IT- und Medienrecht

Aktenzeichen  M 24 S 16.5635

Leitsatz

1 Eine Änderung der zuvor als “zwingend” formulierten Ausschlussgründe in einem Auswahlverfahren aufgrund der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung ist nach der Öffnung der Bewerbungen nicht zulässig. Der Flugplatzbetreiber, alle Bewerber sowie die entscheidende Luftverkehrsbehörde müssen sich an den zuvor formulierten Kriterien festhalten lassen. Eine nachträgliche Relativierung der formalen Ausschlussgründe ist ein nicht weniger gravierender Fehler als eine nachträgliche Veränderung der inhaltlichen Auswahlkriterien. (redaktioneller Leitsatz)
2 Die Gewährleistung der Betriebs- und Funktionsfähigkeit eines Flughafens stellt ein besonderes öffentliches Interesse dar, das die Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO) einer aufgrund der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung getroffenen Auswahlentscheidung rechtfertigt. Auf dieses sicherheitsrechtliche Interesse ist auch bei der Abwägung mit dem Suspensivinteresse eines Bewerbers im Rahmen einer nach § 80 Abs. 5 VwGO zu treffenden Entscheidung stärker abzustellen als auf den relativen Vergleich der Auswirkungen der Auswahlentscheidung auf die konkurrierenden Bewerber. (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Die im Eilverfahren M 24 S 16.5635 gestellten Anträge auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage M 24 K 16.5634, auf vorläufige Einsetzung der Antragstellerin zur Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten am Flughafen München und auf hilfsweise Zwischenverfügung sowie auf Entscheidung durch die Vorsitzende Richterin werden abgelehnt.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahren M 24 S 16.5635 einschließlich der in diesem Verfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1 und zu 2.
III. Der Streitwert wird auf 500.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.
Der Rechtsstreit betrifft eine von der Regierung von Oberbayern – Luftamt Südbayern – (nachfolgend: ROB) für den Antragsgegner (Ag.) verfügte Zulassung zur Er bringung von Bodenabfertigungsdienstleistungen am Flughafen München. Im Rahmen einer von der F. M. GmbH (nachfolgend: FMG) als Flughafenbetreiberin durchgeführten Ausschreibung wurde durch einen Bescheid der ROB die … GmbH & Co. oHG (nachfolgend: S …) ausgewählt, für 7 Jahre Bodenabfertigungsdienste am Flughafen München zu erbringen. Die beiden weiteren Bewerberinnen – nämlich die Antragstellerin (ASt.) des vorliegenden Verfahrens (… GmbH & Co. KG (nachfolgend: W …) einerseits und die … GmbH (nachfolgend: A …) andererseits – hatten dabei das Nachsehen. Die W … hat gegen den ROB-Bescheid Klage erhoben mit dem Ziel, diesen aufzuheben und anstelle der S … die W … einzusetzen. Auf diese Klage bezieht sich das vorliegende Eilverfahren, an dem die FMG als Beigeladene zu 1 (nachfolgend: Bgl.1) und die S … als Beigeladene zu 2 (nachfolgend: Bgl.2) beteiligt sind. Seitens der a … wird ein separates Klageverfahren mit parallelem Eilverfahren betrieben.
Am Flughafen München, der von der FMG betrieben wird, werden Bodenabfertigungsdienste zum Teil von einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft der FMG, der … GmbH (nachfolgend: A), erbracht. Die von der A … nicht erbrachten Bodenabfertigungsdienstleistungen werden an andere Dienstleister vergeben.
Zuletzt wurde die s … nach einer öffentlichen Auftragsbekanntmachung (vgl. Blatt 100 des ersten Teilbandes der zweibändigen, von der ROB vorgelegten, Verwaltungsakte – Bl. I-100 – I-104 d.A.) aufgrund eines Bescheides der Ag. vom 12. November 2009 ausgewählt, bis zum 28. Februar 2017 diese Dienstleistungen zu erbringen (vgl. Bl. I-109 f. d.A.; Bl. I-135 d.A.; siehe auch BayVGH, B.v. 25.2.2010 -8 AS 10.40003 – GewArch 2010, 327, juris Rn. 1-2).
Am … November 2015 veröffentlichte die FMG im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Nummer 2015/S. 215-393160 eine Auftragsbekanntmachung mit der Überschrift „Diverse Hilfstätigkeiten für den Luftverkehr“ (Bl. I-360 – I-369 d.A.). Der Gegenstand der Auftragsbekanntmachung wurde dabei unter II.1.5) wie folgt umschrieben:
„A) (…)
Gegenstand der vorliegenden Bekanntmachung ist die Zulassung für die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten auf dem Flughafen München sowohl für Terminal 1, als auch für Terminal 2 (samt nach derzeitigem Planungsstand im April 2016 in Betrieb genommenem neuen Satellitenterminal zum Terminal 2) einschließlich der dazugehörigen Vorfelder einheitlich durch einen Dienstleister gemäß der Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen vom 10.12.1997; BGBl. I S. 2885 ff., zuletzt geändert durch Art. 574 der Verordnung vom 31.8.2015 (BGBl 1474), (Bodenabfertigungsdienst-Verordnung – BADV), für folgende Bodenabfertigungsdienste, soweit dies nicht Zentrale Infrastruktureinrichtungen gemäß Ziffer II.1.5. b) betrifft: aa. Gepäckabfertigung (Kategorie 3 gemäß Anlage 1 zur BADV) bb. Fracht- und Postabfertigung, soweit dies die konkrete Beförderung von Fracht und Post zwischen den dafür vorgesehenen Fracht- und Postabfertigungsgebäuden und dem Flugzeug bei der Ankunft, beim Abflug oder beim Transit betrifft (Kategorie 4 gemäß Anlage 1 zur BADV)
cc. Unterstützen beim Parken und Bereitstellen der entsprechenden Mittel (Kategorie 5.2. gemäß Anlage 1 zur BADV)
dd. Kommunikation Flugzeug/Abfertiger (Kategorie 5.3 gemäß Anlage 1 zur BADV) ee. Be- und Entladung des Flugzeugs, Beförderung Besatzung/Fluggast/Gepäck zwischen Flugzeug und Abfertigungsgebäude (Kategorie 5.4 gemäß Anlage 1 zur BADV) ff. Unterstützung beim Anlassen der Triebwerke und Bereitstellen der entsprechenden Mittel (Kategorie 5.5 gemäß Anlage 1 zur BADV)
gg. Bewegen des Flugzeugs beim Abflug und bei der Ankunft/Bereitstellung und Einsatz der erforderlichen Mittel (Kategorie 5.6 gemäß Anlage 1 zur BADV) hh. Reinigungsdienste und Flugzeugservice (Kategorie 6 gemäß Anlage 1 der BADV), nur soweit dies folgende Leistungen betrifft: die Kühlung und Beheizung der Kabine (Kategorie 6.2 gemäß Anlage 1 zur BADV)
Der Dienstleister hat alle oben aufgeführten Dienstleistungen in ihrer Gesamtheit zu erbringen (Bündel), da diese Bündelung zur möglichst effizienten Nutzung der verfügbaren Flächen und Abfertigungskapazitäten betrieblich geboten und notwendig ist (§ 7 i. V. m. Anlage 2 Ziffer 2.1 Abs. 1 Satz 2 BADV). Bewerbungen für einen Teil davon sind daher nicht zulässig und werden ausgeschlossen.
Die Erbringung dieser Bodenabfertigungsdienstleistungen ist (bis auf Kategorie 6.2, vgl. Buchst. hh.) gem. § 3 Abs. 2 i. V. m. Anlage 5 zur BADV am Flughafen München auf 2 Dienstleister beschränkt. Die F. M. GmbH erbringt durch einen Dienstleister, der von der F. M. GmbH beherrscht wird, in diesem Bereich selbst Bodenabfertigungsdienstleistungen, so dass noch ein weiterer Dienstleister zuzulassen ist. Gegenstand ist daher für die beschränkten Bodenabfertigungsdienstleistungen die Zulassung eines Dienstleisters. Nicht umfasst von der Beschränkung auf zwei Dienstleis ter ist die unter Buchst. hh. dargestellte Kühlung und Beheizung der Kabine nach Kategorie 6.2 gemäß Anlage 1 zur BADV; das bedeutet dass dort auch weitere Dienstleister unabhängig von diesem Auswahlverfahren zugelassen und von den Nutzern entsprechend beauftragt werden können. Die F. M. GmbH als Betreiberin des Flughafens München unterwirft sich jedoch im Rahmen der gewünschten Erbringung als Bündel auch hinsichtlich der unter Buchst. hh. dargestellten Kühlung und Beheizung der Kabine nach Kategorie 6.2 gemäß Anlage 1 zur BADV der Auswahlentscheidung des Luftamt Südbayern.
b) Am Flughafen München sind gemäß § 6 BADV Zentrale Infrastruktureinrichtungen bestimmt, die ausschließlich vom Flughafenunternehmen oder einem von ihm Beauftragten vorgehalten, verwaltet und betrieben werden. Sie sind zu nutzen, ihre Nutzung kann mit der Entrichtung eines Entgelts nach § 6 Abs. 3 BADV und der jeweils geltenden Entgeltordnung verbunden werden, soweit das Nutzungsentgelt nicht Bestandteil der Start- und Landebahnentgelte ist. Zentrale Infrastruktureinrichtungen (vgl. Teil II Ziffer 2.5.5 samt Anhang der Flughafenbenutzungsordnung für den Flughafen München) sind gegenwärtig (Datum der Veröffentlichung dieser Bekanntmachung) insbesondere: das Gepäcksystem, die Fluggastbrücken, die stationäre Bodenstromversorgung, die Flugzeugabfertigungspositionen einschließlich der Einrichtungen zum Lotsen des Flugzeugs bei der Ankunft und beim Abflug, die Einrichtungen und Anlagen zur Flugzeugenteisung und das Fluginformationssystem. Weitere Einzelheiten sind den Bewerbungsunterlagen zu entnehmen. Bei der Zuordnung zu Zentralen Infrastruktureinrichtungen können sich selbstverständlich während der Laufzeit der hier ausgeschriebenen Konzession Veränderungen ergeben mit entsprechenden Auswirkungen auf die Leistungsinhalte der hier ausgeschriebenen Dienste nach voranstehendem Buchst. a). So ist beispielsweise beabsichtigt, die Flugzeugklimatisierung (Pre-Conditioned-Air/PCA) als Zentrale Infrastruktureinrichtung festzulegen, deren Umfang ist gegenwärtig noch offen.”
Als Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge wurde unter Nr. IV.3.4) der Auftragsbekanntmachung der 8. Dezember 2015, 14:00 Uhr festgesetzt (Bl. I-366 d.A.). Nach Nr. der Auftragsbekanntmachung waren Teilnahmeanträge an die ROB zu richten (Bl. I-360 d.A.).
Am 8. Dezember 2015, 14:08 Uhr wurden die bei der ROB eingegangenen Teilnahmeanträge geöffnet, wobei drei Mitarbeiter der ROB anwesend waren (Bl. II-1 d.A.), und anschließend die gemeldeten (seinerzeit vier) Bewerber auf ihre Eignung überprüft (Bl. II-2 – II-13).
Mit Aufforderungsschreiben vom 10. Mai 2016 (Bl. 3 – 25 der [von der ROB als gesonderter Teil der Verwaltungsakten vorgelegten] zweibändigen, insgesamt 486seitigen, Bewerbungsunterlagen der FMG – Bl. 3-25 d.BU.) versandte die FMG an die vier Bewerber die Bewerbungsunterlagen (Bl. 3 d.BU.). Dabei wurden als gegenständliche Dienste des Auswahlverfahrens benannt (Bl. 5/6 d.BU.):
a) Gepäckabfertigung (Kategorie 3 gemäß Anlage 1 zur BADV)
b) Fracht- und Postabfertigung, soweit dies die konkrete Beförderung von Fracht und Post zwischen den dafür vorgesehenen Fracht- und Postabfertigungsgebäuden und dem Flugzeug bei der Ankunft, beim Abflug oder beim Transit betrifft (Kategorie 4 gemäß Anlage 1 zur BADV)
c) Unterstützung beim Parken und Bereitstellen der entsprechenden Mittel (Kategorie 5.2 gemäß Anlage 1 zur BADV)
d) Kommunikation Flugzeug/Abfertiger (Kategorie 5.3 gemäß Anlage 1 zur BADV)
e) Be- und Entladung des Flugzeugs, Beförderung Besatzung/Fluggast/Gepäck zwischen Flugzeug und Abfertigungsgebäude (Kategorie 5.4 gemäß Anlage 1 zur BADV)
f) Unterstützung beim Anlassen der Triebwerke und Bereitstellen der entsprechenden Mittel (Kategorie 5.5 gemäß Anlage 1 zur BADV)
g) Bewegen des Flugzeugs bei Abflug und bei der Ankunft/Bereitstellung und Einsatz der erforderlichen Mittel (Kategorie 5.6 gemäß Anlage 1 zur BADV)
h) Reinigungsdienste und Flugzeugservice (Kategorie 6 gemäß Anlage 1 zur BADV), nur soweit dies folgende Leistungen betrifft: die Kühlung und Beheizung der Kabine (Kategorie 6.2 gemäß Anlage 1 zur BADV). Die Dienste „Beseitigung von Schnee und Eis vom Flugzeug, das Enteisen des Flugzeugs“ gemäß Kategorie 6.2 Anlage 1 zur BADV sind nicht Gegenstand dieses Auswahlverfahrens.
Der Dienstleister hat sämtliche oben aufgeführten Dienstleistungen in ihrer Gesamtheit zu erbringen (Bündel), da diese Bündelung zur möglichst effizienten Nutzung der verfügbaren Flächen und Abfertigungskapazitäten betrieblich geboten und notwendig ist (§ 7 i.V.m. Anlage 2 Ziffer 2.1 Abs. 1 Satz 2 BADV). Bewerbungen, die lediglich einen Teil der Dienstleistungen umfassen, sind nicht zulässig und werden ausgeschlossen.
Die Erbringung dieser Bodenabfertigungsdienstleistungen ist (bis auf Kategorie 6.2, vgl. Buchst. h)) gem. § 3 Abs. 2 i. V. m. Anlage 5 zur BADV am Flughafen München auf zwei Dienstleister beschränkt. Die FMG erbringt durch einen Dienstleister, der von der FMG beherrscht wird, in diesem Bereich selbst Bodenabfertigungsdienstleistungen, so dass noch ein weiterer Dienstleister zuzulassen ist. Gegenstand des vorliegenden Auswahlverfahrens ist daher die Zulassung eines Dienstleisters. Nicht umfasst von der Beschränkung auf zwei Dienstleister ist die unter Buchst. h) dargestellte Kühlung und Beheizung der Kabine nach Kategorie 6.2 gemäß Anlage 1 zur BADV; das bedeutet dass dort auch weitere Dienstleister – unabhängig von diesem Auswahlverfahren – zugelassen und von den Nutzern entsprechend beauftragt werden können. Der in diesem Verfahren ausgewählte Dienstleister hat mithin kein Recht auf exklusive Erbringung der vorstehend unter h) aufgeführten Dienstleistungen. Die FMG als Betreiberin des Flughafens München unterwirft sich jedoch im Rahmen der gewünschten Erbringung als Bündel auch hinsichtlich der unter Buchst. h) dargestellten Kühlung und Beheizung der Kabine nach Kategorie 6.2 gemäß Anlage 1 zur BADV der Auswahlentscheidung des Luftamtes Südbayern, vgl. auch Bekanntmachung vom 06.11.2015 im EU-Amtsblatt.
Als Zeitrahmen der ausgeschriebenen Abfertigungstätigkeit wurde der Zeitraum vom 1. März 2017 bis zum 29. Februar 2024 benannt (Bl. 10 d.BU.).
Als Schlusstermin für den Eingang der Bewerbungen wurde der 23. Juni 2016, 14:00 Ortszeit festgesetzt (Bl. 21/22 d.BU.).
Zu den Ausschlussgründen führte das Aufforderungsschreiben (Bl. 20 d.BU.) Folgendes aus:
11. Ausschlussgründe
In Fällen, in denen der Bewerbung die geforderten Erklärungen, Angaben, Bescheinigungen und Unterlagen nicht, nicht ordnungsgemäß oder unvollständig, nicht in der vorgegebenen Form oder Frist beigefügt sind, kann die Bewerbung ausgeschlossen werden. Darüber hinaus behält sich die Regierung von Oberbayern, Luftamt Südbayern, vor, anstelle des möglichen Ausschlusses – unter Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bewerber – fehlende Unterlagen nachzufordern. Die Regierung von Oberbayern, Luftamt Südbayern, wird die Bewerber ggf. zu aufklärungsbedürftigen Inhalte der Bewerbungen, ggf. auch mehrfach, schriftlich oder mündlich kontaktieren.
Zwingende Ausschlussgründe sind:
a) Verspäteter Eingang der Bewerbung.
b) Die Bewerbung ist nicht rechtsverbindlich unterschrieben.
c) Durch den Bewerber einseitig vorgenommene Änderungen oder Ergänzungen an den Vertragsbedingungen und den Bewerbungsunterlagen (soweit Änderungen oder Ergänzungen nicht ausdrücklich zugelassen sind). Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass insbesondere ein Abweichen von dem den Bewerbungsunterlagen beigefügtem Konzessions- und Nutzungsvertrag (Anlage 04) zum Ausschluss vom Verfahren führt.
d) Unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen: Bewerbungen von Bewerbern, die sich im Zusammenhang mit diesem Auswahlverfahren an einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung beteiligen, werden ausgeschlossen.
Dem Aufforderungsschreiben der FMG vom … Mai 2016 war unter anderem eine Anlage 1 (Höchstpreise der Abfertigung und Mustermengen-, Gesamtkostenkalkulation) beigefügt (Bl. 27-40 d.BU.). Diese Anlage 1 hatte ihrerseits mehrere Anhänge (Bl. 34-40 d.BU.), unter anderem den Anhang A II – „Kalkulation der Gesamtpersonalmenge und der Personalkosten pro Musterjahr“ (Bl. 36 d.BU.). Dieser Anhang A II besteht aus folgender Tabelle:
 
In der Fußzeile des Anhangs A.II zur Anlage 1 findet sich folgender „Bearbeitungshinweis“ (Bl. 36 d.BU.):
„Die grau hinterlegten Felder sind auszufüllen. Werden keine Personalkapazitäten eingesetzt, so ist der Wert mit „0“ zu beziffern. Kosten und Aufwände sind in EUR anzugeben.”
Die ursprünglich vier Bewerber bestätigten jeweils den Empfang der Bewerbungsunterlagen durch Empfangsbekenntnis (Bl. II-152, II-155, II-166, II-169 d.A.).
Mit Schreiben vom … Juni 2016 erklärte einer der ursprünglich vier Bewerber seinen Rückzug von der Teilnahme (Bl. II-213 f. d.A.).
Am 24. Juni 2016 wurden die bis dahin eingegangenen Bewerbungen der verbliebenden drei Bewerber (A …, s …, w …) durch die ROB geöffnet (Bl. II-218 d.A.), wobei im Vorfeld dem Nutzerausschuss und dem Betriebsrat diesbezügliche Teilnahmemöglichkeiten angeboten worden waren (Bl. II-210 d.A.).
Bereits im Vorfeld hatte die ROB eine Rechtsanwaltskanzlei als juristischen Verwaltungshelfer eingeschaltet (Bl. II-132 und II-182 d.A.). Zusätzlich schaltete die ROB einen technischen Verwaltungshelfer (eine GmbH) für die BAD-spezifischen Aspekte ein (Bl. II-132 d.A.).
Am 4. Juli 2016 führte die ROB einen Präsentationstermin durch, bei dem die Bewerber ihre Angebote vorstellen konnten und bei dem neben Mitarbeitern der ROB und der FMG jeweils auch Vertreter des Nutzerausschusses und des Betriebsrates der FMG anwesend waren (Bl. II-271, II-297 d.A.). Im Vorfeld hatte es entsprechende Einladungen gegeben (Bl. II-228, II-231, II-234, II-237, II-240, II-243 d.A.).
Danach votierten sowohl der Nutzerausschuss in einem Schreiben vom 2. August 2016 (Bl. II-313 f. d.A.) als auch der Betriebsrat der FMG in einem Schreiben vom 3. August 2016 (Bl. II-315 – II-331 d.A.) als auch die FMG selbst (Bl. II-335 – II-351) jeweils für die S …
Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 12. Oktober 2016 (sgB, Bl. II-372 – II-552 d.A.), der an die FMG adressiert war, aber auch dem Nutzerausschuss (Bl. II-556 d. A.), dem Betriebsrat der FMG (Bl. II-558 d.A.), der W … (Bl. II-562 d.A.), der S … (Bl. II-566 d.A.) und der A … (Bl. II-568 d.A.) jeweils in Ausfertigung zugestellt wurde, traf die ROB folgende Auswahlentscheidung:
1. Das Unternehmen s … GmbH & Co. oHG, …, wird ausgewählt, für die Dauer von 7 (in Worten: sieben) Jahren – vom 01. März 2017 bis zum 29. Februar 20241 – auf dem Flughafen München folgende Bodenabfertigungsdienste als Bündel zu erbringen:
1.1. Gepäckabfertigung (Kategorie 3 gemäß Anlage 1 zur BADV)
1.2. Fracht- und Postabfertigung, soweit dies die konkrete Beförderung von Fracht und Post zwischen den dafür vorgesehenen Fracht- und Postabfertigungsgebäuden und dem Flugzeug bei der Ankunft, beim Abflug oder beim Transit betrifft (Kategorie 4 gemäß Anlage 1 zur BADV)
1.3. Unterstützung beim Parken und Bereitstellen der entsprechenden Mittel (Kategorie 5.2 gemäß Anlage 1 zur BADV)
1.4. Kommunikation Flugzeug/Abfertiger (Kategorie 5.3 gemäß Anlage 1 zur BADV)
1.5. Be- und Entladung des Flugzeugs, Beförderung Besatzung/Fluggast/Gepäck zwischen Flugzeug und Abfertigungsgebäude (Kategorie 5.4 gemäß Anlage 1 zur BADV)
1.6 Unterstützung beim Anlassen der Triebwerke und Bereitstellen der entsprechenden Mittel (Kategorie 5.5 gemäß Anlage 1 zur BADV)
1.7. Bewegen des Flugzeugs bei Abflug und bei der Ankunft/Bereitstellung und Einsatz der erforderlichen Mittel (Kategorie 5.6 gemäß Anlage 1 zur BADV)
1.8. Reinigungsdienste und Flugzeugservice (Kategorie 6 gemäß Anlage 1 zur BADV), nur soweit dies folgende Leistungen betrifft: die Kühlung und Beheizung der Kabine (Kategorie 6.2 gemäß Anlage 1 zur BADV). Die Dienste „Beseitigung von Schnee und Eis vom Flugzeug, das Enteisen des Flugzeugs“ gemäß Kategorie 6.2 Anlage 1 zur BADV sind nicht Gegenstand dieses Auswahlverfahrens.
„1 Hinweis: Der Lizenzzeitraum kann sich verschieben, wenn der ausgewählte Dienstleister aufgrund einer gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung nicht zum 1. März 2017 den Betrieb aufnehmen kann.”
Diese Zulassung ist nicht übertragbar.
2. Soweit es sich um Bodenabfertigungsdienste nach Ziffer 6.2 der Anlage 1 zu § 2 Nr. 4 BADV (siehe auch Ziffer 1.8. dieses Bescheids) handelt, ist der Markt am Flughafen München – wie im Amtsblatt der Europäischen Union vom 06. November 2015 (2015/S. 215-393160) angegeben – geöffnet. Die zeitlich unbefristete Erbringung der Leistungen durch den ausgewählten Dienstleister ist jedoch nicht ausgeschlossen.
3. Die sofortige Vollziehung der unter Ziffer 1 dieses Bescheides getroffenen Auswahlentscheidung wird angeordnet.
4. Die F. M. GmbH (FMG) hat die Kosten dieses Verfahrens zu tragen. Die Höhe der Gebühren und Auslagen wird mittels eines gesonderten Bescheids festgesetzt.
In den umfangreichen Gründen der Entscheidung wird hinsichtlich der W … unter anderem Folgendes ausgeführt (S. 28-29 des sgB, Bl. II-440 f. d.A.):
„Bei keiner der drei Bewerbungen war einer der benannten zwingenden Ausschlussgründe gegeben bzw. konnte die Entscheidung über einen Ausschluss dahinstehen:
Zwar hat w … die in dem Formblatt „Personalkosten vorgegebenen Positionen für den Bereich „Overhead“ (Administration/Verwaltung, Technisches Personal und Management) in seiner Bewerbung durch die Funktionen „Geschäftsführer, Leiter Steuerung“ ersetzt, obwohl diese Zeilen in dem Formblatt nicht grau hinterlegt waren. Damit hat w … die Bewerbungsunterlagen geändert. Eine einseitige Änderung der Bewerbungsunterlagen war gemäß Ziffer 11 des Aufforderungsschreibens zur Abgabe der Bewerbungen nicht gestattet. Zudem wurde als Antwort auf Bewerberfrage 30 noch einmal klargestellt, dass zwar in den Formblättern zusätzliche Funktionen spezifiziert, aber die vorhandenen Eintragungen in den „nicht grau hinterlegten Feldern“ nicht geändert werden durften. Von dieser Vorgabe ist w … abgewichen, indem „nicht grau hinterlegte Felder“ abgeändert wurden. Allerdings ist hier, anders als im Anwendungsbereich des formstrengen Vergaberechts, bei dem die Bieter mit ihren Angeboten zivilrechtlich verbindliche Preise übermitteln und die eingetragenen Preise „rein mathematisch“ verglichen werden, die Gesamtbeurteilung einer vollständigen Mustermengenkalkulation vorzunehmen. Insoweit war die von w … vorgenommene Änderung, die nur einen kleinen Teil der Formblätter betrifft, im Ergebnis nicht entscheidungserheblich. w … fällt bei der materiellen Beurteilung der Bewerbungen hinter den erstplatzierten Bewerber zurück, so dass die Frage eines Ausschlusses dahinstehen kann.
Ebenso verfängt der von dem Nutzerausschuss vorgebrachte Einwand (vgl. Schreiben vom 2. August 2016), die Bewerbung As müsse ausgeschlossen werden, weil A … die Bewerbungsunterlagen nicht vollständig gegenüber den Anzuhörenden offengelegt habe, nicht. Gemäß Ziffer 2.3 Abs. 5 Satz 3 der Anlage 2 (zu § 7) BADV sind die Votengeber zwar zu den Bewerbern anzuhören, sie haben jedoch grundsätzlich keinen Anspruch auf Einsicht in die Bewerbungen.
S … hat bei dem Ausfüllen des Formblatts „Anhang A – Höchstpreise“ der Abfertigung teilweise ein anderes Verständnis zu Grunde gelegt als die beiden anderen Bewerber (vgl. im Folgenden Abschnitt 2.1.2.2 b). Allerdings hat s … keine Änderungen oder Ergänzungen an den Bewerbungsunterlagen vorgenommen.
Darüber hinaus waren auch keine fakultativen Ausschlussgründe gegeben. Die eingereichten Bewerbungsunterlagen wurden allesamt fristgerecht, vollständig und in der geforderten Form eingereicht. Zudem haben alle Bewerber – wie gefordert – sämtliche in der EU-Bekanntmachung angegebenen Tätigkeiten angegeben.
Weitere Gründe, die zum Ausschluss einer Bewerbung führen konnten, sind nicht vorgesehen gewesen.”
Der sgB wurde der W … am 17. Oktober 2016 gegen Postzustellungsurkunde zugestellt (Bl. II-564 f. d.A.)
Am … November 2016 ging beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (BayVGH) eine Klageschrift der Bevollmächtigten (Bev.) der ASt. ein, mit der unter anderem beantragt wurde, den sgB aufzuheben (Nr. 1) und die ASt. zur Erbringung derjenigen Bodenabfertigungsdienstleistungen, die in der Ausschreibung im EU-Amtsblatt benannt sind und im Klageantrag wiederholt wurden, einzusetzen (Nr. 2).
Die Klageschrift enthält eine umfangreiche Klagebegründung. Dabei wird unter anderem ausgeführt (S. 3 der Klageschrift):
Die Auswahlentscheidung spiegelt durchgängig eine positive Haltung des Beklagten gegenüber der Beizuladenden zu 2.) wider, so dass für erhebliche Nachlässigkeiten im Angebot der Beizuladenden zu 2.) offenbar verständnisvoll Nachsicht gezeigt wird. Dagegen tritt der Beklagte der Klägerin in der Auswahlentscheidung weitaus strenger gegenüber und spricht schon bei kleineren Unregelmäßigkeiten über den Ausschluss ihres Angebots. Insgesamt verfestigt sich so das Bild einer Auswahlentscheidung, die von dem Beklagten zu Gunsten der Beizuladenden zu 2.) als bekannte Vordienstleisterin erfolgte. Auf diese Weise kommt der Beizuladenden zu 2.) ein entscheidungserheblicher Wettbewerbsvorteil bzw. „Heimvorteil“ zu Gute.
An anderer Stelle führt die Klageschrift aus (S. 14 der Klageschrift):
Schließlich soll der Vollständigkeit halber darauf eingegangen werden, dass die der Klägerin auf S. 28 und S. 29 der Auswahlentscheidung vorgehaltenen eigenen Änderungen der Bewerbungsunterlagen (auf dem Formblatt „Personalkosten“ wurden im Bereich „Overhead’ die Bezeichnungen “Administration, Verwaltung, Technisches Personal und Management’ durch
„Geschäftsführer, Leiter Steuerung“ ersetzt) lediglich unerhebliche terminologische Präzisierungen darstellen, die sich weder in der Kalkulation niederschlagen noch in anderer Weise eine Vergleichbarkeit des Angebots der Klägerin mit dem der anderen Bewerber erschweren. Anders als im Angebot der Beizuladenden zu 2.), die erhebliche inhaltliche Änderungen an den Bewerbungsunterlagen vornimmt, bleiben die Berechnungen der Klägerin objektiv nachvollziehbar. Auch für die Gesamtbeurteilung des Angebots sind die terminologischen Abweichungen völlig unerheblich.
Umso mehr verwundert es, dass der Beklagte in diesem Zusammenhang sogar einen Ausschluss der Klägerin diskutiert, während in dem gleichen Kontext die erheblichen Mängel im Angebot der Beizuladenden zu 1.) beschönigend als bloßes „anderes Verständnis“ (S. 29 der Auswahlentscheidung) der Bewerbungsunterlagen von dem Beklagten eingeordnet werden. Hier verdeutlicht sich der Eindruck einer parteiischen Betrachtung des Beklagten zu Gunsten der Beizuladenden zu 2.).
Aus sachlichen Gründen ist es jedenfalls keineswegs nachvollziehbar, weshalb der Beklagte hier eine derart unterschiedliche Betrachtung und Bewertung vornimmt.”
Beim BayVGH ging am 14. November 2016 eine Antragsschrift der Bev. der ASt. ein, mit dem diese beantragten unter anderem,
die aufschiebende Wirkung (a.W.) der Klage vom 1.2016 wiederherzustellen (Nr. 1), die ASt. vorläufig bis zur Bestandskraft einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung anstelle der Bgl.2 einzusetzen (Nr. 2), hilfsweise bis zur Entscheidung über die Anträge zu 1 und 2 die ASt. vorläufig anstelle der Bgl.2 einzusetzen (Nr. 3), Akteneinsicht zu gewähren (Nr. 4) und im Verfahren nach § 80 Abs. 8 VwGO zu entscheiden (Nr. 5).
Die Antragsschrift enthielt eine umfangreiche Antragsbegründung.
Aufgrund richterlicher Verfügungen vom 15. November 2016 wurde mit Schreiben der Geschäftsstelle des BayVGH vom 17. November 2016 die Antragsschrift und mit Schreiben der Geschäftsstelle des BayVGH vom 22. November 2016 die Klageschrift jeweils sowohl der FMG und als auch der s … zugestellt und dabei im Betreff jeweils die FMG als Beigeladene zu 1 und die s … als Beigeladene zu 2 geführt. In diesen Schreiben wurde unter anderem mitgeteilt, dass hinsichtlich der erstinstanzlichen Zuständigkeit des BayVGH Bedenken bestünden. Ein gesonderter Beila-dungsbeschluss wurde jeweils nicht versandt.
Mit Schriftsatz vom 24. November 2016 bestellten sich die Bev. der Bgl.2 im Eilverfahren und beantragten,
den Antrag auf Wiederherstellung der a.W. abzulehnen (Nr. 1), den Antrag und Hilfsantrag auf vorläufige Einsetzung der ASt. abzulehnen (Nr. 2), dem Akteneinsichtsantrag nur stattzugeben, soweit der Schutz der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Bgl.2 gewahrt sei (Nr. 3) und den Antrag auf Entscheidung durch den Vorsitzenden abzulehnen (Nr. 4).
Die Anträge wurden begründet.
Mit Schreiben vom 28. November 2016 sprach sich für den Ag. die Landesanwaltschaft Bayern (LAB) für eine erstinstanzliche Zuständigkeit des BayVGH aus und beantragte mit weiteren Schreiben vom 28. November 2016 im Klageverfahren Klageabweisung und im Antragsverfahren
Antragsablehnung.
Mit Schriftsätzen vom 2. Dezember 2016 bestellten sich die Bev. der Bgl.1 sowohl im Klagewie auch im Eilverfahren.
Mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2016 beantragten die Bev. der Bgl.1, den Antrag abzulehnen.
Die Bev. der ASt. äußerten sich im Antragsverfahren mit Schriftsatz vom 7. Dezember 2016 zum Streitwert und zur Zuständigkeit des BayVGH.
Mit Beschluss vom 8. Dezember 2016 – 8 A 16.40045 – im Klageverfahren und weiterem Beschluss vom 8. Dezember 2016 – 8 AS 16.40044 – im Eilverfahren erklärte sich der BayVGH jeweils für sachlich unzuständig und verwies die beiden parallelen Verfahren jeweils an das Verwaltungsgericht (VG) München.
Mit (noch an den BayVGH gerichteten) Schriftsätzen vom 9. Dezember 2016 äußerten sich die Bev. der ASt. im Klageverfahren zum Streitwert und im Antragsverfahren zur Zulässigkeit eines Hängebeschlusses.
Mit (noch an den BayVGH gerichtetem) Schriftsatz vom 9. Dezember 2016 bestellten sich die Bev. der Bgl.2 auch im Klageverfahren, beantragten Klageabweisung und äußerten sich zur Zuständigkeit des BayVGH.
Am 14. Dezember 2016 gingen die Akten des BayVGH zum Klage- und zum Eilverfahren beim VG München ein.
Mit gerichtlichen Schreiben vom 19. Dezember 2016 wurden den Beteiligten die Aktenzeichen des VG München für das Klageverfahren (M 24 K 16.5634) und das Eilverfahren (M 24 S. 16.5635) mitgeteilt, wobei sich das VG München hinsichtlich des Ag. an die ROB wandte.
Mit Schreiben vom 20. Dezember 2016 wies das VG München die ROB sowohl im Klageals auch im Eilverfahren angesichts der seinerzeit noch ausstehenden Vorla ge der Verwaltungsakten darauf hin, dass es im Hinblick auf § 100 VwGO Sache der Verwaltung sei, bereits vor einer Aktenvorlage zu entscheiden, ob und inwieweit von den Möglichkeiten des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO Gebrauch gemacht werde oder nicht.
Mit Schreiben vom 21. Dezember 2016, das sowohl auf das Eilwie auch auf das Klageverfahren bezogen war, gab das VG München den Beteiligten Gelegenheit, zur der Frage Stellung zu nehmen, ob noch ein förmlicher Beiladungsbeschluss erfolgen sollte.
Mit Antragserwiderung vom 21. Dezember 2016 nahm die ROB umfangreich im Eilverfahren Stellung.
Mit Schreiben vom 22. Dezember 2016 legte die ROB einen Teil der Verwaltungsakten vor, wobei aus Geheimhaltungsgründen die Teilnahmeanträge und Bewerbungsunterlagen der Bewerber, die Sachverständigengutachten und sonstige Unterlagen mit geheimhaltungsbedürftigen Inhalten nicht vorgelegt wurden.
Mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2016 legten die Bev. der Bgl.1 im Eilverfahren zur Begründung ihres Ablehnungsantrags umfangreich dar, dass der Eilantrag aus Sicht der Bgl.1 unzulässig und unbegründet sei. Dabei fügten die Bev. der Bgl.1 diesem Schriftsatz eine Anlage 1.3 mit auf die Bgl.2 bezogenen Angaben bei, die in den für das Gericht und den Ag. bestimmten Exemplaren im Klartext lesbar war, in dem für die ASt. bestimmten Exemplar dagegen geschwärzt war, wobei die nach einem begleitenden Schriftsatz der Bev. der Bgl.1 vom 23. Dezember 2016 aus Gründen des Geschäftsgeheimnisses der Bgl.2 nur diese geschwärzte Fassung der ASt. vom Gericht zugestellt werden sollte.
Das Gericht wies mit Schreiben vom 2. Januar 2017 darauf hin, dass im Hinblick auf § 100 VwGO und § 86 Abs. 4 Satz 3, Abs. 5 VwGO die von den Bev. der Bgl.1 hinsichtlich der Anlage 1.3 vorgeschlagene Verfahrensweise nicht in Betracht komme.
Die Bev. der Bgl.1 nahmen hierzu mit Schriftsatz vom 12. Januar 2017 Stellung und boten für den Fall des Einverständnisses der Bgl.2 an, die Anlage 1.3 der ASt. von Anwalt zu Anwalt zuzustellen. Außerdem äußerten sie sich zur Frage der Notwendigkeit eines Beiladungsbeschlusses.
Die Bev. der Bgl.2 nahmen mit Schriftsatz vom 13. Januar 2017 zum Erfordernis eines Beiladungsbeschlusses Stellung und erklärten mit Schriftsatz vom 16. Januar 2017, dass aus Sicht der Bgl.2 keine Bedenken bestünden, die in der Anlage 1.3 enthaltenen Zahlen und Preise allen Prozessbeteiligen zugänglich zu machen.
Im Gefolge haben die Bev. der Bgl.1 (vgl. Schriftsatz vom 27.1.2017) die Anlage 1.3 ungeschwärzt direkt den Bev. der ASt. (vgl. Schriftsatz vom 6.2.2017) zugeleitet.
Mit Beschlüssen vom 17. Januar 2017 hat der Berichterstatter die FMG und die S … nachträglich auch „förmlich“ sowohl zum Klageals auch zum Eilverfahren beigeladen.
Das Gericht hat mit Schreiben vom 13. Januar 2017 der Antragspartei und mit Schreiben vom 23. Januar 2017 den Bev. der Bgl.2 die von der ROB vorgelegten Verwaltungsakten (antragsgemäß) zur Einsichtnahme in den jeweiligen Kanzleien überlassen.
Mit Schriftsatz vom 27. Januar 2017 replizierten die Bev. der ASt. umfangreich zur Antragserwiderung der ROB.
Mit Schriftsatz vom 27. Januar 2017 nahmen auch die Bev. der Bgl.2 umfangreich Stellung.
Mit gerichtlichem Schreiben vom 2. Februar 2017 teilte das VG München den Beteiligten im Eilverfahren mit, soweit ersichtlich seien alle Akteneinsichtsgesuche zwischenzeitlich erfüllt und mit einer Entscheidung sei ab dem 13. Februar 2017 (00:00 Uhr) zu rechnen. Der Ag. wurde darauf hingewiesen, dass bislang nicht vorgetragen sei, dass die teilweise Verweigerung der Aktenvorlage auf einer Entscheidung der insoweit allein zuständigen „obersten Aufsichtsbehörde“ beruht.
Mit Schriftsatz vom 6. Februar 2017 nahmen die Bev. der ASt. zu dem (ihnen am 27.1.2017 ungeschwärzt zugegangenen) Schriftsatz der Bev. der Bgl.1 umfangreich Stellung.
Mit Schreiben vom 6. Februar 2017 erwiderte die ROB für den Ag. zum Schriftsatz der Antragspartei vom 27. Januar 2017.
Mit Telefax vom 8. Februar 2017 legte die ROB dem Gericht ein Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr (StMI) vom 8. Februar 2017 (Gz. IIE7-3764) vor, in dem das StMI dreizehn konkrete Einzelschriftstücke benannte und sich der Auffassung der ROB anschloss, diese Schriftstücke dem Gericht nicht vorzulegen. Als maßgeblich hierfür wurde die Abwägung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse mit dem Interesse an effektivem Rechtsschutz und dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung bezeichnet. Das StMI betonte dabei abschließend, dass damit eine förmliche Entscheidung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO noch nicht getroffen sei, weil sich die Kammer noch nicht zur Frage der Entschei dungserheblichkeit geäußert habe und die oberste Aufsichtsbehörde erst auf dieser Grundlage in die gesetzlich geforderte Ermessensabwägung eintreten könne.
Mit Telefax vom 14. Februar 2017 ergänzten die Bev. der ASt. die am Angebot der Bgl.2 geübte Kritik.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die parallelen Gerichtsakten M 24 K 16.5634 und M 24 S. 16.5635 sowie auf die von der ROB vorgelegten Verwaltungsakten Bezug genommen.
II.
Der Antrag bleibt erfolglos.
1. Das Verwaltungsgericht (VG) München ist als Gericht der Hauptsache im vorliegenden Eilverfahren entscheidungsbefugt, und zwar aufgrund der Bindungswirkung (§ 17a Abs. 2 Satz 3 Gerichtsverfassungsgesetz – GVG – i.V.m. § 83 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO) der (gemäß § 83 Satz 2 VwGO unanfechtbaren) Verweisungsbeschlüsse des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs im Klageverfahren M 24 K 16.5634 (hierzu BayVGH, B.v. 8.12.2016 – 8 A 16.40045) und im zugehörigen vorliegenden Eilverfahrens M 24 S. 16.5635 (BayVGH, B.v. 8.12.2016 -8 AS 16.40044).
Der Frage, ob nicht tatsächlich der Bayerische Verwaltungsgerichtshof selbst zuständig ist (vgl. hierzu BVerwG, B.v. 13.12.2012 – 3 C 32/11 – NVwZ 2013, 507, juris Rn. 13), ist deshalb vorliegend nicht nachzugehen.
2. Innerhalb der nach dem Geschäftsverteilungsplan des VG München zuständigen 24. Kammer ist dabei gemäß § 5 Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO der Spruchkörper zuständig. Eine Zuständigkeit der Vorsitzenden der Kammer gemäß § 80 Abs. 8 VwGO besteht dagegen nicht, weil die Mitglieder des Spruchkörpers erreichbar sind und die vorliegende Eilentscheidung treffen können, so dass es an der tatbestandlichen Voraussetzung eines „dringenden Falles“ i.S.v. § 80 Abs. 8 VwGO
fehlt.
Der vorliegende Kammerbeschluss ergeht dabei gemäß § 101 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ohne mündliche Verhandlung, weswegen gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 VwGO ehrenamtliche Richter nicht mitwirken.
3. Der Antrag auf Wiederherstellung der a.W. ist zulässig, insbesondere statthaft gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO wegen des im sgB angeordneten Sofortvollzugs (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO).
Es kann dabei dahinstehen, ob der sgB ein „Verwaltungsakt mit Doppelwirkung“ i.S.v. § 80a VwGO ist oder nicht. Zwar ist die Kehrseite der Begünstigung der S … die Belastung der antragstellenden W … Allerdings erschöpft sich die Regelungswirkung des sgB hierin nicht. Vielmehr werden durch den sgB die im Zusammenhang mit der Ausschreibung anfallenden Rechtsverhältnisse insgesamt geregelt, insbesondere auch gegenüber der FMG als Flughafenbetreiber und damit direktem Adressaten des Bescheides (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen, Bodenabfertigungsdienst-Verordnung -BADV). Ob § 80a VwGO in solchen „multipolaren“ Regelungszusammenhängen uneingeschränkt Anwendung findet, ist nicht selbstverständlich, muss vorliegend aber nicht geklärt werden. Denn selbst wenn § 80a VwGO Anwendung finden sollte, wäre dann gemäß § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO jedenfalls auch § 80 Abs. 5 VwGO anwendbar.
Die ASt. ist auch antragsbefugt. Weil sie ausweislich des sgB grundsätzlich geeignet ist, die zu vergebenden Bodenabfertigungsdienste zu erbringen, und fristgerecht vollständige Bewerbungsunterlagen eingereicht hat, kann sie als im Auswahlverfahren unterlegene Bewerberin durch die Vergabe der Dienste an die Beigeladene zu 2) in ihrem aus Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG), sowie aus Art. 6, 11, 14 und 21 der Richtlinie 96/67/EG des Rates vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft (ABl. L 272 vom 25. Oktober 1996, S. 36 – RL 96/67/EG) sowie aus §§ 7 und 8 BADV folgenden Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen, fairen Auswahlverfahrens verletzt sein und hat daher einen Anspruch auf Überprüfung der Auswahlentscheidung (vgl. VGH Hessen, U.v. 15.10.2014 – 9 C 1276/13.T – juris Rn. 20 m.w.N. sowie nachfolgend BVerwG, B.v. 18.3.2016 – 3 B 16/15 – NVwZ-RR 2016, 494, juris Rn. 22).
4. Der Antrag auf Wiederherstellung der a.W. ist unbegründet – der sgB wahrt die formalen Anforderungen, die § 80 Abs. 3 VwGO an die Begründung des Sofortvollzugs stellt (siehe nachfolgend unter 4.1.), wobei sich die in der Hauptsache von der ASt. erhobene Klage nach der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung voraussichtlich als erfolglos erweisen wird, was im Ergebnis für ein Überwiegen des Vollzugsinteresses gegenüber dem Suspensivinteresse der ASt. spricht (nachfolgend unter 4.2.).
4.1. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheids nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO durch die ROB im sgB ist formal nicht zu beanstanden. Insbesondere hat die ROB das besondere Interesse an der sofortigen Vollzie hung des Verwaltungsakts im Sinn von § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzelfallbezogen schriftlich begründet (vgl. zu diesem Maßstab etwa BayVGH, B.v. 25.2.2010 -8 AS 10.40000 – GewArch 2010, 327, juris Rn. 13; siehe allgemein auch VGH BW, B.v. 24.1.2012 – 10 S 3175/11 – NJW 2012, 3321, juris Rn. 7 m.w.N.). Die Behörde hat besonders auf die Notwendigkeit abgestellt, dass die Versorgungssicherheit und die reibungslose Abfertigung aller Nutzer auf dem Flughafen München auch nach Auslaufen der bestehenden Konzession am 28. Februar 2017 gewährleistet sein müssen. Die von der Bgl.1 als Flugplatzunternehmerin beherrschte, im Bereich der Bodenabfertigung tätige, Tochtergesellschaft sei mangels entsprechender Kapazitäten nicht in der Lage, für die Zeit ab dem 1. März 2017 die Bodenabfertigungsdienste am Flughafen München als alleinige Anbieterin zu erbringen.
Das Gericht folgt insoweit der Begründung des sgB hinsichtlich des besonderen öffentlichen Interesses an der Gewährleistung der Betriebs- und Funktionsfähigkeit des Flughafens München (dort S. 177, drittletzter Absatz bis S. 178, zweiter Absatz) und sieht entsprechend § 117 Abs. 5 VwGO von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab.
4.2. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist auch im Übrigen nicht begründet. Das Gericht hat bei seiner Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO eine originäre Interessenabwägung zu treffen und dabei die Erfolgsaussichten der Klage im Hauptsacheverfahren zu berücksichtigen, soweit sie bereits überschaubar sind. Nach allgemeiner Meinung besteht an der Wiederherstellung der a.W. einer offensichtlich aussichtslosen Klage gegen einen Verwaltungsakt kein überwiegendes Interesse (BayVGH, B.v. 25.2.2010 – 8 AS 10.40000 – GewArch 2010, 327, juris Rn. 14).
4.2.1. Vorliegend hat die Klage der antragstellenden W … aller Voraussicht nach keinen Erfolg, weil die ASt. den zwingenden Ausschlussgrund gemäß Nr. 11
Buchst. c) des Aufforderungsschreibens der FMG vom 10. Mai 2016 erfüllt hat, und zwar im Hinblick darauf, dass sie im Anhangs A II zur Anlage 1 des Aufforderungsschreibens der FMG vom 10. Mai 2016 die dort (nicht grau hinterlegten) und deshalb ausweislich des Bearbeitungshinweises in der Fußzeile einer Veränderung unzugänglichen Rubriken „Administration/Verwaltung“, „Technisches Personal“ und „Management“ durch ihre eigenen – hiervon abweichenden – Kategorien „Geschäftsführer, Leiter Steuerung“ ersetzt hat. Es kommt dabei weder der ASt. noch der ROB zu, den in Nr. 11 Buchst. c) von der FMG explizit als zwingend formulierten Ausschlussgrund nachträglich zu relativieren. So sehr dem Flugplatzbetreiber bei der Gestaltung der Ausschlussgründe im Rahmen der Bewerbungsunterlagen Gestaltungsfreiheit zukommt, so sehr müssen sich alle Beteiligten, also nicht nur der Flugplatzbetreiber selbst, sondern auch alle Bewerber und vor allem auch die entscheidende Luftverkehrsbehörde an zuvor als „zwingend“ formulierten Ausschlussgründen festhalten lassen. Eine nachträgliche Relativierung ist jedenfalls nach Öffnung der Bewerbungen nicht möglich und wäre letztlich nicht weniger gravierend wie eine nachträgliche Veränderung der inhaltlichen Auswahlkriterien (vgl. hierzu BVerwG, B.v. 18.3.2016 -3 B 16/15 – NVwZ-RR 2016, 494). Vielmehr ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Wettbewerber und der Neutralitätspflicht der Luftfahrtbehörde gerade auch bei derartigen – von den Bewerbungsunterlagen selbst zwingend festgelegten – „Formalien“ eine strenge Handhabung geboten.
Dabei ist zwar zu sehen, dass das Original-Bewerbungsdokument der W …, in dem die besagten Änderungen vorgenommen worden sind, in der von der ROB nur teilweise vorgelegten Verwaltungsakte nicht enthalten ist. Allerdings hat die Antragspartei die besagte Veränderung auch gar nicht in Abrede gestellt, sondern vielmehr nur zu verstehen gegeben, sie halte diese Veränderung für unerheblich. Der Ag. hat im ROB-Schreiben vom 21. Dezember 2016 (dort S. 5/6) zutreffend dargelegt, dass es sich insoweit gerade nicht um kleinere Unregelmäßigkeiten bzw. unerhebliche termi nologische Präzisierungen, sondern um eine eindeutige Änderung von gesperrten Feldern der vorgegebenen Bewerbungsunterlagen handelte. Es kann jedenfalls im vorliegenden Kontext dahinstehen, ob die ROB berechtigt war, trotz dieses zwingenden Ausschlussgrundes die W … überhaupt noch beim materiellen Vergleich der Angebote zu berücksichtigen. Jedenfalls kann die – wie gezeigt zwingend vom Verfahren ausgeschlossene – W … durch den Zuschlag zugunsten der S … nicht in ihren Rechten verletzt sein. Schon aus diesem Grund kann die Klage der W … im Ergebnis keinen Erfolg haben, weswegen es auf die gesamten (zwischen der ASt. und den übrigen Beteiligten umstrittenen) weiteren Aspekte des materiellen Rechts nicht ankommt.
4.2.2. Das Gericht verkennt nicht, dass im Falle eines nicht gesetzlich, sondern von der Behörde angeordneten Sofortvollzugs die Entscheidung des Gesetzgebers für die Grundregel der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 1 VwGO) bei der Interessenabwägung im Ausgangspunkt bedeutsam wird (BVerfG, B.v. 10.10.2003 1 BvR 2025/03 – NVwZ 2004, 93, juris Rn. 21). Allerdings ist insoweit zu sehen, dass der sgB nicht nur ein Verwaltungsakt mit „Doppelwirkung“ ist, sondern eine Vielzahl von Rechtsverhältnissen regelt. Die zur Relevanz des § 80 Abs. 1 VwGO für die Interessenabwägung ergangenen verfassungsgerichtlichen Entscheidungen (vgl. etwa BVerfG, B.v. 21.3.1985 – 2 BvR 1642/83 – BVerfGE 69, 220, juris; BVerfG, B.v. 10.10.2003 – 1 BvR 2025/03 – NVwZ 2004, 93, juris; BVerfG, B.v. 11.5.2007 2 BvR 2483/06 – NVwZ 2007, 1302, juris), befassten sich aber nicht mit multipolaren Entscheidungen nach der BADV wie im vorliegenden Fall, bei dem das unternehmerische (und grundrechtlich geschützte) Interesse der antragstellenden W … im Ausgangspunkt weder stärker noch schwächer zu gewichten ist als das der notwendig beizuladenden S … Für beide Unternehmen besteht die Gefahr vollendeter Tatsachen. Schon dieser Umstand spricht dafür, weniger auf einen relativen Vergleich der Auswirkungen bei den konkurrierenden Bewerbern, sondern vornehmlich auf die
öffentlichen Interessen abzustellen. Aber selbst wenn es trotz dieser Besonderheit des BADV-Vergabeverfahrens bei der allgemeinen Relevanz der gesetzgeberischen Grundentscheidung in § 80 Abs. 1 VwGO für die Interessenabwägung bleiben sollte, würde vorliegend jedenfalls ein besonderes – auch sicherheitsrechtliches – öffentliches Interesse vorliegen, das gegenüber dem Suspensivinteresse der W … überwiegt und deshalb im Ergebnis gegen eine Wiederherstellung der a.W. spricht. Denn die Wiederherstellung der a.W. würde dazu führen, dass die S … ihre bisherigen Bodenabfertigungsdienstleistungen am Flughafen München ab 1. März 2017 nicht länger am Flughafen München anbieten könnte, ohne dass der – wie gezeigt zwingend ausgeschlossenen – W … ein Anspruch zukäme, selbst eingesetzt zu werden (s.o.). Dies würde den im öffentlichen Interesse liegenden reibungslosen Abfertigungsbetrieb am Flughafen München in Frage stellen. Die A … GmbH als Tochtergesellschaft der F. M. GmbH hält ausweislich des sgB (dort S. 177, vorletzter Absatz) nur einen aktuellen Marktanteil an Bodenabfertigungsdiensten von 60 Prozent und wäre im Fall der Wiederherstellung der a.W. nicht in der Lage, die dann wegfallenden Dienste der s … zu kompensieren. Dabei ist zu sehen, dass ein reibungsloser Bodenabfertigungsdienst nicht nur im wirtschaftlichen, sondern auch im sicherheitsrechtlichen Interesse liegt und dass im Falle eines Fortbestandes des von der ROB angeordneten Sofortvollzugs jedenfalls gewährleistet wäre, dass die bereits bislang am Flughafen München als Bodenabfertigungsdienst-leister tätige S …, ihren Dienst (jedenfalls zunächst) fortführen kann. Diese sicherheitsrechtliche Problematik spricht dabei für sich allein auch gegen eine Wiederherstellung der a.W. und eine interimistische, ohne Vorwegnahme der Hauptsache erfolgende, Einsetzung der W …, weil auch ein kurzfristiges Abbrechen der eingespielten Bodenabfertigungsdienstleistungen Sicherheitsrisiken mit sich bringen könnte, zumal die W … einen eigenen Betrieb erst einmal etablieren und faktisch kurzfristig organisieren müsste, während sich eine solche Problematik bei einer Fortfüh rung der Tätigkeit der S … bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht ergibt.
5. Der weitere Antrag, die antragstellende W … vorläufig an die Stelle der ausgewählten S … einzusetzen, bleibt angesichts des Misserfolgs des Antrags auf Wiederherstellung der a.W. ebenfalls erfolglos. Es kann dabei dahinstehen, inwieweit eine solche begleitende Regelung nach § 80a Abs. 3 Satz 1 Alt. 3 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 VwGO überhaupt möglich wäre, weil der sgB nicht nur ein Verwaltungsakt mit „Doppelwirkung“ zwischen der Behörde und den konkurrierenden Bewerbern ist, sondern darüber hinaus auch die Verhältnisse aller übrigen Beteiligten, insbesondere des Flughafenbetreibers betrifft (s.o.). Denn selbst wenn eine derartige Regelung möglich sein sollte, hätte jedenfalls die W … kein subjektives Recht auf eine solche Regelung, weil sie – wie gezeigt – einen zwingenden Ausschlussgrund verwirklicht hat und deshalb schon nicht die Wiederherstellung der a.W. verlangen kann (s.o.).
6. Der hilfsweise (für den Fall fehlender Spruchreife der Hauptanträge 1 und 2) gestellte Antrag auf „vorläufige“ Aussetzung der sofortigen Vollziehung des sgB und „vorläufige“ Einsetzung der W … bleibt ebenfalls erfolglos. Zwar sind Zwischenregelungen (sog. Schiebebeschlüsse) im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO durchaus möglich (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage, § 80 Rn. 170 m.w.N.). Weil aber die Kammer über die Hauptanträge des vorliegenden Eilverfahrens durchaus entscheiden kann (s.o.), ist für einen Schiebebeschluss kein Raum.
7. Gemäß § 154 Abs. 1 VwGO hat die vollständig unterlegene ASt. die Kosten des Eilverfahrens zu tragen. Dabei entspricht es der Billigkeit i.S.v. § 161 Abs. 3 VwGO, dass die ASt. auch die im Eilverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der beiden Beigeladenen trägt, weil diese jeweils im Eilverfahren einen Sachantrag ge
5. stellt und sich damit selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
8. Die Streitwertfestsetzung beruht gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG) i.V.m. Nr. 1.1.4, 1.5 und 54.1 analog des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit auf einer Schätzung des bei dem im Auswahlverfahren obsiegenden Bewerbers am Flughafen München zu erwartenden Jahresgewinns (vgl. BayVGH, B.v. 25.2.2010 – 8 AS 10.40003 – GewArch 2010, 327, juris Rn. 43 und Tenor).