IT- und Medienrecht

Aktenzeichen  29 U 95/18

Leitsatz

Zur Ersatzfähigkeit außergerichtlicher Beitreibungskosten.

Verfahrensgang

12 O 5064/17 2017-12-07 Urt LGMUENCHENI LG München I

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 7. Dezember 2017 wird zurückgewiesen.
II. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
IV. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Gründe

I.
Der Kläger ist der in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragene Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände – Verbraucherzentrale Bundesverband e.V.
Die zum Konzern der Stadtwerke München, dem kommunalen Versorgungs- und Dienstleistungsunternehmen der Landeshauptstadt München, gehörende Beklagte versorgt Letztverbraucher sowohl gemäß § 36 EnWG als Grundversorgungskunden mit Gas als auch gemäß § 41 EnWG außerhalb der Grundversorgung als Normsonderkunden. Dabei verwendet sie als Allgemeine Geschäftsbedingungen gegenüber Grundversorgungskunden das Klauselwerk Ergänzende Bedingungen der SWM Versorgungs GmbH (SWM) für die grund- und Ersatzversorgung von Haushaltskunden mit Gas aus dem Niederdrucknetz (Anlage zur GasGVV) (Anl. B 1; im Folgenden: Ergänzende Bedingungen) und gegenüber Normsonderkunden das Klauselwerk Allgemeine Vertragsbedingungen für die Lieferung von Erdgas (Anl. K 2; im Folgenden: Allgemeine Bedingungen). Sowohl Grundversorgungs- als auch Normsonderkunden gegenüber verwendet die Beklagte ihr Preisblatt M-Erdgas Allgemeine Preise SWM Versorgungs GmbH (Anl. K 1; im Folgenden: Preisblatt).
Ziffer 2.10 der Ergänzenden Bedingungen und Ziffer 6.8 der Allgemeinen Bedingungen enthalten übereinstimmend folgende Regelung:
„Bei Zahlungsverzug des Kunden können die SWM, wenn sie erneut zur Zahlung auffordern oder den Betrag durch einen Beauftragten einziehen lassen, die dadurch entstandenen Kosten für strukturell vergleichbare Fälle pauschal berechnen; die pauschale Berechnung muss einfach nachvollziehbar sein. Die Pauschale darf die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Kosten nicht übersteigen. Auf Verlangen des Kunden ist die Berechnungsgrundlage nachzuweisen. Der Nachweis geringerer Kosten ist dem Kunden gestattet.“
Das Preisblatt enthält unter anderem folgende Regelung:
„3.2 PREISE BEI ZAHLUNGSVERZUG
(je Vorgang)“
Zahlungseinziehung durch einen Beauftragten
(Inkassokosten; umsatzsteuerfrei) 4 34,15 Euro
…
HILFE ZUR PREISDARSTELLUNG
…
4 Dem Kunden ist der Nachweis geringerer Kosten gestattet.
Die Einschaltung eines Beauftragten mit der Zahlungseinziehung erfolgt nicht durch die Beklagte selbst. Diese beauftragt vielmehr interne Dienstleister, nämlich die SWM Kundenservice GmbH, die ihrerseits die SWM Services GmbH beauftragt; diese vergibt die Aufträge an externe Dienstleister.
Durchschnittlich fallen bei der SWM Services GmbH auf einen Verzugsvorgang Kosten in Höhe von 56,03 € an, nämlich 17,23 € für den externen Dienstleister, 0,22 € Materialkosten, 13,08 € für Servicedienstleistungen und 25,50 € IT-Kosten. Die Servicedienstleistungen werden bei der Durchführung einer Qualitätssicherung der vor Ort bei den Kunden auftretenden Mitarbeiter des externen Dienstleisters sowie bei der Planung der Touren, die der externe Dienstleister abfährt, erbracht. Die IT-Kosten setzen sich aus Kosten für IT-Systeme, MDE-Lizenzen und -Geräte, die Bereitstellung von Telefon und Computer sowie eigene Mitarbeiter zusammen. Die IT-Systemkosten in Höhe von 13,79 € ergeben sich aus dem Zeitanteil, zu dem von der SWM Services GmbH auch anderweitig eingesetzte IT-Systeme für die Bearbeitung von Inkassovorgängen verwendet werden, nämlich für den Zugriff des externen Dienstleisters auf das Vertragskonto des jeweiligen Schuldners in Echtzeit. Dem externen Dienstleister werden Geräte zur mobilen Datenerfassung (MDE) überlassen, mittels derer er über anstehende Inkassovorgänge informiert wird, so dass er diese effizient abarbeiten sowie die Arbeitsschritte dokumentieren und verwalten kann; für die entsprechenden Lizenzen und die Wartung der Geräte fielen 2016 5,33 € pro Inkassovorgang an. Die SWM Services GmbH stellt den mit der Inkassotätigkeit befassten Personen Telefon- und Computerarbeitsplätze bereit; dafür entstanden 2016 Kosten in Höhe von 2,72 € je Inkassovorgang. Für den First-Level-Support der eingesetzten IT-Systeme, den mit dem Inkassoprozess zusammenhängenden Posteinlauf, die Erstellung von Auswertungen und die Durchführung von Fachtests setzt die SWM Services GmbH eigene Mitarbeiter ein, wofür ihr 2016 Kosten in Höhe von 3,66 € je Inkassovorgang erwuchsen.
Der Kläger sieht die Klausel 3.2 des Preisblatts als unwirksam an, weil sie gegen § 309 Nr. 5 Buchst. a) BGB verstoße. Nach erfolgloser Abmahnung hat er mit seiner am 8. Mai 2017 zugestellten Klage, der die Beklagte entgegengetreten ist, Ansprüche auf Unterlassung und Ersatz seiner pauschalierten Abmahnkosten geltend gemacht.
Mit Urteil vom 7. Dezember 2018, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen aus dem ersten Rechtszug und beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils zu verurteilen,
I. es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollstrecken an den Geschäftsführern, zu unterlassen,
in Bezug auf Erdgaslieferungsverträge, die mit Verbrauchern geschlossen werden, die nachfolgende oder eine inhaltsgleiche Bestimmung als Allgemeine Geschäftsbedingung einzubeziehen sowie sich auf die Bestimmung bei der Abwicklung derartiger Verträge zu berufen:
3.2 Preise bei Zahlungsverzug
(je Vorgang)
Zahlungseinziehung durch einen Beauftragten
(Inkassokosten; umsatzsteuerfrei) 34,15 Euro
II. an den Kläger 214,20 € nebst Zinsen hieraus seit Klageerhebung in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.
Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18. Oktober 2018 Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung gemäß § 1 UKlaG und Abmahnkostenersatz gemäß § 5 UKlaG i. V. m. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG bestehen nicht, weil die beanstandete Klausel nicht unwirksam ist.
1. Zutreffend und im Berufungsverfahren von der Beklagten nicht mehr in Frage gestellt ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die beanstandete Klausel gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB kontrollfähig ist.
Deren Kontrollfähigkeit ist auch nicht durch § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB ausgeschlossen (vgl. Senat, Urt. v. 28. Juli 2011 – 29 U 634/11, juris, dort Rn. 48 ff.).
2. Die beanstandete Klausel ist nicht gemäß § 309 Nr. 5 Buchst. a) BGB unwirksam.
a) Nach dieser Vorschrift ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz unwirksam, wenn die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden übersteigt.
b) Die beanstandete Klausel betrifft die Vereinbarung eines Pauschalbetrags von 34,15 € entgegen der Auffassung des Klägers und des Landgerichts ausschließlich für den Fall, dass bei Zahlungsverzug die Zahlungseinziehung durch einen Beauftragten in einer Weise betrieben wird, die über das bloße Versenden von Zahlungsaufforderungen hinausgeht, und nicht auch für die Fälle, in denen nach Verzugsbegründung dem Kunden der Beklagten lediglich eine (weitere) Zahlungsaufforderung zugesandt wird.
aa) Der Inhalt einer Allgemeinen Geschäftsbedingung ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei ist ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel zu fragen. Sie ist so auszulegen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird. Sind mehrere Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar, kommt die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung. Danach ist die scheinbar kundenfeindlichste Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste, da sie häufig erst die Inhaltskontrolle eröffnet bzw. zu einer unangemessenen Benachteiligung und damit zur Unwirksamkeit führt. Außer Betracht zu bleiben haben dabei solche Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Erwägung zu ziehen sind (st. Rspr., vgl. BGH NJW 2018, 2950 Rn. 37 m. w. N.).
bb) Danach ist die beanstandete Klausel dahin auszulegen, dass sie bloße Zahlungsaufforderungen durch einen Beauftragten nicht erfasst.
Sie bezieht sich als Festsetzung des zu leistenden Betrags auf die Regelungen in Ziffer 2.10 der Ergänzenden Bedingungen und Ziffer 6.8 der Allgemeinen Bedingungen, unter welchen Voraussetzungen diese Leistungspflicht dem Grunde nach entsteht. In diesen Regelungen wird zwischen der bloßen erneuten Zahlungsaufforderung einerseits und der Zahlungseinziehung (durch einen Beauftragten) andererseits unterschieden. Aus dieser im Streitfall vorgenommenen Unterscheidung ist dem verständigen und redlichen Vertragspartner der Beklagten ersichtlich, dass die beanstandete Klausel nicht jede Handlung eines Beauftragten bei Zahlungsverzug erfasst, sondern nur solche, die über eine erneute Zahlungsaufforderung hinausgehen. Die vom Kläger und vom Landgericht vertretene Auslegung, die Klausel erfasse auch das bloße Versenden von Zahlungsaufforderungen durch einen Beauftragten, weil der allgemeine Begriff der Inkassotätigkeit regelmäßig auch solche Tätigkeiten beinhalte, lässt die konkrete Ausgestaltung der Klauselwerke außer Acht; sie ist deshalb fernliegend und nicht ernstlich in Erwägung zu ziehen.
c) Die in der Klausel vorgesehene Pauschale übersteigt nicht den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden.
aa) Die Klausel erfasst keine Positionen, die keinen ersetzbaren Schaden darstellten (vgl. dazu Grüneberg in: Palandt, BGB, 78. Aufl. 2019, § 309 Rz. 26).
(1) Zwar hat ein Geschädigter seinen bei der Schadensermittlung und außergerichtlichen Abwicklung seines Schadensersatzanspruchs anfallenden Arbeits- und Zeitaufwand, auch wenn er die Tätigkeiten extern erledigen lässt, bei einer am Schutzzweck der Haftungsnorm sowie an Verantwortungsbereichen und Praktikabilität orientierten Wertung selbst zu tragen, sofern der im Einzelfall erforderliche Aufwand die im Rahmen des Üblichen typischerweise zu erbringende Mühewaltung nicht überschreitet (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 2016 – VIII ZR 239/15, juris, Rn. 7 m. w. N.). Allerdings kann die Tätigkeit eines Inkassounternehmens über die eigene Mühewaltung eines Gläubigers zur Durchsetzung seiner Forderung hinausgehen und grundsätzlich einen Anspruch auf Ersatz der dadurch angefallenen Kosten als Verzugsschadensersatz begründen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. September 2011 – 1 BvR 1012/11, juris, Rn. 16; Grüneberg in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 286 Rn. 46; Ernst in Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2019, § 286 Rn. 167; jeweils m. w. N.). Denn das seinerseits Erforderliche tut der Gläubiger dadurch, dass er den Schuldner in Verzug setzt; eine weitere Verzögerung der Erfüllung seiner Forderung muss er nicht hinnehmen. Vielmehr kann er seinem Erfüllungsverlangen durch Einschaltung Dritter Nachdruck verleihen (vgl. BGH NJW 2015, 3793 Rn. 9 zur Einschaltung eines Rechtsanwalts).
Im Streitfall werden mit der beanstandeten Klausel Kosten für Maßnahmen verlangt, die über die im Rahmen des Üblichen typischerweise vom Gläubiger zu erbringende Mühewaltung hinausgehen. Ob die bloße erneute Zahlungsaufforderung noch zu dieser Mühewaltung gehört, kann dahinstehen, weil jedenfalls darüber hinausgehende Beitreibungsmaßnahmen, deren Kosten allein Gegenstand der beanstandeten Klausel sind, nicht mehr dem Gläubiger selbst obliegen.
(2) Die beanstandete Pauschalierung übersteigt den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden ersatzfähigen Schaden nicht.
aaa) Die Beklagte kann die bei der SWM Services GmbH anfallenden Personalkosten sowohl für die Planung und Überwachung der Leistungen des externen Dienstleisters in Höhe von 13,08 € je Inkassofall als auch für die IT-Systemdienstleistungen in Höhe von 3,66 € je Inkassofall verlangen. Weder die Auslagerung dieser Kosten auf ein anderes Unternehmen noch die Zugehörigkeit jenes Unternehmens zum selben Konzern stehen der Ersatzfähigkeit dieser Kosten entgegen, denn die Beklagte könnte diese Kosten auch dann geltend machen, wenn sie bei ihr selbst angefallen wären.
Daraus, dass der Geschädigte eigene Arbeitsleistungen erbringt, darf nicht geschlossen werden, dass ein geldwerter Aufwand nicht erforderlich war, wenn eigene Mühewaltung dem Geschädigten nicht zur Entlastung des Schädigers zuzumuten war. Anderes kann auch nicht gelten, soweit der Geschädigte dem Schaden im eigenen Betrieb unter Einsatz von ohnehin besoldeten Arbeitskräften begegnet. Auch dann gehören zu den erforderlichen Kosten nicht nur der bare Aufwand (für Material usw.), sondern auch der Verkehrswert der eingesetzten Arbeitskraft ohne Rücksicht darauf, ob insoweit ein Lohnmehraufwand oder ein Entgang anderweiten Verdienstes tatsächlich eingetreten sind (vgl. BGH NJW 1980, 1518 [juris Rn. 19 f.]; vgl. auch BGH NJW 2009, 1066 Rn. 19).
Danach könnte die Beklagte bei ihr selbst nach Verzugseintritt anfallende Personalkosten verlangen, die der Forderungsbeitreibung dienen. Die Verlagerung dieser Kosten auf ein konzernverbundenes Unternehmen begegnet deshalb keinen Bedenken, ohne dass es darauf ankäme, ob derartige Verlagerungen regelmäßig zur Erstattungsfähigkeit führen (kritisch zum sogenannten Konzerninkasso Jäckle VuR 2016, 60 ff.; dagegen Kleine-Cosack AnwBl. 2016, 802 [803 ff.]). Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof in anderem Zusammenhang Kosten für Mitarbeiter eines fremden Unternehmens in vollem Umfang für berücksichtigungsfähig erachtet, obwohl dieses zum Konzern der dortigen Beklagten gehörte (vgl. BGH GRUR-RR 2017, 185 – Derrick Rn. 14).
bbb) Nicht nur die Kosten für den externen Dienstleister, sondern auch die jeweils durch die Nichtzahlung des Kunden verursachten Kosten für den IT-Einsatz und für Material sind als Verzugsschaden zu ersetzen. Denn diese Kosten fallen bei der Beklagten tatsächlich inkassofallbezogen an, wenn jeweils die SWM Services GmbH mit der Beitreibung beauftragt wird.
bb) Nicht ersatzfähig sind Beitreibungskosten dann, wenn die Bemühungen um die Forderungseinziehung erkennbar nutzlos sind, weil der Schuldner zahlungsunfähig oder – im Streitfall auch unter Berücksichtigung der drohenden Unterbrechung der Gasversorgung – zahlungsunwillig ist; in einem solchen Fall verstieße die Einschaltung eines Dritten mit der Forderungseinziehung gegen die Schadensminderungspflicht des Gläubigers.
Diese Fallgestaltung steht der Wirksamkeit der beanstandeten Klausel allerdings nicht entgegen, weil sie nicht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge i. S. d. § 309 Nr. 5 Buchst. a) BGB entspricht. Dem Vertragspartner der Beklagten steht es in einem solchen Fall gemäß Fußnote 4 der Ziffer 3.32 des Preisblatts in Verbindung mit Ziffer 2.10 der Ergänzenden Bedingungen oder Ziffer 6.8 der Allgemeinen Bedingungen offen, sich darauf zu berufen, dass der Schaden geringer sei, nämlich die Inkassokosten nicht ersatzfähig seien.
III.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision zum Bundesgerichtshof ist zuzulassen. Die Frage, inwieweit einem Gläubiger Forderungsbeitreibungsmaßnahmen mit der Folge zugemutet werden können, dass entsprechende Kosten vom Schuldner nicht zu ersetzen sind, ist für eine Vielzahl von Fällen von Bedeutung.