Arbeitsrecht

Aktenzeichen  M 17 K 15.4663

Leitsatz

1 Der Träger einer Kindertageseinrichtung trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Wahrung des in § 17 Abs. 1 und 2 AVBayKiBiG vorgesehenen Anstellungsschlüssels als Voraussetzung für den kinderbezogenen Förderanspruch gegenüber der Heimatgemeinde. (redaktioneller Leitsatz)
2 Ist die Neuaufnahme eines Kindes jedenfalls mitursächlich für die Nichterreichung des Anstellungsschlüssels, so besteht kein Förderanspruch. Der Ausnahmetatbestand des § 17 Abs. 4 S. 1 AVBayKiBiG ist unabhängig vom Vorliegen darin genannter Ausnahmegründe nicht erfüllt. (redaktioneller Leitsatz)
3 Auch der Ausnahmetatbestand des § 17 Abs. 5 S. 1 AVBayKiBiG greift in einem solchen Fall nicht, wenn im Zeitpunkt des Abschlusses des Aufnahmevertrages des Kindes der Anstellungsschlüssel nicht erfüllt war. Maßgeblich ist der Tag des Vertragsabschlusses. (redaktioneller Leitsatz)
4 Ein Härtefall im Sinne des § 17 Abs. 6 AVBayKiBiG liegt nicht vor, wenn das Nichterfüllen des Anstellungsschlüssels nicht auf Fehlzeiten des Personals zurückzuführen ist, sondern auf die Erhöhung der gewichteten Buchungsstunden durch Aufnahme des neuen Kindes. (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I.
Die Klage wird abgewiesen.
II.
Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Gerichtskosten werden nicht erhoben.
III.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

1. Über die Klage konnte ohne weitere mündliche Verhandlung entschieden werden, da die Beteiligten am 23. Juni 2016 bzw. 28. Juni 2016 einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).
2. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet, da der Bescheid vom 9. Oktober 2015 rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Diese hat keinen Anspruch auf die Bewilligung weiterer Fördermittel (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).
2.1. Die Beklagte hat die Endabrechnung der kindbezogenen Förderung für das Betriebsjahr 2013/2014 zu Recht auf 5.869,47 EUR festgesetzt.
Träger von Kindertageseinrichtungen haben nach Art. 18 des Bayerischen Gesetzes zur Bildung, Erziehung und Betreuung von Kindern in Kindergärten, anderen Kindertageseinrichtungen und in Tagespflege (Bayerisches Kinderbildungs- und -betreuungsgesetz – BayKiBiG) in der für das Betriebsjahr 2013/2014 geltenden Fassung vom 11. Dezember 2012 unter den Voraussetzungen des Art. 19 BayKiBiG und nach Maßgabe von Art. 22 BayKiBiG einen kindbezogenen Förderanspruch gegenüber den Gemeinden, in denen die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinn des § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I haben (Aufenthaltsgemeinden). Gemäß Art. 19 Nr. 10 BayKiBiG setzt der Förderanspruch unter anderem voraus, dass der Träger der Einrichtung die Vorschriften des BayKiBiG und die aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsvorschriften beachtet.
Auch die Einhaltung des sogenannten Anstellungs- und Qualifizierungsschlüssels des § 17 Abs. 1 und 2 der Verordnung zur Ausführung des Bayerischen Kinderbildungs- und -betreuungsgesetzes (AVBayKiBiG) in der vom 1. September 2013 bis 31. August 2014 geltenden und damit hier anzuwendenden Fassung (Bek. v. 12.9.2013, GVBl. S. 609) gehört zu den vom Träger einzuhaltenden Fördervoraussetzungen des Art. 19 Nr. 10 BayKiBiG.
2.1.1. Gemäß § 17 Abs. 1 AVBayKiBiG ist zur Absicherung des Einsatzes ausreichenden pädagogischen Personals für je 11,0 Buchungszeitstunden der angemeldeten Kinder jeweils mindestens eine Arbeitsstunde des pädagogischen Personals anzusetzen (Anstellungsschlüssel von 1:11,0); empfohlen wird ein Anstellungsschlüssel von 1:10 (Abs. 1 Satz 1). Mindestens 50 v. H. der danach erforderlichen Arbeitszeit des pädagogischen Personals ist von pädagogischen Fachkräften zu leisten (Abs. 2 Satz 1). Ein Abweichen der tatsächlichen Beschäftigung von der nach den § 17 Abs. 1 bis 3 AVBayKiBiG erforderlichen Arbeitszeit des pädagogischen Personals ist nach § 17 Abs. 4 Satz 1 AVBayKiBiG im Krankheitsfall, bei Ausscheiden von pädagogischem Personal oder bei sonstigen Fehlzeiten für die Dauer eines Kalendermonats förderunschädlich. Fristbeginn ist der erste Werktag des folgenden Kalendermonats nach Entfallen der Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 und 2 AVBayKiBiG.
a) In den Monaten April bis August 2014 wurde unter Berücksichtigung einer 48-Stunden-Woche der Gesellschafterin Frau … der Anstellungsschlüssel bis auf drei Tage im Mai 2014 (5.5., 6.5. und 8.5.2014) überschritten und der Qualifizierungsschlüssel durchgehend unterschritten (vgl. Bl. 46, 55 BA im Verfahren M 17 K 15.4533). Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 AVBayKiBiG erfolgt die Förderkürzung ab dem Kalendermonat, in dem die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 und Abs. 2 AVBayKiBiG nicht mehr vorliegen. Dementsprechend war die Förderung in diesen Monaten zwingend zu kürzen. Die Kürzung steht auch nicht im Ermessen der Bewilligungsbehörde, Vertrauensschutz oder fehlendes Verschulden können daher nicht eingewandt werden. Da der förderrelevante Qualifizierungsschlüssel in diesem Zeitraum auch nicht an einem einzigen Tag (gemäß § 28 Abs. 2 AVBayKiBiG fand die 5-Tages-Regelung des § 17 Abs. 4 Satz 4 AVBayKiBiG keine Anwendung) wiederhergestellt wurde, fand keine Unterbrechung der Fehlzeiten statt.
Die klägerische Annahme, dass bei der Bemessung des Anstellungs- und Qualifizierungsschlüssels für Frau … 50 Arbeitsstunden pro Woche zugrunde zu legen seien, vermag das Gericht nicht zu teilen. Denn nach § 17 Abs. 1 Satz 3 AVBayKiBiG verteilt sich die in den Anstellungsschlüssel eingerechnete Arbeitszeit des pädagogischen Personals auf unmittelbare und mittelbare Tätigkeiten. Unmittelbare Tätigkeit ist der Teil der pädagogischen Arbeit mit den Kindern. Mittelbare Tätigkeit ist der Teil der pädagogischen Arbeit der Leiterin oder des Leiters und der pädagogischen Fach- und Ergänzungskräfte, der neben der Betreuungszeiten der Kinder, aber in Umsetzung von Gesetzen, Verordnungen, den Bayerischen Bildungsleitlinien und dem Bayerischen Bildungs- und Erziehungsplan erbracht wird (§ 17 Abs. 1 Satz 4 und 5 AVBayKiBiG). Dies gilt gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 AVBayKiBiG auch für den Qualifizierungsschlüssel. Aus der mit Schreiben vom 28. Januar 2016 (exemplarisch) vorgelegten Tätigkeitsauflistung für den Monat November 2015 geht hervor, dass Frau … zahlreiche hauswirtschaftliche Verrichtungen ausführt. So summieren sich die nicht pädagogischen und damit nicht zu berücksichtigenden Betätigungen für den Wäschedienst (9,5 Std.), Einkäufe für Lebensmittel/Hygieneartikel bzw. Lageraufräumen (17 Std.), Küchendienst inkl. Frühstück vorbereiten und Küche aufräumen (19 Std.) auf insgesamt 35,5 Std./Monat, unabhängig davon, ob die aufgelistete Büroarbeit, das Training des „Krippen-Hundes“ (20 Std.), die Pflege und Säuberung der Kleintiere (22 Std.) den Anforderungen einer mittelbaren Tätigkeit im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 5 AVBayKiBiG entspricht. Dies entspräche einer für Frau … im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 4 und 5 AVBayKiBiG zu berücksichtigenden Wochenarbeitszeit von knapp über 45 Std.
Die klägerische Auffassung, dass ein Rückschluss der vorliegenden Arbeitszeittabelle vom November 2015 auf die Situation im Jahr 2014 nicht zulässig sei, da Frau … im Betriebsjahr 2013/2014 noch intensiver in die tägliche pädagogische Arbeit eingebunden gewesen sei, vermag das Gericht schon deshalb nicht zu teilen, da es sich dabei um einen unsubstantiierten Vortrag ohne belastbare Tatsachengrundlage handelt. Insoweit liegt die materielle Darlegungs- und Beweislast auf Seiten der Klägerin. Denn es entspricht allgemeinen Grundsätzen der Beweislast, dass derjenige, der einen Anspruch auf Leistung geltend macht, die materielle Beweislast für die anspruchsbegründenden Umstände zu tragen hat (vgl. BayVGH, B. v. 30.10.2013 – 14 ZB 11.1202 – juris Rn. 7; ausführlich dazu Kallerhoff in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 24 Rn. 55 m. w. N.). Hierfür reicht der bloße Hinweis auf eine (noch) intensivere pädagogische Tätigkeit im Betriebsjahr 2013/2014 – insbesondere im Hinblick auf die fehlenden arbeitsvertraglichen Regelungen für die betroffene Mitgesellschafterin – nicht aus. Der vorgelegten Tätigkeitsauflistung für den Monat November 2015 kommt insofern auch für das Betriebsjahr 2013/2014 eine starke Indizwirkung zu, die mit dem klägerischen Vortrag nicht in Zweifel gezogen werden konnte. Im Hinblick auf die berücksichtigten, ohnehin weit überdurchschnittlichen Arbeitszeiten von Frau … und den bei nicht vorliegenden arbeitsvertraglichen Regelungen einer Mitgesellschafterin eingeschränkten Überprüfungsmöglichkeiten der zuständigen Aufenthaltsgemeinde sind hinsichtlich der Angaben des Trägers über abgeleistete Tätigkeiten pädagogischer Arbeit, die den Behörden nach einer Förderkürzung als Nachweis für die Einhaltung des Anstellungs- und Qualifizierungsschlüssels vorgelegt werden, strenge Anforderungen zu stellen.
b) Die Ausnahme des § 17 Abs. 4 Satz 1 AVBayKiBiG, wonach ein Abweichen der tatsächlichen Beschäftigung von der nach § 17 Abs. 1 bis 3 AVBayKiBiG erforderlichen Arbeitszeit des pädagogischen Personals (ausschließlich) im Krankheitsfall, bei Ausscheiden pädagogischen Personals oder bei sonstigen Fehlzeiten für die Dauer eines Kalendermonats förderunschädlich ist, greift nicht, da die Überschreitung des Anstellungsschlüssels maßgeblich durch die Erhöhung der gewichteten Buchungsstunden durch die Neuaufnahme des Kindes (…) verursacht wurde. Auf Anfrage der Landeshauptstadt München teilte die Klägerin mit Schreiben vom 11. März 2015 (Bl. 60 BA im Verfahren M 17 K 15.4533) selbst mit, dass die Aufnahme des Kindes … ursächlich für die Buchungszeiterhöhung im April 2014 war. Da der Fall der Buchungszeiterhöhung durch Neuaufnahme eines Kindes nicht von dem Tatbestand des § 17 Abs. 4 Satz 1 AVBayKiBiG umfasst ist, kann sich die Klägerin in diesem Fall nicht auf diese Ausnahmevorschrift berufen (Dunkl/Eirich, BayKiBiG, 4. Aufl., § 28 AVBayKiBiG, Ziff. 2).
Aufgrund der Systematik des § 17 AVBayKiBiG, wonach die Förderkürzung die Regel und das Absehen davon die rechtfertigungsbedürftige Ausnahme darstellt, sind die Ausnahmeregelungen des § 17 Abs. 4 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG im Hinblick auf das Interesse der Allgemeinheit an der rechtmäßigen, wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung von Steuergeldern, aber vor allem wegen des Schutzguts des Kindeswohls restriktiv auszulegen. Der Einsatz ausreichenden und qualifizierten Personals ist eine essentielle Voraussetzung für den ordnungsgemäßen Betrieb der Einrichtung und für die Wahrung des Kindeswohls (vgl. Art. 10ff. BayKiBiG; VG München, U. v. 28.4.2016 – M 17 K 15.4764 – UA S. 12). Der Anstellungsschlüssel sichert im Interesse der Bildungs- und Erziehungsarbeit in Kindertageseinrichtungen einen ausreichenden und in Verbindung mit § 16 AVBayKiBiG einen qualifizierten Personaleinsatz ab (Dunkl/Eirich, BayKiBiG, 4. Aufl., § 19 BayKibiG, Ziff. 11.; LT-Drs. 15/2479, S. 22). Die Anknüpfung des Anstellungsschlüssel an die Fördervoraussetzung soll den Träger spürbar dazu veranlassen, ausreichend Personal vorzuhalten. Dies erfordert eine enge Auslegung des Ausnahmetatbestandes des § 17 Abs. 4 Satz 1 AVBayKiBiG und erst recht der „erweiterten“ Ausnahmemöglichkeit des § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG. Diese Gesichtspunkte rechtfertigen es, die Ausnahmeregelungen auf die Personalfehlzeiten zu beschränken, die der Träger nicht zu vertreten hat oder die er nicht vorhersehen kann. Beruht die Überschreitung des Anstellungsschlüssels jedoch auf einer zu knappen Personalplanung des Trägers, indem er sich zu einem Zeitpunkt vertraglich zur Neuaufnahme eines Kindes verpflichtet, an dem der Anstellungsschlüssel nicht eingehalten ist, hat dieser das in seiner Sphäre begründete Risiko einer späteren förderrelevanten Überschreitung des Mindestanstellungsschlüssels zu tragen.
Der Umstand, dass Krankheit bzw. sonstige Fehlzeiten von Personal womöglich für die Nichteinhaltung des Anstellungsschlüssels mitursächlich gewesen sein mag, führt nicht zu einer Förderunschädlichkeit der Buchungszeiterhöhung. Dafür spricht der Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung des § 17 Abs. 4 Satz 1 AVBayKiBiG, wonach der Träger nicht aufgrund von Umständen, die er nicht zu vertreten oder die er nicht vorhersehen kann, Nachteile bei der Förderung erleiden soll. Im Umkehrschluss ist ihm allerdings eine Berufung auf die Ausnahmevorschrift verwehrt, wenn er den Anstellungsschlüssel durch Änderung der Buchungszeiten überschreitet (Dunkl/Eirich, BayKiBiG, 4. Aufl. 2015 § 17 AVBayKiBiG Anm. 4.5, 4.6). Da die Erhöhung der Buchungszeit nicht unter den in § 17 Abs. 4 Satz 1 AVBayKiBiG aufgelisteten Gründen aufgeführt ist, genügt hingegen ihrerseits die Mitursächlichkeit der Aufnahme des Kindes … für die Förderschädlichkeit.
Im Ansatz nicht weiterführend ist der klägerische Vortrag, wonach sich aus dem 204. Newsletter des StMAS ergebe, dass die Beklagte auch in dem hier zugrunde liegendem Fall von den Rechtsfolgen der Fehlzeitenregelung mit Wirkung ab … September 2013 hätte Abstand nehmen müssen.
Allein die Tatsache, dass der 204. Newsletter im Gegensatz zum 193. Newsletter keine Ausführungen zu einem Sachverhalt enthält, der von der Aussetzung der Rechtsfolgen der Fehlzeitenregelung nach der Übergangsregelung des § 28 Abs. 2 AVBayKiBiG nicht erfasst ist, bedeutet nicht, dass in der Verwaltungspraxis bei der Erhöhung der gewichteten Buchungsstunden (Aufnahme von Kindern, Höherbuchungen) entgegen dem Wortlaut der Ausführungsverordnung keine Förderkürzungen mehr vorgenommen werden dürften.
Zum einen stellt auch der 204. Newsletter fest, dass es sich um keine Fehlzeit im Sinne des § 17 Abs. 4 Satz 1 AVBayKiBiG handelt, wenn ein Träger zusätzlich Kinder aufnimmt oder Höherbuchungen zulässt und dadurch den Anstellungsschlüssel nicht mehr einhält. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden, sondern entspricht der gesetzlichen Regelung, da die Buchungszeiterhöhung nicht unter Personalfehlzeiten im Sinne des § 17 Abs. 4 Satz 1 AVBayKiBiG subsumierbar sind. In dem 204. Newsletter wird somit lediglich konkretisiert, was im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut der Vorschrift § 17 AVBayKiBiG in rechtlich nicht zu beanstandender Weise erfolgt.
Zum anderen stünde auch ein gegenteiliger Hinweis nicht im Einklang mit § 17 Abs. 4 Satz 1 AVBayKiBiG und könnte damit aus einer entsprechenden Verwaltungsvorschrift kein Anspruch auf Bewilligung einer weiteren Förderung für die Monate April bis August 2014 zugunsten der Klägerin abgeleitet werden. Bei den vom StMAS erlassenen Newslettern handelt es sich nämlich nicht um Rechtsnormen, sondern um innerdienstliche Richtlinien, die nicht unmittelbar Rechte und Pflichten für die Träger von Kindertagesstätten begründen. Als norminterpretierende Verwaltungsvorschriften binden sie das Gericht mangels normativer Wirkung nicht, da die Befugnis zur letztverbindlichen Auslegung des objektiven Rechts – anders als die Befugnis zur Ermessensausübung – nicht der Verwaltung überantwortet ist, sondern durch Art. 19 Abs. 4 GG den Gerichten obliegt (BVerwG, U. v. 10.12.1969 – 8 C 104.69 – BVerwGE 34, 278, 282; vgl. ferner BVerwG, U. v. 22.06.1989 – 5 C 42.88 – BVerwGE 82, 163, 169; BVerwG, U. v. 22.10.1989 – 5 C 33.88 – juris Rn. 18).
c) Auch auf die erweiterte Ausnahmeregelung des § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG kann sich die Klägerin ungeachtet des § 28 Abs. 2 AVBayKiBiG in der Fassung vom 17. November 2014 (GVBl. S. 505) und der damit einhergehenden Nichtanwendung der Vorschrift vom 1. September 2013 bis 31. Dezember 2016 nicht berufen, da die Voraussetzungen des § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG nicht vorliegen. Danach findet § 17 Abs. 4 AVBayKiBiG – insbesondere Satz 1 – und damit die Rechtsfolge der Förderunschädlichkeit auch dann Anwendung, wenn der Träger zu einem Zeitpunkt, in welchem auch bei Aufnahme eines weiteren Kindes oder der Erhöhung der Buchungszeit eines Kindes die Fördervoraussetzungen nach § 17 Abs. 1 und 2 AVBayKiBiG noch erfüllt wären und dem Träger keine zukünftigen Fehlzeiten des Personals bekannt sind, ein weiteres Kind aufnimmt oder die Erhöhung der Buchungszeit eines Kindes zulässt, und danach, jedoch noch vor Inkrafttreten des neuen oder erweiterten Betreuungsverhältnisses, Fehlzeiten des Personals im Sinn von § 17 Abs. 4 AVBayKiBiG entstehen, auf welche der Träger keinen Einfluss hatte oder nehmen konnte.
Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Aufnahmevertrags des Kindes … am … November 2013, der zur Erhöhung der Buchungszeit am … April 2014 geführt hat (aa), waren der Anstellungsschlüssel und damit die Fördervoraussetzungen nach § 17 Abs. 1 und 2 AVBayKiBiG (objektiv) nicht erfüllt (bb). Damit kommt es nicht mehr darauf an, ob dem Träger zum Zeitpunkt der Zulassung der Buchungszeiterhöhung (hier 14.11.2013) zukünftige Fehlzeiten des Personals bekannt waren oder danach, jedoch vor April 2014 (Inkrafttreten des Betreuungsverhältnisses des Kindes …) Fehlzeiten des Personals im Sinne des § 17 Abs. 4 AVBayKiBiG entstehen, auf welche der Träger keinen Einfluss hatte oder nehmen konnte (§ 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG).
aa) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage, ob der Fördertatbestand des § 17 Abs. 1 und 2 AVBayKiBiG als Voraussetzung der Ausnahmevorschrift des § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG noch erfüllt ist, ist der Tag – und nicht der Monat – des Abschlusses des Aufnahmevertrags des Kindes …, hier der 14. November 2013.
Dass unter „ein weiteres Kind aufnimmt oder die Erhöhung der Buchungszeit eines Kindes zulässt“ bereits die vertragliche Verpflichtung zur Aufnahme eines Kindes resp. zur Buchungszeiterhöhung und nicht sein tatsächlich erster regulärer Besuchstag bzw. erster tatsächlicher Tag mit verlängerter Buchungszeit zu verstehen ist, wird bereits aus § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG selbst hinreichend deutlich („zulässt“), der insofern eine Differenzierung zum „Inkrafttreten des neuen oder erweiterten Betreuungsverhältnisses“ vornimmt.
Schon der Wortlaut des § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG spricht dafür, dass als Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Ausnahmevorschrift des § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG für die Frage, ob die Fördervoraussetzungen des § 17 Abs. 1 und 2 AVBayKiBiG noch erfüllt wären, auf den Tag des Abschlusses des Aufnahmevertrags des Kindes … abgestellt werden muss. § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG nimmt auf einen Zeitpunkt Bezug, in welchem auch bei Aufnahme eines weiteren Kindes oder der Erhöhung der Buchungszeit eines Kindes die Fördervoraussetzungen nach § 17 Abs. 1 und 2 AVBayKiBiG noch erfüllt wären. Entsprechend des Wortsinns versteht man unter „Zeitpunkt“ im Gegensatz zu „Zeitraum“ einen bestimmten Moment oder Augenblick, einen Termin oder ein Datum an dem z. B. ein singuläres Ereignis, hier die vertragliche Verpflichtung zur Aufnahme eines Kindes in der Kindertagesstätte, stattfindet. Dass insofern – wie die Klagepartei meint – darauf abzustellen sei, dass der Träger in dem Monat, in dem der Aufnahmevertrag abgeschlossen wurde (hier November 2013), die Fördervoraussetzungen nach § 17 Abs. 1 und Abs. 2 AVBayKiBiG erfüllt hat, lässt sich hingegen dem Wortlaut des § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG nicht entnehmen. Wie bereits dargestellt, ist aus den oben genannten Gründen (unter 2.1.1. b)) die erweiterte Ausnahmevorschrift des § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG restriktiv auszulegen. Würde man hingegen der klägerischen Auffassung folgen und auf den entsprechenden Monat abstellen, wäre die Einhaltung der Fördervoraussetzungen frühestens mit Ablauf des letzten Tages des entsprechenden Monats feststellbar und würde dies darüber hinaus zu einer erheblichen Ausweitung der engen Ausnahmevorschrift führen. Für den entsprechenden Monat wären die Fördervoraussetzungen nämlich bereits dann eingehalten, wenn die Personalfehlzeit an nur einem Tag unterbrochen wäre (die 5-Tages-Regelung des § 17 Abs. 4 Satz 4 AVBayKiBiG ist gem. § 28 Abs. 2 AVBayKiBiG vom 1. September 2013 bis 31. Dezember 2016 nicht anzuwenden). Damit würde die restriktiv zu handhabende Ausnahmevorschrift des § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG über deren Wortlaut hinaus unzulässig weit ausgelegt werden. Dafür, dass eine derart erweiterte Auslegung vom Willen des Verordnungsgebers gedeckt wäre, gibt es keine Anhaltspunkte.
Dem steht die Argumentation des Klägerbevollmächtigten nicht entgegen. Soweit vorgetragen wird, dass für die Berechnung des Anstellungsschlüssels (§ 17 Abs. 1 AVBayKiBiG) die jeweilige Arbeitszeit in einem Kalendermonat und die Buchungsstunden der angemeldeten Kinder zugrunde zu legen sei, ist dies für die Auslegung des § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG unmaßgeblich. Zwar mag die erforderliche Arbeitszeit untrennbar mit den jeweiligen Buchungszeitstunden der angemeldeten Kinder verbunden sein. Der Korrelation zwischen Arbeitszeit und Buchungsstunden wird aber im Rahmen des § 17 Abs. 1 bis Abs. 4 sowie § 26 AVBayKiBiG hinreichend Rechnung getragen; im Gegensatz dazu wird in § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG ersichtlich nicht auf den Kalendermonat abgestellt, da der Regelungszweck ein anderer ist. § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG wurde ab dem Kindergartenjahr 2013/2014 eingeführt, um den Fall der „überholenden Kausalität“ zu lösen, da sich in der Praxis Fälle als problematisch erwiesen haben, bei denen die Buchungszeiten zu einem Zeitpunkt erhöht wurden, zu dem der Träger noch davon ausgehen konnte, dass der Anstellungsschlüssel bei Aufnahme des Kindes eingehalten wird und später unvorhergesehen eine Fehlzeit eintritt (Dunkl/Eirich, BayKiBiG, 4. Aufl., § 17 AVBayKibiG, Ziff. 4.6). Bei der eng auszulegenden (erweiterten) Ausnahmevorschrift steht damit nicht die Berechnung des Anstellungsschlüssels inmitten, sondern die mögliche Absehbarkeit einer Personalfehlzeit zum Zeitpunkt der vertraglichen Aufnahmeverpflichtung.
Als nicht tragfähig erweist sich die Kritik der Klägerseite, dass es für den Träger keine Verpflichtung gebe, das KiBiG.web taggenau zu führen, was allerdings bei einer geforderten taggenauen Einhaltung des Anstellungsschlüssels notwendig wäre.
Zum einen muss das KiBiG.web lediglich an dem Tag der vertraglichen Aufnahme eines weiteren Kindes oder der Erhöhung von Buchungszeiten eines Kindes aktualisiert werden. Zum anderen kann es dem Träger nicht nur zugemutet, sondern von ihm auch erwartet werden, dass er sich entsprechend eines sorgsamen und gewissenhaften Trägers zum Zeitpunkt der Verpflichtung zur Neuaufnahme eines Kindes oder Buchungszeiterhöhungen über die Vorhaltung ausreichend qualifizierten Personals vergewissert und dies sicherstellt.
bb) Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Aufnahmevertrags des Kindes … am … November 2013, der zur Erhöhung der Buchungszeit am … April 2014 geführt hat, waren der Anstellungsschlüssel und damit die Fördervoraussetzungen nach § 17 Abs. 1 und 2 AVBayKiBiG (objektiv) nicht erfüllt.
In der mündlichen Verhandlung am 23. Juni 2016 stellte die Klagepartei unstreitig, dass am … November 2013 der Anstellungsschlüssel um 2,9 Stunden nicht eingehalten wurde (Niederschrift über die öffentliche Sitzung am 23. Juni 2016, S. 3; Bl. 46 BA).
Abgesehen davon, dass das Gericht die klägerische Auffassung nicht teilt, dass bei der Bemessung des Anstellungs- und Qualifizierungsschlüssels für Frau … 50 Arbeitsstunden pro Woche zugrunde zu legen seien (s.o. 2.1.1.a)), wäre selbst bei den durch den Träger im KiBiG.web eingetragenen 50 Wochenarbeitsstunden der Mitgesellschafterin der förderrelevante Mindestanstellungsschlüssel am … November 2013 um 0,9 Stunden überschritten gewesen.
Insoweit kommt es allein auf die objektive Nichterfüllung des Anstellungsschlüssels zum Zeitpunkt des Abschlusses des Aufnahmevertrags des Kindes (…) am … November 2013 an. Eine subjektive Kenntnis des Trägers ist in diesem Zusammenhang nicht von Belang.
Ungeachtet dessen ist davon auszugehen, dass die Überschreitung des Mindestanstellungsschlüssels am 14. November 2013 für die Klägerin bei ordnungsgemäßer Eintragung der erforderlichen Daten in KiBiG.web auch erkennbar war. Gegebenenfalls vorgenommene Fehleintragungen lägen in dem Verantwortungsbereich des Trägers. Nach der Auskunft des für KiBiG.web zuständigen Sachbearbeiters (Schriftsatz der Landeshauptstadt München vom 30. August 2016 im Parallelverfahren M 17 K 15.4533) waren sämtliche Anzeigen im November 2013 korrekt. Insbesondere wurden Änderungen am Online Programm KiBiG.web erst im März 2015 vorgenommen. Der im Fall relevante Zeitpunkt im November 2013 war nicht von der Änderung im System betroffen. Auf die Anzeige des Förderstatus am Ende einer jeden Monatsanzeige in der QS-Datei kommt es hingegen nicht an, da allein auf den Tag der vertraglichen Verpflichtung der Neuaufnahme des Kindes abzustellen ist (s.o. 2.1.1. c) aa)).
Auch im Rahmen des § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG führt der Hinweis der Klagepartei auf den 204. Newsletter des StMAS als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift (s.o. 2.1.1.b)) nicht zu einem Anspruch auf Bewilligung weiterer Fördermittel für die Monate April bis August 2014. Nach den Newslettern des StMAS wären die Fördervoraussetzungen nach § 17 Abs. 1 und 2 AVBayKiBiG zum Zeitpunkt der vertraglichen Verpflichtung zur Neuaufnahme eines Kindes (hier: … November 2013) noch erfüllt, wenn zu diesem Zeitpunkt die sichere Erwartung bestehen würde, dass bei tatsächlicher Aufnahme des Kindes (hier: … April 2014) zusätzlich Personal bereitstünde. Dies wäre trotz Überschreitung des Mindestanstellungsschlüssels zum … November 2013 nur dann der Fall, wenn die Klägerin zuvor bereits einen Arbeitsvertrag mit pädagogischem Personal abgeschlossen hätte, das zwischen der vertraglichen Verpflichtung zur Neuaufnahme (… November 2013) und der tatsächlichen Aufnahme des Kindes … April 2014) seine Tätigkeit begonnen hätte. Dass derartige Arbeitsverträge vor dem … November 2013 nicht geschlossen waren, lässt sich der Übersicht über die Mitarbeiter der Klagepartei und deren Arbeitsverträge (vgl. Bl. 57 BA) entnehmen. Vorgespräche zu Personaleinstellungen genügen insofern nicht.
Damit hätte die Klagepartei aufgrund der am … November 2013 herrschenden Personalknappheit durchaus damit rechnen müssen, dass sich die Überschreitung des Anstellungsschlüssels am Tag des Vertragsabschlusses von 2,9 Stunden, weiter erhöhen wird. Der Träger hätte die Aufnahme des Kindes ablehnen oder den Vertrag gegebenenfalls unter Vorbehalt der Einhaltung der gesetzlichen Mindestanstellungsschlüssel schließen müssen, um die Überschreitung zu vermeiden. Sobald der Klägerin wieder ausreichend Personal zur Verfügung gestanden wäre, hätte sie das Kind aufnehmen können. Das Interesse der Eltern, einen Betreuungsplatz zu erhalten sowie die Vertragserfüllung der Klägerin, wäre dem Interesse an der Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und dem Kindeswohl der bereits betreuten Kinder unterzuordnen gewesen. Eine entsprechend knappe Kalkulation der personellen Ressourcen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses liegt damit in der Sphäre des Trägers und geht zu seinen Lasten, sollte sich das Risiko der förderschädlichen Überschreitung des Anstellungsschlüssels zum Zeitpunkt der tatsächlichen Aufnahme des Kindes tatsächlich verwirklichen.
2.1.2. § 28 Abs. 2 AVBayKiBiG in der Fassung vom 17. November 2014 (GVBl. S. 505), steht dem nicht entgegen, da demnach lediglich die §§ 17 Abs. 4 Sätze 3 und 4 und Abs. 5 Sätze 1 und 2 AVBayKiBiG vom 1. September 2013 bis 31. Dezember 2016 nicht anzuwenden sind. Die Förderkürzung aufgrund Art. 19 Nr. 10 BayKiBiG i. V. m. § 17 Abs. 1 und 2, § 26 AVBayKiBiG bleibt davon unberührt. Wenn der Träger damit in Kenntnis einer nach Maßgabe des § 17 Abs. 1 und 2 AVBayKiBiG unzureichenden Personalausstattung höhere Buchungen zulässt oder weitere Kinder aufnimmt, ohne rechtzeitig für einen entsprechenden personellen Ausgleich zu sorgen, entfällt die Förderung (nach wie vor) nach Maßgabe des § 26 Abs. 1 Satz 1 AVBayKiBiG (Verordnungsentwurf des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Soziales, Familie und Integration zur Vierten Verordnung zur Änderung der AVBayKiBiG, Stand 15.10.2014, S. 6).
2.1.3. Auf einen Härtefall im Sinne des § 17 Abs. 6 AVBayKiBiG kann sich die Klägerin nicht berufen. In Härtefällen kann auf Antrag des Trägers der Einrichtung (§ 24 AVBayKiBiG) mit Zustimmung des Staatsministeriums von einer teilweisen Förderkürzung abgesehen und in Höhe von bis zu 96 v. H. der kindbezogenen Förderung im jeweiligen Bewilligungszeitraum (Art. 21 Abs. 2, Art. 26 Abs. 1 Satz 3 BayKiBiG) ausbezahlt werden. Ein Härtefall liegt dann vor, wenn das Fehlen der Fördervoraussetzungen nach § 17 Abs. 1 und 2 AVBayKiBiG auf Fehlzeiten des Personals im Sinn von § 17 Abs. 4 AVBayKiBiG zurückzuführen ist, auf die der Träger keinen Einfluss hatte oder nehmen konnte. Das Vorhalten einer hinreichenden Personalreserve, um auf kurzfristige Fehlzeiten reagieren zu können, ist dabei dem Verantwortungsbereich des Trägers zuzuordnen. Die Umstände, die zur Anwendung von § 16 Abs. 1 Satz 3 sowie § 17 Abs. 5 Sätze 1 und 3 AVBayKiBiG führen, können einen Härtefall nicht begründen.
Ein derartiger Härtefall liegt hier jedoch nicht vor, da – wie dargestellt – das Fehlen der Fördervoraussetzungen nach § 17 Abs. 1 und 2 AVBayKiBiG nicht auf Fehlzeiten des Personals zurückzuführen ist, sondern auf die Erhöhung der gewichteten Buchungsstunden durch Aufnahme des neuen Kindes …
Die Endabrechnung wurde daher rechtmäßig auf (nunmehr) 5.869,47 EUR festgesetzt, d. h. zu Recht ein Abzug in Höhe von 6.357,53 EUR für die Überschreitung des Anstellungsschlüssels bzw. Unterschreitung des Qualifizierungsschlüssels vom April 2014 bis August 2014 vorgenommen.
2.2. Da die Förderung in rechtmäßiger Weise für die Monate April bis August 2014 gekürzt wurde (s.o. 2.1.), hat die Klägerin zu hohe Abschlagszahlungen erhalten. Demnach ist die Rückforderung für den Bewilligungszeitraum 2013/2014 in rechtlich nicht zu beanstandender Weise auf 6.357,53 EUR festgesetzt worden.
In dem Bescheid vom 24. September 2013 (Bl. 2 BA), mit dem die Abschlagszahlungen bewilligt worden waren, war darauf hingewiesen worden, dass die endgültige Höhe der kindbezogenen Betriebskostenförderung im Rahmen der Endabrechnung festgesetzt wird, und dass die Bewilligung des Abschlags nicht mit der Feststellung verbunden ist, dass alle Fördervoraussetzungen nach dem BayKiBiG erfüllt sind. Bei dieser Gewährung von Abschlagszahlungen handelte es sich somit um einen sogenannten vorläufigen Verwaltungsakt, weil dieser seinem Inhalt nach dahingehend eingeschränkt war, dass er gegenstandslos wird, sobald die endgültige Entscheidung ergeht (vgl. BayVGH, B. v. 2.6.2014 – 12 ZB 14.752 – UA Rn. 18; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl. 2014, § 36 Rn. 8f., 20). Da die Gewährung der – zu hohen – Abschlagszahlung mit der – niedrigeren – Endabrechnung weggefallen ist, war ein ausdrücklicher Aufhebungsbescheid nicht erforderlich (vgl. BayVGH, B. v. 2.6.2014 – 12 ZB 14.752 – UA Rn. 18).
Rechtsgrundlage für die Rückforderung der Überzahlung ist somit der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl. 2014, § 49a Rn. 4, 27ff.) bzw. Art. 49a Abs. 1 und 3 BayVwVfG in analoger Anwendung (vgl. BayVGH, B. v. 2.6.2014 – 12 ZB 14.752 – UA Rn. 20: offengelassen).
Die Voraussetzungen beider Rechtsgrundlagen sind hier erfüllt:
Die Überzahlung erfolgte durch Bescheid und damit im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses sowie rechtsgrundlos, da kein Anspruch auf Förderung für die Monate April bis August 2014 besteht (s.o. 2.1.).
Auf Entreicherung kann sich die Klägerin nicht berufen, da § 818 Abs. 3, § 819 BGB auf den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch nicht anwendbar sind bzw. eine analoge Anwendung von Art. 49a Abs. 2 BayVwVfG von vornherein ausscheidet (vgl. BayVGH, B. v. 2.6.2014 – 12 ZB 14.752 – UA Rn. 21 m. w. N.).
Auch Vertrauensschutz des Betroffenen steht der Rückforderung nicht entgegen, da es gerade im Wesen der Vorläufigkeit der Abschlagszahlungsgewährung steht, dass Vertrauen auf die Endgültigkeit der Regelung nicht entstehen kann (vgl. BayVGH, B. v. 2.6.2014 – 12 ZB 14.752 – UA Rn. 21 m. w. N.).
3. Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Das Verfahren ist gemäß § 188 Satz 2 VwGO gerichtskostenfrei.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.
Rechtsmittelbelehrung:
Nach §§ 124, 124 a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,
Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder
Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München
beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.
Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,
Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder
Postanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München
Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach
einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.
Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.
Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Rechtslehrern mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen.
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Beschluss:
Der Gegenstandswert wird auf EUR 4.192,49 festgesetzt(§ 52 Abs. 3 Gerichtskostengesetz -GKG-).
Gründe:
Die Klägerseite hat in der mündlichen Verhandlung am 23. Juni 2016 die Festsetzung des Gegenstandswertes beantragt. Da in dem Rechtsstreit Gerichtskosten nicht erhoben werden, war der Gegenstandswert durch Beschluss gemäß § 33 Abs. 1 RVG festzusetzen. Die Höhe des Gegenstandswertes richtet sich nach § 23 Abs. 1 Satz 1 RVG i. V. m. § 52 Abs. 3 GKG. Gemäß dem Klageantrag vom 23. Juni 2016 begehrt die Klagepartei die Endabrechnung entsprechend dem Antrag der Klägerin vom …… Februar 2015 in Höhe von 10.061,96 EUR zu bewilligen. Die Differenz zu dem mit Bescheid vom 28. September 2015 festgesetzten Endbetrag der Förderung in Höhe von 5.869,47 EUR beträgt mithin 4.192,49 EUR.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes EUR 200,– übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Beschlusses beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,
Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder
Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München
einzulegen.
Der Beschwerdeschrift eines Beteiligten sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.
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