Baurecht

Aktenzeichen  AN 11 K 15.02394

Leitsatz

1. In komplexen technischen Verfahren wie dem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren für eine Windkraftanlage ist es nicht Aufgabe des Gerichts, die einzelnen und zum erheblichen Teil nur mit Spezialwissen beurteilbaren Fragen des Fachrechts abschließend zu klären, wenn dies von Seiten der Ausgangsbehörde noch gar nicht geleistet wurde. (redaktioneller Leitsatz)
2. Maßstab für die Erteilung der luftrechtlichen Zustimmung ist die Frage, ob durch die Errichtung des Bauwerks eine konkrete Gefahr für die Sicherheit des Luftverkehrs hervorgerufen wird. Diese Frage unterliegt grundsätzlich der vollen gerichtlichen Kontrolle. (redaktioneller Leitsatz)
3. Bei einer Gefährdung des militärischen Flugbetriebs kommt der Bundeswehr für die zur Annahme einer konkreten Gefahr erforderlichen Gefahrenprognose ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer verteidigungspolitischer Beurteilungsspielraum zu. (redaktioneller Leitsatz)
4. Zu den unbenannten öffentlichen Belangen nach § 35 Abs. 3 S. 1 BauGB zählen auch die militärischen bzw. verteidigungspolitischen Notwendigkeiten, die sich aus dem Auftrag der Bundeswehr ergeben. (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der jeweils festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte oder die Beigeladene vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Die erhobene Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig (I.), aber unbegründet (II.), da die Versagung der Erteilung einer immissionsschutzrechtliche Genehmigung mit Bescheid vom 23. Oktober 2015 – auch jetzt – rechtmäßig ist und die Klägerin insoweit nicht in ihren eigenen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die allein geltend gemachte Neuverbescheidung ihres Genehmigungsantrags (II.).
I.
Die Klage ist als bloße Verbescheidungsklage trotz des Charakters der in Frage stehenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigung als gebundener Entscheidung (§ 6 Abs. 1 BImSchG) statthaft. Zwar hat das Gericht nach § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorrangig die Verpflichtung zur Vornahme der konkret begehrten Amtshandlung auszusprechen, soweit die Sache spruchreif ist, jedoch können vorliegend die Grundsätze des sog. „steckengebliebenen Verfahrens“ angewendet werden. Die Streitsache ist hier nicht spruchreif, da sowohl nach den Ausführungen der Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung als auch aus den aktenkundigen Unterlagen ersichtlich ist, dass wesentliche Aspekte der Genehmigungsfähigkeit nach § 6 Abs. 1 BImSchG im konkreten Fall durch das Landratsamt noch gar nicht geprüft worden sind. So ist etwa aktenkundig, dass noch Fragen des Artenschutzrechtes (z.B. Flugkorridore) schon in tatsächlicher Hinsicht noch nicht vollständig beurteilbar sind (vgl. Bl. 249 d. A. Schriftverkehr). In komplexen technischen Verfahren wie dem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren für eine Windkraftanlage ist es jedoch nicht Aufgabe des Gerichts, die einzelnen und zum erheblichen Teil nur mit Spezialwissen beurteilbaren Fragen des Fachrechts abschließend zu klären, wenn dies von Seiten der Ausgangsbehörde noch gar nicht geleistet wurde (vgl. VGH München v. 18.9.2015 – 22 B 14.1263 – Rn. 31 m.w.N. = ZUR 2016, 109). Daher ist hier ausnahmsweise die Verbescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO (allein) statthaft.
Der Verbescheidungsklage fehlt im vorliegenden Fall wohl auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Jedenfalls kann ein Mangel dahingehend auch aufgrund der bisher von Seiten der Ausgangsbehörde noch nicht vorgenommenen abschließenden Prüfung des Baurechts nicht mit offensichtlicher Sicherheit angenommen werden. Zwar spricht vorliegend einiges dafür, dass die Windkraftanlage nicht den zur Privilegierung im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB nach Art. 82 Abs. 1 BayBO notwendigen Mindestabstand zu relevanter Wohnbebauung einhält. Jedoch konnte die Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung keine Auskunft darüber geben, ob die Voraussetzungen der Übergangsregelung des Art. 83 Abs. 1 BayBO im konkreten Fall erfüllt sind. Entsprechendes ist auch nicht offenkundig aus den Akten ersichtlich. Da sämtliche baurechtlichen Fragen nach Meinung des erkennenden Gerichts nicht Regelungsgegenstand des streitgegenständlichen Ablehnungsbescheides sind (siehe sogleich II.1.), ist keine weitere Sachverhaltsaufklärung diesbezüglich geboten, weshalb das Gericht der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis hier nicht absprechen kann.
II.
Ein Anspruch auf erneute Verbescheidung über ihren Antrag auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der WKA – hier im streitgegenständlichen Kontext um § 14 LuftVG – steht der Klägerin nicht zu. Nach § 6 Abs. 1 BImSchG ist die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen, wenn in materieller Hinsicht das Vorhaben sowohl immissionsschutzrechtliche als auch andere öffentlich-rechtliche Vorschriften einhält. Der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung kommt dabei nach § 13 BImSchG formelle Konzentrationswirkung hinsichtlich eventuell bestehender Genehmigungserfordernisse (u.a.) des Bau-, Denkmalschutz- und Naturschutzrechts zu. Maßgeblich für die Beurteilung der Erteilungsvoraussetzungen einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung im Rahmen einer Verpflichtungsklage ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (OVG Münster v. 3.8.2010 – 8 A 4062/04 – Rn. 72 = UPR 2011, 157).
1. Regelungsgegenstand des Ablehnungsbescheids vom 23. Oktober 2015 und damit Streitgegenstand im hiesigen Verfahren ist ausschließlich die im Genehmigungsverfahren durch das Luftamt Nordbayern versagte luftrechtliche Zustimmung nach § 14 Abs. 1 LuftVG. Dies ergibt sich aus der Auslegung des streitgegenständlichen Bescheids. So ist schon aus dem Wortlaut der Ziffer 1 des Tenors des streitgegenständlichen Bescheides ersichtlich, dass die Ablehnung des Genehmigungsantrages ausschließlich wegen entgegenstehender „luftrechtlicher Belange“ ausgesprochen werde. Auch aus der Bescheidsbegründung wird dies deutlich, da sowohl auf Seite 3 als auch auf Seite 6 des Bescheides explizit ausgeführt ist, dass die Genehmigung wegen der fehlenden luftrechtlichen Zustimmung nach § 14 Abs. 1 LuftVG versagt werde. Daneben erging der Ablehnungsbescheid auf Antrag der Klägerin vom 12. Juni 2015 hin, in dem explizit die Beschränkung auf Luftverkehrsrecht vorgeschlagen wurde. Zusätzlich hat die Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung nochmals betont, dass Regelungsgegenstand ausschließlich die luftrechtliche Zustimmung nach § 14 Abs. 1 LuftVG gewesen sein solle. Zwar nimmt die Bescheidsbegründung durch die wörtliche Übernahme der Stellungnahme des BAIUD vom 20. November 2014 auch auf Aspekte Bezug, die nach Gerichtsmeinung eher dem rechtlichen Aspekt einer militärischen bzw. verteidigungspolitischen Notwendigkeitsentscheidung und damit öffentlichen Belangen des Baurechts i.S.v. § 35 Abs. 3 BauGB zuzuordnen sind (etwa den Kriterienkatalog, nach dem die Planung und Anlage von Hubschraubertiefflugkorridoren vorzunehmen ist). Dass diese militärischen Belange jedoch Streitgegenstand werden sollten, lässt sich nach dem oben Gesagten nicht feststellen. Dies gilt schon deswegen, weil die Beklagtenseite den Begriff der „luftrechtlichen Belange“ gewählt hat. Außerdem hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung bekundet, dass Bauplanungsrecht bisher noch nicht geprüft worden sei, was sich auch logisch daraus ergibt, dass der Beklagte noch nicht einmal den eigentlich als systematische Vorfrage relevanten Aspekt der Privilegierung im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB (aufgrund Art. 82 Abs. 1 BayBO) beantworten konnte. Damit wäre noch nicht einmal der Prüfungsmaßstab („Berühren“ oder „Entgegenstehen“), nach dem die Bewertung der öffentlichen Belange i.S.v. § 35 Abs. 3 BauGB vorzunehmen wäre, bestimmt. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, wäre schon die Versagung der luftrechtlichen Zustimmung hier als Versagungsgrund für die Genehmigung alleine tragfähig. Im Übrigen darf zu diesem Aspekt auch auf die Hilfserwägungen (siehe unten II.3) des Gerichts verwiesen werden.
Streitgegenstand sind mit diesen Feststellungen wiederum insbesondere nicht die benannten oder unbenannten öffentlichen Belange i.S.v. § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB, worunter auch der hier schriftsätzlich aufgeworfene Aspekt der verteidigungspolitischen Notwendigkeit des Hubschraubertiefflugkorridors sowie Fragen „sonstiger militärischer Belange“ i.w.S. zählen. Diese Belange werden auch nicht durch die vorzunehmende luftrechtliche Prüfung nach § 14 Abs. 1 LuftVG zum Gegenstand des Verfahrens, da nicht davon ausgegangen werden kann, dass die luftrechtliche Zustimmung etwa von den Maßstäblichkeiten des Baurechts (etwa des unterschiedlichen Genehmigungsmaßstabs des Berührens oder Entgegenstehens nach § 35 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BauGB) abhängig ist. Sie steht vielmehr als eigenständige luftrechtliche Anforderung selbstständig als lex specialis neben den baurechtlichen Anforderungen.
Dies ist für das erkennende Gericht schon insofern beachtlich, als der hier für die Klägerseite maßgeblich in Frage stehende, um die eigentliche Hubschraubertiefflugstrecke liegende „Sicherheitskorridor“ im konkreten Fall eine Doppelfunktion innehat. Nach den Erkenntnissen aus der mündlichen Verhandlung dient dieser von der Beigeladenenseite als „Sicherheitskorridor“ bezeichnete Luftraum nämlich einerseits Aus- und Weiterbildungszwecken, da er von der Bundeswehr zum Trainieren militärisch notwendiger Manöver genutzt wird. Insoweit ist dieser Korridor nicht Ausdruck der Gefahrenabwehr im luftrechtlichen Sinne, sondern dient der Befriedigung militärischer und verteidigungspolitischer Notwendigkeiten, was einen Belang im Sinne von § 35 Abs. 3 BauGB darstellt.
Andererseits ist dieser Sicherheitskorridor aber auch im eigentlichen Wortsinne zur luftrechtlichen Gefahrenabwehr notwendig, insoweit er für nicht vorhersehbare Gefahrensituationen bei der Aus- und Weiterbildung, wie etwa plötzliche Wetterverschlechterungen oder technische Probleme einzelner Maschinen beim sog. „Schwarmflug“, als eine Art „Ausweichfläche“ zur Verfügung stehen muss.
2. Die Versagung der luftrechtlichen Zustimmung nach § 14 Abs. 1 LuftVG durch das Luftamt Nordbayern war und ist rechtmäßig, weshalb sich auch aus jetziger Sicht die Ablehnung des Genehmigungsantrags der Klägerin als rechtmäßig darstellt.
a) Nach § 14 Abs. 1 LuftVG darf die für die Erteilung einer Genehmigung zuständige Behörde die Errichtung von Bauwerken außerhalb des sog. Bauschutzbereichs i.S.v. § 12 Abs. 1 Satz 2 LuftVG nur mit Zustimmung der Luftfahrtbehörden genehmigen, wenn dieses Bauwerk eine Höhe von 100 m über der Erdoberfläche überschreitet. Maßstab für die Erteilung der luftrechtlichen Zustimmung ist die Frage, ob durch die Errichtung des Bauwerks eine konkrete Gefahr für die Sicherheit des Luftverkehrs hervorgerufen wird (OVG Koblenz v. 7.3.2005 – 8 A 12244/04 – Rn. 7 = NVwZ-RR 2005, 536; OVG Lüneburg v. 26.6.2016 – 12 KN 64/14 – Rn. 88 = BauR 2016, 1866; vgl. zu den vergleichbaren Zustimmungserfordernissen des § 12 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 LuftVG auch OVG Münster v. 9.4.2014 – 8 A 430/12 – Rn. 78 = DVBl 2015, 915). Grundsätzlich unterliegt die Frage der Gefährdung des Luftverkehrs durch die Errichtung der baulichen Anlage der vollen gerichtlichen Kontrolle, da sie weder eine Planungsnoch Ermessensentscheidung darstellt (OVG Lüneburg a.a.O.; zu § 12 LuftVG OVG Münster a.a.O. Rn. 76). Die obergerichtliche Rechtsprechung billigt jedoch bei der Gefährdung militärischen Flugbetriebs der Bundeswehr auch für die zur Annahme einer konkreten Gefahr erforderliche Gefahrprognose einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraum zu (VGH München v. 6.10.2014 – 22 ZB 14.1079 u.a. – Rn. 18 = NuR 2014, 879). Dieser Beurteilungsspielraum ist erst dann überschritten, wenn die Gefahrprognose in sich widersprüchlich, auf willkürlichen Annahmen beruhend oder aus sonstigen Gründen nicht nachvollziehbar ist (VGH München a.a.O.).
b) Eine nach diesen Grundsätzen zu beurteilende konkrete Gefährdung für den Luftverkehr im Sinne von § 14 Abs. 1 LuftVG liegt hier durch die geplante Errichtung der etwa 186 m hohen Windkraftanlage in ca. 1,2 km Entfernung zur Hubschraubertiefflugstrecke vor. Dabei decken sich die vom Gericht in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Erkenntnisse in tatsächlicher Hinsicht im Wesentlichen mit den Feststellungen, wie sie auch dem vergleichbaren Fall im Urteil des VGH Mannheim (v. 16.5.2006 – 3 S 914/05 – Rn. 26 ff. = DÖV 2006, 788) zu Grunde lagen. Dass die Klägerseite vorliegend moniert, dass nicht jede einzelne Feststellung des dortigen Falles in tatsächlicher Hinsicht auf den hiesigen Fall übertragbar ist (insbesondere die orographischen und topographischen Besonderheiten im konkreten Streckenverlauf), ist selbstredend. Ebenso ist sich das Gericht bewusst, dass der VGH Mannheim die tatsächlichen Feststellungen unter andere rechtliche Vorschriften zu subsumieren hatte als die erkennende Kammer im vorliegenden Fall, was jedoch nichts an der Übertragbarkeit der tatsächlichen Feststellungen ändert.
Die vom Regimentskommandeur in der mündlichen Verhandlung dargestellten Einsatzbedingungen auf dem konkreten Streckenabschnitt „…“ rechtfertigen insbesondere im Hinblick auf den der Bundeswehr zuzugestehenden, nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbaren verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraum die Annahme einer konkreten Gefahr für den Luftverkehr. So sind als wesentliche Bedingungen des Befliegens der in ca. 1,2 km Entfernung zum geplanten Standort der WKA liegenden Tiefflugstrecke auszuführen, dass der Tiefflug in einer Höhe von etwa 30 m mit einer Geschwindigkeit – abhängig vom geflogenen Hubschraubermodell – von 150 – 180 km/h bei Tages- und auch Nachtzeit mit Außenlasten bis zu 600 kg erfolgt. Das Befliegen erfolgt grundsätzlich im Sichtflug, aber auch beim Nachtflug unter Zuhilfenahme eines Bildverstärkers, welcher jedoch aufgrund seiner Fixierung am Helm des Piloten dessen Sichtfeld auf etwa 42 Grad verringert, was der Pilot durch konstantes sog. „Scannen“ der Umgebung kompensieren muss. Das Befliegen der mit Schriftsatz vom 8. Juni 2016 erstmals planerisch dargestellten eigentlichen Tiefflugstrecken erfolgt insbesondere beim Schwarmflug mit bis zu 4 Maschinen nicht exakt auf der eigentlichen Streckenführung, da diese 4 Maschinen zueinander seitlich versetzt fliegen. Zusätzlich ist für die Gefahrenprognose zu beachten, dass der Regimentskommandeur tragfähig ausgeführt hat, dass die Strecke auch zum Zwecke der Ausbildung von Piloten für den Erwerb von „Zusatzqualifikationen“ genutzt wird. Für die praktische Benutzung der Tiefflugstrecke bedeutet dies, dass zwar alle die Strecke fliegenden Piloten bereits die Berechtigung zum Führen eines Hubschraubers haben, sie jedoch teilweise eben noch nicht die Berechtigung für bestimmte Einsatzspektren eines Transporthubschraubers besitzen und diese auch ganz explizit auf der konkreten Strecke „…“ erwerben. Solche Zusatzqualifikationen, die erst noch von diesen Piloten erworben werden müssen, sind insbesondere Nachtflug, Fliegen mit – die Trägheit des Hubschraubers erhöhender – Außenlast oder Instrumentenflug.
Gefahren für den Luftverkehr ergeben sich unter Beachtung der soeben dargestellten Grundbedingungen der Nutzung der Tiefflugstrecke insbesondere dann, wenn auf der Strecke die nach Auskunft des Regimentskommandeurs im hier auch zu trainierenden Kriegseinsatz besonders gefährliche – und damit unabdingbar durch Piloten zu übende – Situation des „Beschusses im Landeanflug auf eine Landezone“ im Schwarmflug geübt wird. Etwa 1 km südlich des geplanten Standortes der WKA befindet sich die Landezone „…“. Nachvollziehbar wurde dargestellt, dass sich der aus 4 Maschinen bestehende Schwarm vor dem eigentlichen Landen in der Landezone von der versetzt fliegenden Anordnung in eine hintereinander angeordnete Reihe von Maschinen formiert. Bei eventuellem Beschuss muss diese Reihe schnellstmöglich durch „Auffächerung“ der einzelnen Maschinen bei größtmöglicher Geschwindigkeit nach links und rechts aufgelöst werden, um die Zielerfassung des Gegners zu erschweren. Dieses Manöver wird auch ganz explizit am konkreten Standort der WKA geübt. Dies ist für das Gericht insofern sehr gut nachvollziehbar, als aus der von der Beigeladenen übersandten Lagekarte ersichtlich ist, dass sich auf der Höhe des Standorts der WKA eine der wenigen Streckenabschnitte vor der südlich gelegenen Landezone befindet, auf denen links und rechts keine Wohnbebauung liegt. Das Überfliegen solcher Wohnbebauung wird von der Bundeswehr aus Rücksicht auf Bewohner aber auch aufgrund schwieriger Notlandeverhältnisse grundsätzlich vermieden, wie sie bereits im Schriftsatz vom 1. September 2016 ausgeführt hat. Auf die Lage der Ortschaften …, …, … und … in Bezug zum Streckenverlauf wird verwiesen.
Ebenso wurde unabhängig von den konkreten Gegebenheiten vor Ort ausgeführt, dass bei Wetterverschlechterungen, die nach Aussage des Regimentskommandeurs – trotz Nutzung von Wettervorhersagen – jedenfalls sehr häufig und plötzlich auftreten können, das oben genannte Procedere sowohl beim Einzelflug als auch beim Schwarmflug anzuwenden sei. Zusätzlich müsse der Pilot die Maschine hierzu auch nach oben ziehen, auch um vom Sichtflug in den Instrumentalflug übergehen zu können. Der Regimentskommandeur hat hierbei nochmals betont, dass etwa bei schwierigen Wetterbedingungen wie schneebedecktem Boden kaum Erkennbarkeits-Kontrast zur Windkraftanlage, welche ja ebenfalls weiß angestrichen sei, bestehe. Je nach örtlichen Verhältnissen und (Trainings-)Situationen wird auch die Gesamtbreite des Korridors von 3 km benötigt. Bei notwendig werdenden plötzlichen Ausweichflugbewegungen hat ein Pilot keine ausreichende Zeit festzustellen, ob die WKA im Weg steht (vgl. Ausführungen des Kommandeurs im Protokoll) – dies ist ein tauglicher Beleg für eine anstehende konkrete Gefahr.
Dass sich durch die soeben genannten Aspekte gerade auch unter Beachtung des verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraums der Bundeswehr eine konkrete Gefahr für den Luftverkehr durch Kollisionsrisiken mit der Windkraftanlage ergibt, ist für das Gericht vollständig nachvollziehbar.
c) Soweit die Klägerseite hierzu vereinzelt Widersprüchlichkeiten herleiten will, kann das Gericht diesen Ausführungen nicht folgen.
Sofern die Klägerseite meint, die Bundeswehr habe sich durch ihre Ausführungen, welche dem Verfahren vor dem VGH Mannheim (v. 16.5.2006 – 3 S 914/05) zu Grunde gelegt wurden, in Widersprüche zu ihren hiesigen Ausführungen verwickelt, überdehnt sie den Inhalt der Ausführungen im genannten Urteil. Richtig ist insofern, dass im Verfahren vor dem VGH Mannheim die dort streitgegenständliche WKA nur 1 km von der eigentlichen Tiefflugstrecke entfernt lag. Insofern befassen sich die Ausführungen im dortigen Urteil – da ein Gericht einen Sachverhalt nur bewertet, soweit er für den Streitgegenstand relevant ist – nur mit dieser Entfernung. Für die erkennende Kammer ist nirgends erkenntlich, dass die Bundeswehr oder der VGH Mannheim in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht ausgeführt hätten, dass eine weiter entfernt liegende WKA für eine Hubschraubertiefflugstrecke unbedenklich sei. Vielmehr ist auch die Annahme einer konkreten Gefahr aufgrund der oben genannten Aspekte bei einer Entfernung – wie im hiesigen Fall – von ca. 1,2 km anzunehmen und vertretbar.
Auch im Hinblick auf das von der Klägerseite zitierte „Militärische Luftfahrthandbuch Deutschland“ und den dort unter Teil 1.1 Nr. 3.4 festgelegten Mindestabstand von Luftfahrzeugen zu Bauwerken von 150 m, kann das Gericht keinerlei Widerspruch feststellen. Die Klägerseite verkennt in Zitierung dieser Unterlagen schon, dass es vorliegend darum geht, auf der fraglichen Strecke gefahrlos die oben genannten Einsatzprofile zu üben. Um einen ausreichenden Mindestabstand einhalten zu können, ist es aufgrund des Übungsprofils, aber auch aufgrund der Notwendigkeit, auf unvorhergesehene Wetterveränderungen reagieren zu können, notwendig, dass sich die Windkraftanlage in einem großzügig bemessenen Abstand zur eigentlichen Tiefflugstrecke hält. Nur so ist das gefahrlose Üben möglich. Im Übrigen darf hier darauf verwiesen werden, dass auf der Strecke sehr anspruchsvolle militärische Manöver geflogen werden und es sich nicht um einen „alltäglichen Überführungsflug von A nach B“ handelt.
Auch der im Schriftsatz vom 30. Dezember 2016 von der Klägerseite angeführte Aspekt der bereits bestehenden und nicht zu Kollisionen führenden Bestandsanlagen ergibt keine Widersprüchlichkeit. Zum einen gibt das Gericht hier zu bedenken, dass die im dortigen Schriftsatz genannte WKA nicht – wie die Klägerseite meint – nordöstlich, sondern nordwestlich des geplanten Standorts liegt. Weiterhin ist durch Vermessung mit dem Programm „Bayern Atlas“ von Gerichtsseite festzuhalten, dass der Abstand zwischen der geplanten Anlage und dieser nordwestlich liegenden Bestandsanlage etwa 400 m beträgt. Somit befindet sich diese Bestandsanlage außerhalb des 1,5 km breiten Sicherheitskorridors.
Schließlich ist für die von der Klägerseite angedachte Abwägungsentscheidung im Rahmen der hier nur maßgeblichen Prüfung von § 14 Abs. 1 LuftVG kein Raum, wie schon die obigen Ausführungen (a) belegen.
d) Der Versagung der Genehmigung steht auch nicht eine Zielausweisung des geplanten Standorts der Windkraftanlage als Teil des Vorranggebiet WK … unter Kapitel 6 Ziffer 6.2.2.2 (vormals bis zur 22. Änderung unter Kapitel B V (neu) Ziffer 3.1.1.2) des Regionalplans der Region Westmittelfranken entgegen. Soweit die Klägerin meint, dass die soeben dargestellten Erwägungen aufgrund der Zielausweisung nach § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB nicht mehr im Rahmen des Genehmigungsverfahrens überprüft werden dürften, verkennt sie in ihren Ausführungen schon den Streitgegenstand. Wie bereits oben unter II.1 ausgeführt, sind Streitgegenstand vorliegend nur „luftrechtlichen Aspekte“ und mithin die Versagung der luftrechtlichen Zustimmung gemäß § 14 Abs. 1 LuftVG durch das Luftamt Nordbayern. Gegenstand des luftrechtlichen Zustimmungsverfahrens ist – wie auch die Klägerin selbst erkennt – lediglich das Vorliegen einer konkreten luftrechtlichen Gefahr. Die zuständige Luftfahrtbehörde überprüft somit insbesondere nicht die militärische / verteidigungspolitische Notwendigkeit von seitens der Bundeswehr betriebenen Tiefflugstrecken. Selbst wenn also, wie die Klägerin in ihren Schriftsätzen postuliert, militärische Belange vollständig – also auch im Hinblick auf die hier vorliegende Hubschraubertiefflugstrecke „…“ – im Rahmen der Zielausweisung im Regionalplan abgewogen worden sein sollten (was das Gericht hier verneint; siehe hierzu die Hilfserwägungen II.3), wäre deswegen noch nicht das luftrechtliche Zustimmungserfordernis nach § 14 Abs. 1 LuftVG bzw. die konkrete luftrechtliche Gefahr abgewogen worden. Insofern verweist das Gericht nochmals darauf, dass § 14 Abs. 1 LuftVG eine Spezialvorschrift außerhalb des Anwendungsbereichs von § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB ist (siehe dazu oben II.1). Im Rahmen des Aufstellungsverfahrens der hier maßgeblichen 15. Änderung des Regionalplans mit darin enthaltener erstmaliger Ausweisung des Vorranggebiets für Windkraft WK … sind luftrechtliche Belange nur teilweise abgewogen worden. Insbesondere sind konkrete luftrechtliche Gefahren nicht vollständig abgewogen worden. Den maßgeblichen Unterlagen zum Aufstellungsverfahren (Bl. 12 f. d. A. „Regionalplan“ zur 15. Änderung) ist vielmehr zu entnehmen, dass das Luftamt Nordbayern mit Schreiben vom 13. September 2011 explizit angeführt hat, dass der Vorbehalt zur Realisierung von WKA nach § 14 LuftVG bestehen bleibt. Mithin hat sich das Luftamt Nordbayern die Zustimmung zur Realisierung von WKA mit einer Höhe von mehr als 100 m für das konkrete Genehmigungsverfahren vorbehalten. Dies wurde vom zuständigen regionalen Planungsverband explizit zur Kenntnis genommen und deswegen nochmals klargestellt, dass die luftrechtliche Überprüfung immer im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren erfolge. Weiterhin hat das Luftamt Nordbayern im Rahmen dieses Schreibens ausgeführt, dass für Belange des militärischen Flugbetriebes das Amt für Flugsicherung der Bundeswehr zuständig sei und insofern keine Stellungnahme abgegeben werden könne. Eine Beteiligung des Amtes für Flugsicherung der Bundeswehr ist damals anscheinend nicht erfolgt, weshalb auch diesbezüglich nicht von einer Abwägung der konkreten luftrechtlichen Gefahr ausgegangen werden kann.
Damit ist für das Gericht offensichtlich, dass der Aspekt der luftrechtlichen Zustimmung bzw. einer konkreten luftrechtlichen Gefahr aus dem Zusammenspiel von militärischem Flugbetrieb und potentieller Errichtung von WKA nicht im Rahmen regionalplanerische Zielausweisung abgewogen wurde. Insofern liegt kein „Ziel“ vor und kann § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB hier nicht einschlägig sein.
3. Nur noch hilfsweise – da bereits die zu Recht versagte luftrechtliche Zustimmung die Versagung der Genehmigung trägt und weil dieser Aspekt nach Meinung des erkennenden Gerichts außerhalb des Streitgegenstands liegt – wäre die Versagung auch aufgrund der verteidigungspolitischen Notwendigkeit der Tiefflugstrecke für die Bundeswehr rechtmäßig.
a) Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB rechtfertigen auch unbenannte öffentliche Belange, die bei privilegierten Vorhaben i.S.v. § 35 Abs. 1 BauGB entgegenstehen oder bei sonstigen Vorhaben i.S.v. § 35 Abs. 2 nur beeinträchtigt sein müssen, die Ablehnung der Bau- bzw. immissionsschutzrechtlichen (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG) Genehmigung. Zu diesen unbenannten öffentlichen Belangen zählen auch die militärischen/verteidigungspolitischen Notwendigkeiten, die sich aus dem Auftrag der Bundeswehr ergeben (BVerwG v. 5.9.2006 – 4 B 58/06 – Rn. 3 = BauR 2007, 78). Bei der Frage, was zur Erfüllung der Aufgaben der Streitkräfte notwendig ist, kommt der Bundeswehr ein nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu (BVerwG v. 14.12.1994 – 11 C 18/93 – Rn. 24 = BVerwGE 97, 203).
b) Die hiernach zu bewertende militärische Notwendigkeit der in Frage stehenden Hubschraubertiefflugstrecke „…“ und des zu ihr gehörenden Sicherheitskorridors kann bejaht werden. Insofern kann vollinhaltlich auf die Ausführungen der Beigeladenen im Schriftsatz vom 1. September 2016 Bezug genommen werden. Aus diesem Grund sei hier nur kurz dargelegt, dass die Strecke nach dieser Stellungnahme etwa den Flug in der Hinderniskulisse und die Landung in unterschiedlichen Landezonen ermöglicht, dass kein Überflug von Infrastruktur/Ortschaften stattfindet und dass die erforderliche Hindernisfreiheit gegeben ist. Diesem Vortrag ist die Klägerseite nur vereinzelt entgegengetreten, insofern sie eine Widersprüchlichkeit darin sehen will, dass sehr wohl Infrastruktur in Form von Straßen überflogen werde. Dies erschüttert jedoch nicht den Beurteilungsspielraum der Bundeswehr. Wie sich schon aus der Stellungnahme vom 1. September 2016 ergibt, bezog sich der Begriff „Infrastruktur“ nicht auf jegliche von Menschenhand geschaffene bauliche Anlage, sondern vor allem auf solche Anlagen, die für Hubschrauber eine besondere Gefährlichkeit aufweisen oder selbst besonderen Gefahren durch Hubschrauber ausgesetzt sind. Mit dem Begriff „Infrastruktur“ sind vor allem Ortschaften gemeint, da nach Gerichtsmeinung über Ortschaften zum einen ein besonderes Risiko für Hubschrauber besteht, da dort zumeist keine (Not-)Landemöglichkeiten vorhanden sind, und zum anderen insbesondere beim Transport von Außenlasten für die in den Ortschaften lebenden Menschen und dort befindlichen Sachgüter Gefahren bestehen. Letzteres ergibt sich vor allem daraus, dass Transporthubschrauber, welche mit Außenlasten fliegen, diese im Regelfall abwerfen, wenn sie in eine flugtechnisch bedrohliche Lage geraten, um die Maschine leichter unter Kontrolle zu bringen. Ein solches Manöver birgt erhebliche Risiken, wenn es über einer Ortschaft ausgeführt wird. Dass dagegen auch mit Außenlasten Infrastruktur im Übrigen (wie etwa Straßen oder Versorgungsleitungen) überflogen wird, muss hingenommen werden, da ansonsten Flüge von Hubschraubern in Deutschland gar nicht mehr möglich wären. Das Gericht kann hierin keine Widersprüchlichkeiten erkennen.
Soweit sich die Klägerseite darauf beruft, dass die Bundeswehr im Rahmen des Betriebs oder Anlage der Tiefflugstrecke keine genügende Abwägung mit den Belangen der Windkraft vorgenommen habe, ist auszuführen, dass die in Streit stehende Strecke bereits 1981 dort angelegt wurde. Eine Auseinandersetzung mit Belangen der Windkraft war zum damaligen Zeitpunkt gar nicht erforderlich. Einen zwingenden Vorrang der Windkraft vor den zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung bereits seit mehreren Jahrzehnten bestehenden militärischen Belangen kann das Gericht nicht erkennen.
c) Dieses Ergebnis wird schließlich nicht durch die Ausschlusswirkung von § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB erschüttert. Hiernach stehen öffentliche Belange raumbedeutsamen (privilegierten) Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB (ein Aspekt, der hier noch nicht einmal geklärt werden kann) nicht entgegen, soweit die Belange bei der Darstellung dieser Vorhaben als Ziele der Raumordnung abgewogen worden sind. Die Abwägung im Rahmen der regionalplanerischen Darstellung erfolgt nach § 7 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 7 ROG i.V.m. Art. 17 Satz 1 BayLplG jedoch stets nur soweit, als die betroffenen Belange auf der konkreten Planungsebene erkennbar sind.
Im konkreten Fall war dem regionalen Planungsverband jedoch die Überschneidung des Hubschraubertiefflugkorridors „…“ mit dem Unschärfebereich des geplanten Vorranggebiets WK … im Rahmen des hierfür maßgeblichen 15. Änderungsverfahrens zur Änderung des Regionalplans Westmittelfranken nicht bekannt. Trotz Anfrage bei Stellen der Bundeswehr (insbesondere der Wehrbereichsverwaltung Süd und des Bundesministeriums für Verteidigung), welche sich mit Schreiben vom 9. September 2011 und 22. September 2011 zu dem Änderungsverfahren äußerten, wurde der Verlauf des Tiefflugkorridors nicht mitgeteilt (Bl. 49 f.; Bl.17 f. d.A. „Regionalplan“ zur 15. Änderung). Vielmehr wurden im Rahmen dieser Äußerungen lediglich Bedenken im Hinblick auf die Flugsicherungseinrichtungen am Heeresflugplatz … mitgeteilt. Aktenkundig wurde dem regionalen Planungsverband erst im Rahmen des für den hier betroffenen Teil des Vorranggebiets WK … nicht maßgeblichen 17. Änderungsverfahrens durch Schreiben des Luftamts Nordbayern vom 25. Juli 2012 mitgeteilt (Bl. 24 f. d. A. „Regionalplan“ zur 17. Änderung), dass das WK … eventuell mit einem Tiefflugkorridor der Bundeswehr in Konflikt steht. Dies steht im Einklang mit den Ausführungen des regionalen Planungsverbandes, wie sie im Schreiben des Landratsamts vom 27. Juli 2016 in Bezug genommen wurden. Ist jedoch die Existenz dieses Korridors dem Planungsverband bei Aufstellung und Festlegung von WK … nicht bekannt gewesen, so kann daraus nicht gefolgert werden, dass dieser Aspekt abgewogen wurde. Die oben maßgeblichen Vorschriften für die Abwägung legen fest, dass die Abwägung nur erfolgt, soweit die abwägungsrelevanten Belange für den Planungsträger erkennbar sind. Hat der Planungsträger Stellungnahmen der betroffenen Träger öffentlicher Belange eingeholt, sind diese jedoch nicht vollständig, so ist davon auszugehen, dass diese Belange für den Planungsträger nicht erkennbar im Sinne obiger Vorschriften sind. Daran ändert auch der von der Klägerseite zitierte Wortlaut der Vorschrift des § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB nichts. Denn diese Vorschrift regelt eben, dass die Ausschlusswirkung nur dann und nur „so weit“ eintritt, als die öffentlichen Belange nach den maßgeblichen raumordnungsrechtlichen bzw. landesplanungsrechtlichen Vorschriften abgewogen worden sind. Dies ist – wie oben dargestellt – nicht geschehen. Ebenso wird diese Feststellung nicht dadurch infrage gestellt, dass die Planbegründung streckenweise von der Abwägung militärischer Belange spricht. Diese nur der besseren Handhabbarkeit im sprachlichen Sinne dienende Formulierung kann nicht dahingehend interpretiert werden, dass deswegen auch offensichtlich nicht erkannte militärische Belange abgewogen werden sollten. Im hier relevanten Kontext liegt daher kein definitionsmäßig (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG) abschließend abgewogenes Ziel vor, es gibt insofern keine Zielbindung, § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB ist bereits tatbestandsmäßig nicht erfüllt.
Nach alledem ist die Klage abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Da sich die Beigeladene durch Stellung eines Antrags auf Klageabweisung in der mündlichen Verhandlung am Prozessrisiko beteiligt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es nach § 162 Abs. 3 VwGO der Billigkeit, der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit basiert auf § 167 Abs. 2 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Berufung nach § 124a Abs. 1 VwGO sind weder vorgetragen noch ersichtlich.