Europarecht

Aktenzeichen  W 8 K 17.1467

Leitsatz

1. § 9 Abs. 2 S. 2 GesVSV begründet ein subjektiv-öffentliches Recht. (Rn. 33) (redaktioneller Leitsatz)
2. Die Regelungen des Art. 5a GDVG und § 9 GesVSB sind verfassungsgemäß. (Rn. 51) (redaktioneller Leitsatz)
3. Bei der Bestimmung der Zuständigkeit der Kontrollbehörde für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen darf auf ein fiktives Gebiet abgestellt werden. (Rn. 61) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Gründe

Die Klage ist unzulässig und wäre auch unbegründet.
1. Die Klage ist unzulässig. Zwar ist bezüglich des Bescheids vom 17. November 2017 eine Klagebefugnis der Klägerin gegeben, jedoch ist die Klage verfristet und eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand war wegen Verschuldens nicht zu gewähren.
1.1 Die Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO ist gegeben.
Nach § 42 Abs. 2 Alt. 1 VwGO ist, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Nach der herrschenden Möglichkeitstheorie genügt hierfür die Möglichkeit, dass die von der Klägerin behauptete Rechtsverletzung durch den Verwaltungsakt besteht (Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 42 Rn. 66).
Die Klagebefugnis ist gegeben, da § 9 Abs. 2 Satz 2 GesVSV ein subjektiv-öffentliches Recht begründet und die Klägerin möglicherweise durch die Feststellung der Zuständigkeit der KBLV in ihrem subjektiv-öffentlichem Recht verletzt ist.
§ 9 Abs. 2 Satz 2 GesVSV begründet ein subjektiv-öffentliches Recht, da er eine sogenannte Schutznorm ist. Eine Schutznorm liegt vor, wenn der in Frage stehende Rechtssatz ausschließlich oder doch jedenfalls neben dem mit ihm verfolgten allgemeinen Interesse zumindest auch dem Schutz von Individualinteressen zu dienen bestimmt ist. Ob ein Rechtssatz des objektiven Rechts im Sinne der Schutznormtheorie dem Schutz von Individualinteressen dient oder nicht, ist daher letztlich eine Frage der Auslegung, die unter Berücksichtigung der gesamten Rechtsordnung und der in dieser wirksamen Schutz- und Zweckbestimmungen mit den üblichen juristischen Methoden der Auslegung und der Ausfüllung von Lücken im Recht zu beantworten ist (Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 42 Rn. 83).
Der Schutznormcharakter des § 9 Abs. 2 Satz 2 GesVSV ergibt sich bereits aus dem dort ausdrücklich normierten Antragsrecht des Betriebsinhabers auf bescheidsmäßige Feststellung der Zuständigkeit durch die Kontrollbehörde. Durch die Einräumung eines solchen Antragsrechts des Betriebsinhabers neben und zusätzlich zu einer Feststellung von Amts wegen bringt der Verordnungsgeber selbst zum Ausdruck, dass der die sachliche Zuständigkeit feststellende Verwaltungsakt nicht nur alleine der Rechtssicherheit der Allgemeinheit dienen soll, sondern auch der Betriebsinhaber ein subjektives Recht hat, seine Gründe vorzubringen, um das Bestehen bzw. Fortbestehen der sachlichen Zuständigkeit überprüfen zu lassen und eine bescheidsmäßige Feststellung herbeizuführen. Räumt der Verordnungsgeber dem Betriebsinhaber hinsichtlich der Feststellung der Zuständigkeit ein solches subjektives Antragsrecht ein, so muss diesem nach Sinn und Zweck dieser Regelung auch die gerichtliche Überprüfung der entsprechenden Entscheidung der Kontrollbehörde zugänglich sein, zumal § 9 Abs. 2 Satz 1 GesVSV a.E. ausdrücklich eine bestandskräftige Feststellung durch Verwaltungsakt verlangt.
Zieht man zudem die Systematik der gesamten Rechtsordnung in Bezug auf die sachliche Zuständigkeit heran, ergibt sich daraus, dass mit der Vorschrift des § 9 Abs. 2 Satz 2 GesVSV ein Sonderfall geschaffen wurde. Denn im Regelfall ergibt sich die sachliche Zuständigkeit aus den gesetzlichen Regelungen selbst, ohne dass es hierfür eines bestandskräftigen feststellenden Verwaltungsaktes bedarf. Die Überprüfung der sachlichen Zuständigkeit einer Behörde erfolgt grundsätzlich inzident bei dem Erlass eines Verwaltungsaktes, der in der Sache eine Regelung trifft. Von dieser grundsätzlichen systematischen Handhabung ist der Verordnungsgeber im Fall des § 9 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 GesVSV bewusst abgewichen. Die Kontrollbehörde wird nach § 9 Abs. 2 Satz 1 GesVSV erst zuständig in dem Moment, in dem der die Zuständigkeit feststellende Verwaltungsakt bestandskräftig wird. Hätte der Verordnungsgeber gewollt, dass die sachliche Zuständigkeit in diesem Sonderfall gerichtlich mangels Klagebefugnis nicht selbstständig und dafür nur inzident in einem Verwaltungsakt unter dem Prüfungspunkt formelle Rechtmäßigkeit nachprüfbar ist, dann hätte der Verordnungsgeber den Übergang der sachlichen Zuständigkeit durch die Norm selbst eintreten lassen und nicht erst durch einen bestandskräftigen Verwaltungsakt. Überdies wäre auch bei der Unterstellung, dass keine Klagebefugnis gegeben ist mangels subjektiven Rechts, die Voraussetzung der Bestandskraft gänzlich überflüssig, da dann quasi faktisch die Bestandskraft denknotwendig immer im Moment des Erlasses des Verwaltungsaktes eintreten würde.
Ferner entspricht die Bejahung der Klagebefugnis dem besonderen Gewicht, das den Vorschriften zur sachlichen Zuständigkeit nach der gesetzlichen Regelung zukommt. So sind Verstöße gegen die sachliche Zuständigkeit von Art. 46 BayVwVfG nicht erfasst, so dass sie immer die Rechtswidrigkeit des betroffenen Verwaltungsakts begründen und zur Aufhebung im Rechtsbehelfsverfahren führen (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl. 2017, § 46 Rn. 23). Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs kann ein von einem Verwaltungsakt Betroffener die sachliche Unzuständigkeit der erlassenden Behörde jedenfalls dann, wenn der Rechtsmangel im Zeitpunkt der Entscheidung noch besteht, einschränkungslos rügen. Gerade bei rechtlich heiklen Fragen mag es im tatsächlichen Verlauf durchaus einen Unterschied machen, ob die Gemeinde oder das Landratsamt die Entscheidung trifft. Infolgedessen ist es sinnvoll, den Beteiligten grundsätzlich das Recht auf eine Entscheidung durch die „richtige“ Stelle einzuräumen (BayVGH, B.v. 13.8.1996 – 20 CS 96.2369 – juris).
Für eine Anfechtbarkeit spricht des Weiteren schon der äußere Schein des streitgegenständlichen Bescheids, der mit einer Rechtsbehelfsbelehrung:versehen ist.
1.2 Die Klage ist wegen Versäumung der einmonatigen Klagefrist unzulässig. Die Klage wurde nach Ablauf der Klagefrist erhoben. Eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand war nicht zu gewähren.
Die Klageerhebung am 20. Dezember 2017 war verfristet nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Laut Postzustellungsurkunde ging der Klägerin der Bescheid der Kontrollbehörde am Samstag, 18. November 2017, zu. Nach § 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 222 ZPO i.V.m. § 187 ff. BGB war am Montag, 18. Dezember 2017, Fristende und somit der Eingang der Klage am 20. Dezember 2017 verfristet.
Der klägerische Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand ist abzulehnen. Die Nichteinhaltung der Klagefrist war nicht unverschuldet.
Nach § 60 Abs. 1 VwGO ist auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren, wenn jemand ohne sein Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten. Verschulden im Sinne von § 60 Abs. 1 VwGO ist anzunehmen, wenn der Beteiligte diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die für einen gewissenhaften und seine Rechte und Pflichten sachgemäß wahrnehmenden Prozessführenden im Hinblick auf die Fristwahrung geboten ist und ihm nach den gesamten Umständen des konkreten Falles zuzumuten war. Das Verschulden eines Bevollmächtigten, insbesondere eines bevollmächtigten Rechtsanwalts, steht dabei gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO dem Verschulden der Partei gleich, gilt also als Verschulden des Vertretenen. Ein schuldhaftes Handeln von Hilfspersonen des bevollmächtigten Rechtsanwalts, insbesondere von Büropersonal, ist als solches dem bevollmächtigten Rechtsanwalt und damit auch der Partei nicht zurechenbar, da eine dem § 278 BGB entsprechende Vorschrift über die Haftung für das Verschulden von Erfüllungsgehilfen im Prozessrecht fehlt. Allerdings können Fehler von Hilfspersonen auf eine in der eigenen Verantwortungssphäre des bevollmächtigten Rechtsanwalts liegende Ursache zurückzuführen sein, im Hinblick auf die diesen unter dem Gesichtspunkt des sogenannten Organisationsverschuldens ein eigener Schuldvorwurf treffen kann (BayVGH B.v. 16.10.2012 – 4 B 11.2325 – juris Rn. 10).
Auf ein Verschulden des Klägerbevollmächtigten nach § 173 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO kommt es indes nicht an. Das Handeln des Klägerbevollmächtigten war nicht kausal für die Nicht-/Einhaltung der Klagefrist. Denn es wurde glaubhaft gemacht, dass der Klägerbevollmächtigte erst am 19. Dezember 2017 und daher nach Ablauf der Klagefrist kontaktiert wurde.
Jedoch liegt ein Verschulden der Sekretärin F. der Klägerin vor, indem sie den Zustellungsbriefumschlag trotz seiner auffälligen Färbung und dem eindeutigen Hinweis, dass der Briefumschlag bitte aufzubewahren ist, weggeworfen hat. Auch wenn dies versehentlich geschah, war dieses Handeln bereits fahrlässig und somit verschuldet. Dieses Verschulden kann aber der Klägerin nicht zugerechnet werden. Bei der Sekretärin handelt es sich weder um eine Bevollmächtigte, eine Vertreterin noch um ein Organ der Klägerin, sondern um eine Hilfsperson des Organs (Geschäftsführer L.) der Klägerin. Das Verschulden von Hilfspersonen eines Bevollmächtigten, Vertreters oder Organs, insbesondere Büropersonals, ist dem Bevollmächtigten, Vertreter oder Organ nicht zuzurechnen (Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 60 Rn. 21).
Allerdings hat der Geschäftsführer L. die Versäumung der Klagefrist zurechenbar verschuldet. Der Geschäftsführer L., dessen Verschulden der Klägerin als ihr Organ wie eigenes Verschulden zuzurechnen ist (Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 60 Rn. 20), hätte bei der im Verkehr zu beachtenden Sorgfalt nicht einfach ohne weitere eigene Nachprüfung eine Zustellung des Bescheids am 20. November 2018 annehmen und ohne eine eindeutige Feststellung des Zustellungsdatums bis zum letzten Tag der von ihm angenommenen Frist mit der Erhebung der Klage warten dürfen.
Der Geschäftsführer L. hätte sich nicht allein auf die Angabe seiner Sekretärin F. hinsichtlich des Zugangs des Bescheides verlassen dürfen, ohne zumindest eigene Überlegungen vorzunehmen. Wird ein behördliches Schreiben förmlich zugstellt, ist für jedermann, auch ohne Geschäftserfahrung, deutlich, dass mit der Zustellung fristgebundene eigene Entscheidungen verbunden sein können und auch zumeist sein werden. In der Konsequenz ist von dem Betroffenen eine genauere Nachprüfung des tatsächlichen Zugangs zu erwarten und er darf sich nicht einfach auf Angaben von Angestellten verlassen. Dies hat der Geschäftsführer L. jedoch getan, obwohl er vorliegend ohne weiteres hätte erkennen können, dass auch die Möglichkeit einer Zustellung am Tag nach Versand des Bescheids und dass auch die Möglichkeit einer Zustellung an einem Samstag bestand, insbesondere da nach eigenem Vortrag regulär niemand an einem Samstag im Betrieb ist und die Post entnimmt. Auch ist es einem Geschäftsführer, der seit längerer Zeit ein Unternehmen führt, bei den an ihn zustellenden Anforderungen zumutbar, dass er zumindest bei einem auf den 17. November 2017 datierten Bescheid, der mit dem Vermerk „Zustellungsurkunde“ versehen ist, eine Zustellung noch am nächsten Tag in Betracht zieht, auch wenn dies ein Samstag gewesen ist und sich nicht nur auf die Angaben seiner Sekretärin bezüglich des vermeintlichen Zugangs am darauffolgenden Montag verlässt. Er hätte bei möglichen Unsicherheiten wenigstens versuchen müssen, ein genaues Zustellungsdatum bei der Behörde in Erfahrung zu bringen.
Zudem kann der Geschäftsführer L. sich nicht darauf berufen, dass er wegen des Postauftrags mit einem Zugang des Bescheides an einem Samstag nicht rechnen musste. Der vorgelegte Postauftrag beschränkt sich auf Frachtsendungen und erfasst gerade keine Briefe (vgl. Anlage K3).
Grundsätzlich darf der Betroffene die Klagefrist auch uneingeschränkt bis zum letzten Moment ausnützen. Jedoch wenn – wie vorliegend – der Beginn der Frist anhand eines eindeutigen Zustellungsnachweises und somit auch das Ende der Frist nicht sicher bestimmt werden kann, ist dann hierauf basierend von dem Betroffenen zu fordern, dass er ohne Nachprüfung nicht einfach bis kurz vor dem vermeintlichen Fristende mit der Kontaktierung eines Rechtsanwalts oder/und der Erhebung der Klage wartet (vgl. BVerwG B.v. 31.1.2001 – 4 A 46/00 – juris Rn. 4).
Der klägerischen Annahme, dass die Vertreter des Beklagten selbst bei telefonischer Nachfrage, dem Gesellschafter der Klägerin keine Auskunft über das genaue Datum erteilt hätte, ist entgegenzuhalten, dass es sich hierbei um eine bloße Vermutung handelt und sich aus den eigenen Angaben der Klägerseite nicht ergibt, dass zumindest versucht worden war, bei der KBLV eine Anfrage bezüglich des Zustellungsdatums vorzunehmen. Allenfalls wäre der Sachverhalt anders zu bewerten, wenn die Klägerseite vorgetragen hätte, dass trotz mehrmaliger Anrufe niemand zu erreichen gewesen wäre und/oder dass bei einem Telefonat nach dem Zustellungsdatum gefragt worden wäre und eine Auskunft darüber seitens der Behörde tatsächlich nicht erteilt worden wäre. Zudem ergibt sich auch bereits aus dem klägerischen Vortrag, dass der involvierte Justiziar des Bayerischen Brauerverbands auch tatsächlich einen Behördenmitarbeiter erreichen konnte.
2. Überdies ist der Bescheid, ohne dass es hierfür noch entscheidungserheblich darauf ankäme, rechtmäßig, so dass die Klage selbst bei unterstellter Zulässigkeit unbegründet wäre.
2.1 Rechtsgrundlage für die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit der Kontrollbehörde ist § 9 Abs. 2 GesVSV i.V.m. Art. 5a GDVG. Das Gericht hat keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. VG Würzburg U.v. 30.7.2018 – W 8 K 17.1477). Die Klägerin hat dazu auch nichts Wesentliches vorgebracht.
So führt das Gericht im Urteil vom 30. Juli 2018 (W 8 K 17.1477) zur Verfassungsmäßigkeit von Art. 5a GDVG und § 9 GesVSV aus:
„Nach Überzeugung der Kammer bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit von Art. 5a GDVG und § 9 GesVSV.
Die Klägerin sieht in § 9 Abs. 2 GesVSV einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 BV, da komplexe Betriebe, die in kreisfreien Städten ansässig sind, nicht in die sachliche Zuständigkeit der Kontrollbehörde überführt werden, worin eine Ungleichbehandlung liege. Hierbei ist darauf hinzuweisen, dass die Regelung, dass bestimmte kreisfreie Gemeinden nicht in die Zuständigkeit der Kontrollbehörde überführt werden, nicht in § 9 Abs. 2 GesVSV erfolgt, sondern in der Ausnahmeregelung des – an sich für den vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblichen – § 9 Abs. 5 GesVSV. Unabhängig hiervon ist jedoch ein Grund für die Differenzierung zwischen komplexen Betrieben, die in bestimmten kreisfreien Städten ansässig sind, und den übrigen komplexen Betrieben gegeben. Die betroffenen kreisfreie Städte entsprechen denjenigen, denen bereits mit – dem inzwischen außer Kraft getretenen – § 5 AVFLM (Lebensmittel- und Futtermittelrecht-Ausführungsverordnung) die Veterinäraufgaben und die Aufgaben beim Vollzug des Futtermittelrechts übertragen wurden. Bei diesen kann aufgrund ihrer Größe von einer angemessenen Spezialisierung und der Ermöglichung von Maßnahmen zur Korruptionsbekämpfung (vgl. Bayerischer Oberster Rechnungshof, Gutachten zur Struktur und Organisation des amtlichen Veterinärwesens und der Lebensmittelüberwachung vom 12. Februar 2016, S. 60 ff.) und damit vom Vorliegen von für die Überwachung komplexer Betriebe erforderlicher spezieller Kenntnisse ausgegangen werden, so dass ein Übergang der Zuständigkeit auf die Kontrollbehörde nicht erforderlich ist. Im Übrigen ließe sich selbst bei der Annahme, dass die Ausnahme der in § 9 Abs. 5 GesVSV genannten kreisfreien Städte von der Zuständigkeitsregelung des § 9 Abs. 2 GesVSV einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz darstellt, jedenfalls nicht der Schluss daraus ziehen, dass dann der in § 9 Abs. 2 GesVSV grundsätzlich geregelte Zuständigkeitswechsel einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz darstellt (keine Gleichbehandlung im Unrecht).
Das Gericht sieht entgegen der Auffassung der Klägerin durch § 9 Abs. 2 GesVSV auch keinen Verstoß gegen Art. 12 GG bzw. Art. 101 BV. Fraglich ist angesichts der im Vergleich zu komplexen Betrieben in kreisfreien Gemeinden gleich bleibenden rechtlichen Vorgaben zu Umfang und Art der Überwachung schon das Vorliegen der erforderlichen berufsregelnden Tendenz. Mit dem Zuständigkeitsübergang ist zudem nicht automatisch auch eine höhere Kontrollfrequenz festgelegt worden und mögliche zusätzliche Fahrtkosten dürften verhältnismäßig gering ausfallen. Unabhängig hiervon wäre der Eingriff jedenfalls gerechtfertigt. Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit sind gerechtfertigt, wenn sie geeignet sind, einen legitimen Zweck zu erreichen und die berufliche Betätigung des Grundrechtsträgers nicht unverhältnismäßig einschränken. Die Überführung der Zuständigkeit für bestimmte Betriebe auf die Kontrollbehörde kann sich auf vernünftige Gründe des Allgemeinwohls stützen. Die Kontrollbehörde verfügt aufgrund ihrer Ausstattung und spezieller personeller Qualifikationen über besondere Sachkunde. Ihre Stellung als dem Landesamt nachgeordnete Behörde erlaubt in hohem Maße einen Wissenstransfer zwischen dem BayLGL und der Kontrollbehörde (Gesetzentwurf der Staatsregierung zur Reform der staatlichen Veterinärverwaltung und Lebensmittelüberwachung, LT-Drs. 17/16103, B 1., C). Zudem ist die Verhältnismäßigkeit des Zuständigkeitswechsels nicht zweifelhaft in Anbetracht dessen, dass mit dem Zuständigkeitswechsel nicht automatisch eine höhere Kontrollfrequenz verbunden ist und mögliche höhere Fahrtkosten mangels Erhöhung der Kontrollfrequenz infolge des Zuständigkeitswechsels verhältnismäßig gering ausfallen dürften.
Ein Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz, Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 3 Abs. 1 BV durch § 9 Abs. 2 GesVSV liegt entgegen der Behauptung der Klägerin nicht vor. Nach dem Bestimmtheitsgebot sind gesetzliche Tatbestände so zu fassen, dass die Betroffenen die Rechtslage erkennen und ihr Verhalten danach ausrichten können. Welche Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen sind, lässt sich indes nicht generell und abstrakt festlegen, sondern hängt nach ständiger Rechtsprechung auch von der Eigenart des Regelungsgegenstandes und dem Zweck der betroffenen Norm ab (BVerfG, B.v. 17.7.2003 – 2 BvL 1/99 – beck-online; vgl. BVerfGE 89, 69, 84). Generalklauseln und unbestimmte Begriffe sind nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn die Norm mit Hilfe der üblichen Auslegungsmethoden eine zuverlässige Grundlage für ihre Auslegung und Anwendung bietet oder sie eine gefestigte Rechtsprechung übernimmt und damit aus dieser Rechtsprechung hinreichende Bestimmtheit gewinnt. Norminterpretierende Verwaltungsvorschriften gewährleisten eine möglichst einheitliche Bestimmung und Anwendung und können dadurch mit dazu beitragen, dass unbestimmte Rechtsbegriffe dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot genügen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Verwaltungsgerichte nicht an norminterpretierende Verwaltungsrichtlinien gebunden sind (BVerwG, B.v. 1.12.2009 – 4 B 37/09 – juris). Vorliegend ist der Regelungsinhalt des § 9 Abs. 2 Satz 3 GesVSV jedenfalls durch Auslegungsmethoden bestimmbar. Zudem können die Vorgaben der Arbeitshilfe herangezogen werden. Die Veröffentlichung von Verwaltungsvorschriften als verwaltungsinterne Regelungen ist gesetzlich nicht vorgeschrieben (vgl. Veröffentlichungsbekanntmachung der Bayerischen Staatsregierung – VeröffBek vom 15. Dezember 2015, AllMBl. S. 541 Nr. 3.1).
Aus derselben Erwägung sieht das Gericht auch keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Normenklarheit und Normbestimmtheit gegeben. Es begegnet keinen Bedenken, wenn der Normgeber unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet, deren Inhalt nicht wie von der Klägerin „auf einen Blick“ erkennbar, sondern nach den gängigen Auslegungsmethoden und mit Hilfe der Arbeitshilfe bestimmbar ist. Auf die obigen Ausführungen wird insoweit verwiesen.
Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen zu § 9 Abs. 2 GesVSV ergeben sich auch hinsichtlich Art. 5a GDVG keine Anhaltspunkte für eine Verfassungswidrigkeit. Insbesondere ist Art. 5a GG mit Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 3 Abs. 1 BV vereinbar. Die Formulierung „insbesondere“ in Art. 5a GG weist lediglich auf ein Regelbeispiel hin, ohne dass dessen Nennung abschließend sein soll, und ist nicht zu beanstanden. Zudem hat der Gesetzgeber selbst in Art. 5a Abs. 1 Satz 3 GDVG Inhalt, Zweck und Ausmaß festgelegt, indem er vorgegeben hat, hinsichtlich welcher Betriebe die Kontrollbehörde Kontroll- und Vollzugsaufgaben der Veterinär- und Lebensmittelüberwachung erfüllt, und zwar „insbesondere hinsichtlich solcher Betriebe, deren Überwachung spezialisierte Fähigkeiten voraussetzt“. Dass die näheren Regelungen, insbesondere zu den betroffenen Betrieben, erst durch den Verordnungsgeber erfolgen, entspricht hierbei dem Willen des Gesetzgebers („nach Maßgabe gesonderter Vorschriften“).“
2.2 Der streitgegenständliche Bescheid vom 17. November 2017 ist formell rechtmäßig.
Ein durchgreifender Anhörungsmangel gem. Art. 28 BayVwVfG ist nicht gegeben. Zwar ist vorliegend eine Anhörung der Klägerin nach Art. 28 BayVwVfG seitens der Kontrollbehörde unterblieben, wobei offenbleiben kann, ob von einer Anhörung ermessensfehlerfrei nach Art. 28 Abs. 2 VwGO abgesehen werden konnte. Jedenfalls ist eine Heilung nach Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Art. 45 BayVwVfG durch Nachholung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingetreten (vgl. BVerwG, U.v. 12.4.2005 – 1 C 9/04 – BverwGE 123, 90 – juris Rn. 39; BayVGH, B.v. 7.10.2014 – 22 ZB 14.1062 – juris Rn. 9 f.).
2.3 Der Feststellungsbescheid vom 17. November 2017 ist auch materiell rechtmäßig.
Die Feststellung der Zuständigkeit der Kontrollbehörde erfolgt gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 GesVSV – wie vorliegend – von Amts wegen oder auf Antrag des Betriebsinhabers durch die Kontrollbehörde.
Nach Art. 5a Abs. 1 Satz 3 GDVG erfüllt die Kontrollbehörde nach Maßgabe gesonderter Vorschriften Kontroll- und Vollzugsaufgaben der Veterinär- und Lebensmittelüberwachung, insbesondere hinsichtlich solcher Betriebe, deren Überwachung spezialisierte Fähigkeiten voraussetzt. Gem. § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. m) GesVSV ist die Kontrollbehörde statt der Kreisverwaltungsbehörden zuständige Behörde für die Kontroll- und Vollzugsaufgaben der Veterinär- und Lebensmittelüberwachung in überregional tätigen Betrieben, die unter anderem der Betriebskategorie der Mälzereien angehören, sobald und solange ihre Zuständigkeit durch feststellenden Verwaltungsakt bestandskräftig festgestellt ist. Ein Betrieb ist überregional tätig, wenn er dafür ausgelegt ist, stetig ein Gebiet mit mindestens 1,5 Millionen Einwohnern direkt oder indirekt als wesentlicher Marktteilnehmer zu versorgen, § 9 Abs. 2 Satz 3 GesVSV.
Die Voraussetzungen für die Zuständigkeit der Kontrollbehörde für den Betrieb der Klägerin liegen vor.
Der Betrieb der Klägerin gehört der Betriebskategorie der Mälzereien an.
Nach Überzeugung des Gerichts ist auch die Überregionalität des Betriebs i.S.d. § 9 Abs. 2 Satz 3 GesVSV gegeben. Die Klägerin ist mit ihrer Produktion von unstreitig circa 10.000 Tonnen Malz im Jahr dafür ausgelegt, stetig ein Gebiet von 1,5 Millionen Einwohner als wesentlicher Marktteilnehmer zu versorgen (§ 9 Abs. 2 Satz 3 GesVSV).
Um zu bestimmen, ob ein Betrieb ein Gebiet von 1,5 Millionen Einwohner stetig versorgen kann, hat die KBLV mit der Berechnung von Referenzwerten für ein fiktives Gebiet von 1,5 Millionen Einwohnern ein sachgerechtes Kriterium angewandt.
Dass die KBLV auf ein fiktives Gebiet von 1,5 Millionen Einwohnern abstellt ist nicht zu beanstanden. Zunächst steht dieser Handhabung der Wortlaut der Vorschrift nicht entgegen. Dem Wortlaut ist nicht zu entnehmen, ob auf ein konkretes oder ein fiktives Gebiet abzustellen ist. Jedoch entspricht die Handhabung Sinn und Zweck des § 9 Abs. 2 GesVSV. Sinn und Zweck des § 9 Abs. 2 GesVSV ist es anhand der Voraussetzung der Überregionalität, Betriebe, die bestimmte Produkte mit einem hohen Verbreitungsgrad herstellen, in die Zuständigkeit der KBLV zu überführen. Denn gerade bei Produkten mit einem hohen Verbreitungsgrad wirken sich die Konsequenzen bei Verstößen gegen das Lebensmittelrecht auf enorm viele Personen aus und bergen alleine aufgrund des hohen Verbreitungsgrades ein höheres Gefährdungsrisiko. Im Rahmen der Überregionalität ist hierbei gerade nicht die dem Produkt immanente Gefahr entscheidend, sondern die einem hohen Verbreitungsgrad immanente Gefahr. Ebenso wenig ist hierfür relevant, ob das Produkt (fast) den ganzen Tagesbedarf eines Einwohners decken kann.
Dass gerade für die Überregionalität der hohe Verbreitungsgrad entscheidend ist, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 2 Satz 3 GesVSV. Denn entscheidendes Kriterium ist gerade, ob 1,5 Millionen Einwohner stetig versorgt werden können.
Aufgrund dieser Auslegung ist es ein sachgerechtes Kriterium anhand von Referenzwerten für ein fiktives Gebiet von 1,5 Millionen Einwohnern zu ermitteln, ob ein Betrieb mit seinem hergestellten Produkt einen hohen Verbreitungsgrad erreicht.
Der von der KBLV ermittelte Referenzwert für Malzprodukte ist im vorliegenden Fall für das Produkt Malz anzuwenden. Die Berechnung des Referenzwertes anhand des Bierkonsums, da Malz hauptsächlich im Betrieb der Klägerin für die Bierproduktion verkauft wird, ist nachvollziehbar ermittelt.
Als Referenzwert ist nicht, wie in der Begründung des Verwaltungsaktes, der Referenzwert für Getreide- und Getreideprodukten heranzuziehen, sondern der Referenzwert für Malzprodukte. Dass die KBLV den Referenzwert für Malz nachgeschoben hat, ist unschädlich. Denn es handelt sich um einen gebundenen Verwaltungsakt und dieser muss inhaltlich nur dem Gesetz entsprechen; eine sachlich unzutreffende Begründung macht einen solchen Verwaltungsakt nicht materiell rechtswidrig (Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 45 Rn. 46).
Die Berechnung des Referenzwertes für Malzprodukte ist nachvollziehbar und nicht zu bestanden. Aus der vorläufigen Arbeitshilfe zur Zuständigkeit der Kontrollbehörde für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen des Bayerischen Staatsministeriums für Umwelt und Verbraucherschutz (Stand: 5.12.2017), Seite 5, ergibt sich, dass für die Betriebsart Malzhersteller und das Produkt Malz die Berechnung der Malzproduktion auf Grundlage des Bierverbrauches erfolgt. Nach Angaben des deutschen Brauerbundes lag der Bierverbrauch pro Kopf pro Jahr bei 104 Liter. Für 1 hl Bier werden circa 16 kg Malz benötigt. Daraus folgt: Pro Person werden pro Jahr 16,6 kg Malz konsumiert. 1,5 Millionen Einwohner konsumieren (16,6 kg Malz x 1.500.000 : 365) = 68.219 kg pro Tag.
Auch die Klägerin hat in ihren eigenen Berechnungen in ihrem Schreiben vom 16. Januar 2018 ähnliche Ausgangswerte verwendet. Die Klägerin geht von einem durchschnittlichen Bierverbrauch in Deutschland von circa 106 Liter im Jahr und davon, dass man für die Herstellung von 100 Liter Bier 18 kg Malz benötigt, aus.
Der Einwand der Klägerseite – das Malz gehe als Zutat nur mit einem geringen Anteil am Endprodukt auf – überzeugt nicht, da gerade dadurch ein hoher Verbreitungsgrad des Malzes erreicht wird. Denn wenn auch eine das Endprodukt konsumierende Person nur eine kleine Menge Malz aufnimmt, so nimmt diese Person doch das Malz auf. Der Wortlaut der Vorschrift des § 9 Abs. 2 Satz 3 GesVSV stellt, wie bereits ausgeführt, gerade nicht darauf ab, ob ein Produkt den ganzen Tagesbedarf an Kalorien eines Menschen deckt, sondern allein ob er das Produkt unabhängig von der Menge zu sich nimmt.
Die weitere Voraussetzung der Überregionalität, dass der Betrieb ein wesentlicher Marktteilnehmer sein muss, liegt indes unabhängig davon, ob die Annahme der Klägerseite, die Beklagte habe unzulässiger Weise eine 5-Prozent-Regelung zur Bestimmung des wesentlichen Marktteilnehmers eingeführt, zutrifft, im vorliegenden Einzelfall vor. Die Klägerin ist wesentliche Marktteilnehmerin.
Der Begriff des wesentlichen Marktteilnehmers ist alleine in den konkreten Bezug zu der Versorgung von 1,5 Millionen Einwohner zu setzen. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut, der keine anderen Relationen, abgesehen von 1,5 Millionen Einwohnern benennt. Folglich ist der wesentliche Marktteilnehmer nicht im Vergleich zur bayern-, deutschland-, europa- oder weltweiten Versorgung von Einwohnern zu bestimmen, sondern allein anhand von 1,5 Millionen Einwohnern. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist es daher nicht entscheidend, dass sie im Vergleich zu den größten Mälzereien in Bayern oder gar in ganz Deutschland usw. eine erheblich geringere Menge produziert und nur ein inhabergeführter kleiner Handwerksbetrieb ist. Maßgeblich ist allein, ob die Klägerin aufgrund ihrer Produktionsmenge stetig als wesentliche Marktteilnehmerin 1,5 Millionen Einwohner versorgen kann und damit einen hohen Verbreitungsgrad erreicht. Die Klägerin ist mit ihrer Produktionsmenge gerade kein unwesentlicher oder unbedeutender Marktteilnehmer, der aus gesundheitlichen Verbraucherschutzerwägungen zu vernachlässigen wäre.
Die Mälzerei der Klägerin stellt jährlich circa 10.000 Tonnen Malz her. 10.000 Tonnen Malz pro Jahr entspricht 10.000.000 kg Malz pro Jahr. Für die Errechnung der Tagesbedarf ist diese Menge durch die Anzahl der Tage eines Jahres, nämlich 365, zu teilen. Dies ergibt dann eine Tagesproduktion von circa 27.397 kg Malz. Setzt man diese Tagesproduktion des klägerischen Betriebs in das Verhältnis zum errechneten Referenzwert von 68.219 kg pro Tag, ergibt sich, dass die Produktionsmenge des Betriebs ca. 40% des Referenzwertes erreicht. Dieser Anteil ist aus Verbraucherschutzgesichtspunkten durchaus relevant und nicht als unwesentlich einzustufen.
Da der Bescheid vom 17. November 2017 damit rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt, war die Klage abzuweisen.
3. Die Entscheidung über die Kosten ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.