wasserrechts (VVWas) die Beurteilung aller fischereilichen Belange, insbesondere der für den Fischschutz nach § 35 WHG 2010 notwendigen Maßnahmen (Nr. 2.2.13.3 VVWas). Das Gleiche gilt für die Beurteilung der notwendigen Maßnahmen für eine ausreichende Mindestwasserführung (§ 33 WHG 2010), der Durchgängigkeit (§ 34 WHG 2010), der notwendigen Maßnahmen zum Erreichen der Bewirtschaftungsziele nach der Wasserrahmenrichtlinie (§§ 27 ff. WHG 2010) und der Grundsätze der Gewässerbewirtschaftung. Das Wasserwirtschaftsamt ist nach Nr. 7.4.5.1.1 VVWas der für die genannten Beurteilungen maßgebliche Sachverständige. Die Fachberatung für Fischerei der Bezirke ist dagegen nur als Träger öffentlicher Belange an wasserrechtlichen Verfahren zu beteiligen. Als Sachverständige nach dem Bayerischen Fischereigesetz wird die Fachberatung für Fischerei zu fischereilichen Fragen gehört (7.4.5.5.4 VVWas).“ Das Gericht hält die Ausführungen des amtlichen Sachverständigen des Wasserwirtschaftsamts hier aus fischereifachlicher Sicht jedoch nicht für zutreffend. In der mündlichen Verhandlung vom 20.2.2017 konnte er keine nähere fischbiologische Qualifikation aufzeigen. So könne er etwa auch nicht sagen, warum er sich in seinem Gutachten für einen Baubeginn ab März ausgesprochen habe, obwohl der Fachberater für Fischerei im Hinblick auf die Laichzeit einen Baubeginn erst ab Juli gefordert habe. Auch die Vertreterin der Wasserrechtsbehörde vermochte keine schlüssige Erklärung dazu abzugeben, warum man im streitgegenständlichen Bescheid der Auffassung des Wasserwirtschaftsamts gefolgt sei. Das Gericht macht sich daher zur fischereifachlichen Beurteilung die Ausführungen des Fachberaters für Fischerei zu Eigen.
bb) Dem Kläger ist auch nicht etwa ein noch fortbestehendes Rechtsschutzinteresse abzusprechen, weil der Freistaat Bayern, vertreten durch das Wasserwirtschaftsamt Weiden, mittlerweile ohnehin ein auf Errichtung und Betrieb einer funktionierenden Fischaufstiegshilfe gerichtetes Planfeststellungsverfahren betreibt. Eine wasserrechtliche Zulassung der im Verfahren befindlichen Fischaufstiegshilfe berechtigt den Inhaber der Stauanlage lediglich, eine funktionierende Fischaufstiegsanlage zu errichten und zu betreiben, verpflichtet ihn aber nicht dazu; grundsätzlich könnte sich die Beigeladene sogar dagegen wenden. Zwar hat das Wasserwirtschaftsamt Weiden mit Schreiben vom 17.2.2017 auch zugesichert, eine funktionierende Fischaufstiegshilfe nach Maßgabe des zu erwartenden Bescheids zu errichten und zu betreiben, und die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung vom 20.2.2017 hierzu erklärt, eine solche Fischaufstiegshilfe mit der erforderlichen Dotation hinzunehmen. Aus Sicht des Gerichts ist derzeit allerdings noch völlig offen, ob, in welcher Ausgestaltung und wann die erforderliche Fischaufstiegshilfe tatsächlich in Betrieb gehen kann, zumal sich im Planfeststellungsverfahren insgesamt sieben Einwendungsführer gegen das Vorhaben in der geplanten Form wenden. Ohne die zwingend erforderliche Ausgleichsmaßnahme kann aber der begünstigende Teil des Bescheids vom 5.12.2014 keinen Bestand haben.
Obwohl die Klage Erfolg hat, sieht das Gericht keine Veranlassung, seinen Beschluss vom 31.10.2016 – RO 8 S. 16.1289 gemäß § 80 Abs. 7 VwGO abzuändern. Die streitgegenständliche Wasserkraftanlage ist weitgehend fertiggestellt und wird in Kürze in Betrieb gehen. Weitere baubedingte Auswirkungen sind damit ausgeschlossen. Die aufgezeigten Fehler hinsichtlich der Bestimmtheit, der Befristung und der fehlenden Verpflichtung zu Errichtung und Betrieb einer Fischaufstiegshilfe können in einem weiteren behördlichen Verfahren korrigiert werden. Bei der vorzunehmenden Abwägung kann daher das Interesse an einer funktionierenden Fischaufstiegshilfe jedenfalls bis zum rechtskräftigen Abschluss des gerichtlichen Verfahrens zurückgestellt werden.
Kosten: § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO.
Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.
Die Berufung war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nicht vorliegen (§ 124a Abs. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO).