Baurecht

Aktenzeichen  M 9 K 15.2226

Leitsatz

Bekanntgabeadressat einer Baueinstellungsverfügung kann auch der Unternehmer – oder die Bauarbeiter als dessen Erfüllungsgehilfen – (Art. 58 BayBO aF = Art. 52 BayBO nF) sein. Der Bauherr als Inhaltsadressat hätte es sonst in der Hand, durch Abwesenheit bzw. Unerreichbarkeit eine Einstellung der Bauarbeiten zu umgehen.  (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I.
Die Klage wird abgewiesen.
II.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
III.
Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Das Gericht konnte aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2017 über die Klage entscheiden, obwohl der Kläger nicht erschienen ist. Er war über seinen damals unstreitig noch Bevollmächtigten – Empfangsbekenntnis vom 16. Dezember 2016 – ordnungsgemäß geladen und auf den Umstand, dass auch bei seinem Ausbleiben verhandelt und entschieden werden könne, hingewiesen worden, § 102 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO. Die vom Kläger am 10. Januar 2017 behauptete Mandatsbeendigung durch diesen Bevollmächtigten – angeblich vom 2. Januar 2017 und angeblich dem Gericht sogleich mitgeteilt – wurde dem Gericht gegenüber nicht erklärt. Weiter hätte der Kläger auch dann noch ausreichend Zeit gehabt, einen neuen Bevollmächtigten zu bestellen; die Streitsachen weisen keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten auf, die eine Vorbereitungszeit von mehr als einer Woche erfordern. Der Kläger, der selbst Anwalt ist, hat auch im Übrigen keinen erheblichen Grund für eine Verlegung bzw. Absetzung glaubhaft gemacht, § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 227 Abs. 1 und 2 ZPO. Angebliche Ladungen zu zeitgleichen Terminen beim Oberlandesgericht München bzw. beim Landgericht Ingolstadt wurden trotz Aufforderung zur Glaubhaftmachung der Verhinderung nicht vorgelegt. Der Kläger beantragte nur die Ruhendstellung der Verfahren. Es wird darauf hingewiesen, dass der Kläger im April 2016 ebenfalls einen Tag vor der mündlichen Verhandlung bereits die Absetzung eines Termins vor der Kammer mit ähnlichen Argumenten erbeten hatte. Damals war die Kammer seinem Anliegen noch gefolgt. Nunmehr bestand schon mangels Glaubhaftmachung kein Grund für eine weitere Vertagung.
Die Klagen sind teilweise bereits unzulässig (1. und 3.), im Übrigen unbegründet (2.).
1. Der nach § 88, § 86 Abs. 3 VwGO trotz des Begehrs nach Aufhebung des Ablehnungsbescheids vornehmlich auf Feststellung der Verfahrensfreiheit gerichtete Hauptantrag zu 1. ist unzulässig.
Eine Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können, § 43 Abs. 2 VwGO.
Vorliegend ist die hilfsweise begehrte Verpflichtung des Beklagten rechtsschutzintensiver, weswegen die Subsidiaritätsklausel greift. Das Gericht prüft im Rahmen der Verpflichtungsklage den geltend gemachten Anspruch auf Baugenehmigung und spricht entweder die beantragte Verpflichtung der Behörde aus oder kommt, sollte das Vorhaben verfahrensfrei sein, zum Ergebnis, dass kein Anspruch besteht, da das Vorhaben nicht genehmigungspflichtig ist. Im letztgenannten Fall würde der Kläger zwar formal unterliegen, erhielte aber auch die angestrebte Feststellung. Diese Lösung wird auch der Vorgehensweise des Klägers am besten gerecht, da er einen Bauantrag beim Landratsamt gestellt hatte, dessen (positive) Verbescheidung er erreichen wollte. Hätte er seine Baumaßnahmen von vorn herein als verfahrensfrei eingeordnet, hätte er nach Art. 63 Abs. 3 S. 1 BayBO einen Antrag auf isolierte Abweichung bei der Beigeladenen stellen müssen. In einem eventuellen Rechtsstreit wäre dann Letztere Hauptbeteiligte gewesen. Der Feststellungsantrag ist auch insofern als unzulässig anzusehen, als ein ablehnender Bescheid erging, der die Rechtsmeinung der Behörde wiedergibt, wonach das Vorhaben genehmigungspflichtig ist und eine Abweichung nach Art. 63 Abs. 3 S. 2 BayBO nicht erteilt werden kann. Existiert ein solcher Bescheid, muss in erster Linie dagegen vorgegangen werden. Dies ergibt sich im Umkehrschluss auch aus einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs – BayVGH, B. v. 3.12.2013 – 9 ZB 10.2613 – juris -, in welcher dem Kläger die Möglichkeit eines auf Feststellung der Verfahrensfreiheit gerichteten Antrags abgesprochen wurde, weil dieser eine bauaufsichtliche Verfügung abwarten müsse, um dann dagegen vorzugehen.
2. Der zulässige Verpflichtungsantrag – Hilfsantrag zu 1. – ist unbegründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Verbescheidung seiner Anträge vom … Mai 2014, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Das Vorhaben ist zwar (bau-) genehmigungspflichtig (a), aber nicht genehmigungsfähig (b).
a) Die Baugenehmigungspflicht ergibt sich aus Art. 55 Abs. 1 Var. 2 BayBO, da mit dem Vorhaben die bauliche Anlage Einfamilienhaus geändert wird. Anders als von den Beteiligten übereinstimmend angenommen, handelt es sich nicht um eine selbstständige Abgrabung, die nach Art. 6ff. BayAbgrG zu beurteilen wäre. Die Abgrabung dient vorliegend der Belichtung und – über die Fenster, vgl. Art. 35 Abs. 4 BayBO – der Erschließung des Kellergeschosses. Sie verfolgt keinen eigenständigen Zweck wie beispielsweise die Gewinnung von Kies oder das Anlegen eines Gartenteichs (vgl. BayVGH, B. v. 29.12.2009 – 1 ZB 08.3359 -; VG München, U. v. 20.8.2003 – M 9 K 02.5487 – jeweils zitiert nach juris). Auch die geplante Stützmauer ist nicht verfahrensfrei. Unabhängig davon, ob Art. 57 BayBO hierfür überhaupt zu prüfen ist – eine Verfahrensfreiheit kommt an sich nur für selbstständige Einzelvorhaben in Betracht, Simon/Busse, BayBO, Stand 123. EL August 2016, Art. 57 Rn. 12ff. -, ist der allein in Betracht kommende Art. 57 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. a BayBO ohnehin nicht einschlägig: Dieser erfasst nur oberirdische (Stütz-) Mauern (BayVGH, B. v. 30.5.1974 – Nr. 253 II 73 – BayVBl 1974, 435; Molodovsky/Famers, BayBO, Stand 32. Update 08/16, Art. 57 Rn. 88).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der klägerseitig vorgetragenen mündlichen „Zusicherung“. Vorliegend ist – das klägerische Vorbringen hierzu als wahr unterstellt – für sämtliche mögliche Zusage-Formen kein Bindungswille der Behörde erkennbar. Als Zusicherung des Nichterlasses eines Ablehnungsbescheids würde die Erklärung die erforderliche Schriftform, Art. 38 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG, nicht wahren. Eine Duldungszusage müsste ausdrücklich erfolgen, was bereits nach dem klägerischen Vortrag ausscheidet. Im Übrigen würde auch eine derartige Zusage eine erforderliche Genehmigung nicht ersetzen (vgl. BVerwG, U. v. 5.10.1990 – 7 C 55/89 – juris). Als reine Information bzw. Mitteilung einer Rechtsansicht würde die Zusage keinen Verwaltungsakt darstellen, auf den sich der Kläger berufen könnte; auch eine verbindliche Selbstverpflichtung der Behörde wäre darin nicht zu erblicken (OVG Münster, B. v. 13.2.2008 – 15 B 24/08 -; OVG Hamburg, B. v. 17.10.2006 – 1 Bs 306/06 – jeweils zitiert nach juris; BeckOK, VwVfG, Stand 33. Edition 1.4.2016, § 38 Rn. 2). Das Landratsamt könnte im Übrigen das Entfallen einer isolierten Abweichung, deren Erteilung in der Zuständigkeit der Beigeladenen liegt, nicht zusagen. Unabhängig von alledem bestreitet das Landratsamt glaubhaft, dass eine solche Zusage erfolgt ist. Beim gemeinsamen Ortstermin im Dezember 2013 sei nur über eine Vergrößerung der Fenster gesprochen worden, nicht über eine Verfahrensfreiheit für die Vertiefung des Lichtschachtes. Dies deckt sich mit allen schriftlichen Aussagen des Landratsamtes, die der Kammer vorliegen. Stets scheiterten die Bauanträge des Klägers an der von ihm verfolgten Vertiefung der Lichtmulde, die nicht als verfahrensfrei angesehen wurde.
b) Das Vorhaben ist nicht genehmigungsfähig, Art. 59 Satz 1 BayBO.
Dabei kommt es in der vorliegenden Verpflichtungssituation weder auf das Vorliegen des gemeindlichen Einvernehmens, das vom Gericht ersetzt würde (BVerwG, B. v. 17.6.2003 – 4 B 14/03 – juris), noch – da entscheidend auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abzustellen ist – auf zwischenzeitlich außer Kraft getretene Veränderungssperren an. Eine Zusicherung des Beklagten, Art. 38 BayVwVfG, für die vorgelegte Planung, auf die sich der Kläger berufen könnte, wurde in der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2015 nicht zu Protokoll erklärt. Der Wortlaut des gerichtlichen Vorschlags, den der Beklagte ausdrücklich als genehmigungsfähig erachtete, lautete, dass anstelle einer Vertiefung des Lichtschachts eine Kelleraußentreppe hergestellt werden solle.
Das Vorhaben scheitert am Widerspruch zu § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS.
§ 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS schreibt vor, dass Kellergeschosse nicht durch Abgrabungen freigelegt werden dürfen. Bereits nach den Feststellungen der Kammer im Augenschein vom 20. Mai 2015 betreffen die Planungen des Klägers die Freilegung eines Kellergeschosses i. S. v. Art. 2 Abs. 7 Satz 1 BayBO. Aber auch nach den Eingabeplänen ragen die Deckenoberkanten des Geschosses im Mittel nicht mehr als 1,40 m über die Geländeoberfläche hinaus. Das Tatbestandsmerkmal „im Mittel“ wäre bereits deswegen (nicht) gegeben, da der westliche, tiefer liegende Teil des Geschosses größer ist und keine Deckenoberkanten über 1,40 m ü.NN. aufweist. Unabhängig davon sind bei hinreichend höhenversetzten Geschossebenen die einzelnen Ebenen als selbstständige Geschosse innerhalb ihres Gebäudeteils zu betrachten (vgl. BayVGH, U. v. 27.3.2013 – 14 B 12.193 – juris). Da vorliegend ein Höhenversatz von über 57 cm besteht, ist dementsprechend der westliche Teil des Geschosses ein eigenes Kellergeschoss, dessen Deckenoberkanten klar nicht mehr als 1,40 m über die Geländeoberfläche hinausragen. Dieses Kellergeschoss wird durch die Abgrabung im beantragten Umfang auch freigelegt. Dass die Abgrabung auf -1,40 m im genehmigten Bestand liegt, ändert hieran nichts, da mit einer Sohle auf -1,40 m keine Freilegung des Kellergeschosses gegeben ist.
§ 3 Abs. 4 ÖGS ist auch nicht ungültig. Anders als der Kläger meint, hat die Kammer mit U. v. 18.5.2007 – M 9 K 06.1989 – nicht die ÖGS im Gesamten für ungültig erklärt. Unabhängig davon, dass dem Verwaltungsgericht nur das Recht zur Inzidentprüfung der jeweils entscheidungserheblichen Bestimmungen – mit Wirkung ausschließlich inter partes – zusteht, hält die o.g. Entscheidung nur fest, dass § 8 Abs. 1 ÖGS nichtig ist. Die restlichen Satzungsbestimmungen sind für sich genommen sinnvoll, eine Nichtigkeit der ÖGS im Gesamten folgt aus dieser Feststellung keinesfalls. Die in der Entscheidung an der Regelung des § 8 Abs. 1 ÖGS geäußerten und auch die im hiesigen Verfahren vom Kläger vorgetragenen Kritikpunkte sind für § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS gerade nicht einschlägig: Mit § 3 Abs. 5 GS besteht eine immanente Ausnahmeregelung, die besondere Geländeverhältnisse o.ä. Standortspezifika berücksichtigt und v.a. für Hanglagen entsprechende Abgrabungen in weitergehendem Umfang zulässt. Demnach ergibt sich kein Problem daraus, dass § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS für das gesamte Gemeindegebiet gilt. Die in der Regelung genannten „Kellergeschosse“ werden in Art. 2 Abs. 7 Satz 1 BayBO negativ definiert, weswegen auch keine Unbestimmtheit i. S. d. Art. 39 BayVwVfG gegeben ist. § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS trifft auch eine gestalterische Regelung, die sich auf Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO n. F. bzw. auf Art. 91 Abs. 1 Nr. 1 BayBO a. F. stützen kann (vgl. BayVGH, U. v. 1.3.2004 – 15 N 00.3421 – juris, U. v. 10.1.2000 – 2 B 91.2628 – juris, B. v. 23.1.1992 – 2 CS 91.3437 – BeckRS 1992, 10692; Simon/Busse, BayBO, Stand 123. EL August 2016, Art. 81 Rn. 114).
Ob auch § 3 Abs. 1 ÖGS erfüllt ist, kann damit dahinstehen. Es wird aber darauf hingewiesen, dass durch die Genehmigung der Abgrabung auf -1,40 m ü.NN. wohl eine neue natürliche Geländeoberfläche i. S. d. § 3 Abs. 1 ÖGS festgelegt wurde, die durch die hier geplante Abgrabung unzulässig geändert würde. § 3 Abs. 1 ÖGS kann sich, da gestalterische Aspekte im Vordergrund stehen, auf Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO n. F. bzw. auf Art. 91 Abs. 1 Nr. 1 BayBO a. F. stützen (vgl. z. B. BayVGH, B. v. 12.7.2016 – 15 ZB 14.1108 – juris). Dass die Abgrabung vom öffentlichen Straßengrund aus nach Vortrag des Klägers nicht einsehbar sei, ändert hieran nichts, da bereits zur Verhinderung von Bezugsfällen eine Einsehbarkeit allein kein taugliches Kriterium für die Anwendung von Gestaltungsregelungen sein kann.
Der Kläger hat unabhängig vom Erfordernis eines expliziten Antrags keinen Anspruch auf Erteilung einer Abweichung nach Art. 63 Abs. 3 Satz 2 BayBO i. V. m. § 15 ÖGS. Eine auch von § 3 Abs. 5 ÖGS aufgenommene Atypik ist vorliegend nicht erkennbar. Das Grundstück des Klägers liegt eben und weist keinen besonderen Zuschnitt o.Ä. auf. Der Normzweck der Erhaltung eines einheitlichen Ortsbildes wäre bei Erteilung einer Abweichung nicht mehr erreichbar. Ein sog. normativer Überhang dergestalt, dass das Normziel auch mit Erteilung der Abweichung erreicht würde oder auch ohne Erteilung der Abweichung nicht mehr erreichbar wäre, besteht ebenfalls nicht, da es auf die Einsehbarkeit vom öffentlichen Grund aus nicht ankommt (s.o.) und da der genehmigte Status quo des Gebäudes keinen rechtswidrigen Zustand darstellt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den vom Kläger ins Feld geführten Bezugsfällen. Der Beklagte hat ausführlich dargelegt, dass diese allesamt nicht einschlägig sind, da sie teils vor Inkrafttreten der ÖGS, teils illegal geschaffen wurden. Schließlich erfordern keine vorrangigen öffentlichen Belange die Erteilung der Abweichung. Unabhängig davon, dass die Einquartierung von Asylbewerbern im Kellergeschoss vorliegend bestenfalls nur Motiv des Bauantrags ist und weiter unabhängig davon, ob eine derartige Planung überwiegende öffentliche Belange begründen würde, könnte sie auch ohne Vertiefung des Lichtschachtes durchgeführt werden – in erster Linie über die Herstellung einer Kelleraußentreppe.
3. Die nach § 88, § 86 Abs. 3 VwGO gegen die mündliche Baueinstellung vom … Januar 2014 gerichtete Anfechtungsklage – Antrag zu 2. – ist wegen Versäumung der Klagefrist bereits unzulässig, § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Selbiges würde auch für einen Angriff auf die mündliche Baueinstellung vom … Januar 2014 gelten.
Da eine Rechtsmittelbelehrung in der Form des § 58 Abs. 1 VwGO mündlich nicht erfolgen konnte, ist die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO maßgeblich. Diese lief am … Januar 2015 bzw. – für die Baueinstellung vom … Januar 2014 – am … Januar 2015 ab.
Eine hinreichende Bekanntgabe ist erfolgt. Für die Baueinstellung vom … Januar 2014 ergeben sich ohnehin keine Probleme, da sie gegenüber dem Kläger persönlich ausgesprochen wurde. Aber auch für die Baueinstellung vom … Januar 2014 gilt nichts anderes. Bekanntgabeadressat einer Baueinstellungsverfügung kann auch der Unternehmer – oder, wie vorliegend, die Bauarbeiter als dessen Erfüllungsgehilfen -, Art. 58 BayBO a. F. = Art. 52 BayBO n. F., sein (BayVGH, B. v. 26.8.2005 – 2 B 03.317 – juris). Der Bauherr als Inhaltsadressat hätte es sonst in der Hand, durch Abwesenheit bzw. Unerreichbarkeit eine Einstellung der Bauarbeiten zu umgehen. Dementsprechend behandelte auch der Kläger selbst diese Verfügung stets als wirksam (Bl. 18ff. d. BA zum Verfahren M 9 K 15.3873). Sein jetziges Vorbringen zur fehlenden Begründung der Baueinstellung ist in diesem Zusammenhang irrelevant. Im Übrigen bestätigte er selbst, eine mündliche Begründung erhalten zu haben und akzeptierte diese auch ausdrücklich (Bl. 25 und 35 d. BA im Verfahren M 9 K 15.3873). Damit wäre auch Art. 39 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG, sollte dessen Anwendungsbereich eröffnet sein, erfüllt.
Ohne dass es darauf noch tragend ankommt, wird darauf hingewiesen, dass die Baueinstellungen auch inhaltlich nicht zu beanstanden sind. Die formelle Illegalität eines Vorhabens eröffnet bereits für sich genommen die Möglichkeit zur Einstellung der Arbeiten (statt aller VG München, U. v. 31.7.2014 – M 11 K 13.5572 – juris). Die Arbeiten wurden auch ohne Baugenehmigung und damit formell illegal durchgeführt. Dies würde selbst dann gelten, wenn – wie der Kläger für sich in Anspruch nimmt – das Vorhaben nicht der Baugenehmigungspflicht nach Art. 55 BayBO unterfallen würde: Auch ein Bau ohne die erforderliche isolierte Abweichung – vorliegend: von § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS – ist formell illegal (z. B. BayVGH, U. v. 1.7.2005 – 25 B 01.2747 – juris).
Die Kostenfolge beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich damit nicht in ein Kostenrisiko begeben; sie trägt ihre außergerichtlichen Kosten damit billigerweise selbst, § 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708ff. ZPO.