Bankrecht

Aktenzeichen  23 U 2661/15

Leitsatz

1 Bei der Prüfung, ob bei einer Beteiligung an einer Fondsgesellschaft eine langfristige Bindung sittenwidrig ist, sind außer den schutzwürdigen Interessen der einzelnen Gesellschafter an absehbaren Lösungsmöglichkeiten auch die Struktur der Gesellschaft, Art und Ausmaß der für die Beteiligten aus dem Gesellschaftsvertrag folgenden Pflichten sowie das durch den Gesellschaftszweck begründete Interesse an möglichst langfristigem Bestand der Gesellschaft zu berücksichtigen. (redaktioneller Leitsatz)
2 Eine als Kapitalanlage konzipierte Gesellschaft setzt, insbesondere wenn das Anlagemodell auf Alterssicherung abzielt, notwendigerweise eine längere Laufzeit voraus, wobei ein nachvollziehbares Interesse daran besteht, Treugeber, die ihre Einlagezahlung nicht auf einmal, sondern ratenweise erbringen, langfristig zu binden.  (redaktioneller Leitsatz)
3 Einem Anleger, der ausdrücklich auf eine zur Altersvorsorge geeignete Kapitalanlage Wert legt, darf eine unternehmerische Beteiligung, die als solche das Risiko birgt, dass das eingesetzte Kapital zumindest zu einem Teil verloren geht, nicht empfohlen werden.  (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

29 O 21827/10 2015-06-15 Urt LGMUENCHENI LG München I

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts München I vom 15.06.2015, Az. 29 O 21827/10 dahingehend abgeändert, dass der Beklagte zu 2) verurteilt wird, an den Kläger 94.080 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten hieraus über dem Basiszinssatz seit 23.12.2010, Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungen des Klägers an der DSS V. AG & Co. P. KG unter den Vertragsnummern 41271C01, 41287C01, 41288C01, 41289C01, 41290C01, 41291C01 und 41292C01 sowie weitere 10.333,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten hieraus über dem Basiszinssatz seit 23.12.2010 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten tragen der Kläger und der Beklagte zu 2) je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) trägt der Kläger; die außergerichtlichen Kosten des Klägers trägt der Beklagte zu 2) zur Hälfte; im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

II. Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) keinen Anspruch auf Rückabwicklung der Verträge und auf Zahlung von Schadensersatz. Er hat auch keinen Anspruch auf Rechnungslegung über das Auseinandersetzungsguthaben und Zahlung des sich hieraus ergebenden Auseinandersetzungsguthabens.
1.1. Der Kläger ist aktivlegitimiert. Zwar wurden in den Beitrittserklärungen teilweise neben dem Namen des Klägers noch weitere Namen eingetragen. Diese wurden jedoch durchgestrichen. Die Beitrittserklärungen wurden zudem nur vom Kläger unterzeichnet. Auch die Annahme der Beitrittserklärungen erfolgte nur gegenüber dem Kläger, da die Zertifikate über den Beitritt nur auf den Kläger ausgestellt wurden.
1.2. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) keine Rückzahlungsansprüche gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 BGB, da die Beitrittsverträge nicht nichtig sind.
1.2.1. Eine Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB könnte zwar ggf. dazu führen, dass die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft keine Anwendung finden. Eine Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB liegt jedoch vorliegend nicht vor.
1.2.1.1. Allein der Umstand, dass eine Verpflichtung das Leistungsvermögen des Schuldners überfordert, reicht grundsätzlich für eine Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB nicht aus, da es grundsätzlich der Eigenverantwortlichkeit des Schuldners unterfällt, nur Verträge abzuschließen, die innerhalb seiner Leistungsfähigkeit liegen (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 138 Rdnr. 36). Eine Sittenwidrigkeit kann dann vorliegen, wenn eine krasse Überforderung besteht. Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass die Erbringung der Raten den Kläger krass überfordert. Dahingestellt bleiben kann, ob es sich – wie der Kläger meint – lediglich um eine Beteiligung handelt, die insgesamt zu betrachten ist oder ob die Beteiligungen einzeln zu prüfen sind, da auch hinsichtlich der Gesamtrate die Voraussetzungen nicht vorliegen. Unstreitig muss der Kläger für die Beteiligungen an der Beklagten zu 1) monatliche Raten in Höhe von insgesamt 1.470 € bezahlen. Hierbei handelt es sich – wie der Kläger vorgetragen hat – um den Maximalbetrag, den der Kläger monatlich ansparen kann. Unstreitig hat der Kläger vor Zeichnung der Beteiligung an der Beklagten zu 1) monatlich 1.330 € in Lebensversicherungen investiert (Anlage B 17). Die Zeugin Me. Ru. Li. hat bestätigt, dass es bei der Bezahlung der Lebensversicherungen keine Probleme gegeben habe. Allein der Umstand, dass der Kläger aufgrund der Beteiligungen an der Beklagten zu 1) und der damit einhergehenden Zahlungsverpflichtung keine Möglichkeit hat, anderweitiges Sparvermögen aufzubauen, stellt keine krasse Überforderung dar (s. 1.2.1.3.2).
1.2.1.2. Bei den Beteiligungen handelt sich auch nicht um sittenwidrige Knebelungsverträge. Nicht jede Einschränkung der wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit verstößt gegen § 138 BGB. Erforderlich ist vielmehr, dass die wirtschaftliche Freiheit des Klägers so sehr eingeschränkt wird, dass dieser seine freie Selbstbestimmung ganz oder im Wesentlichen einbüßt (Palandt-Ellenberger, a. a. O., § 138 Rdnr. 39; BGH, Urteil vom 07.01.1993, IX ZR 199/91). Eine derartige Einschränkung der wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit ist vorliegend weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Kläger hat vorgetragen, aufgrund der von ihm monatlich zu leistenden Ratenzahlungen könne er kein anderweitiges Sparvermögen bilden. Dies stellt keine sittenwidrige Einschränkung der wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit dar.
1.2.1.3. Es liegt auch keine Sittenwidrigkeit wegen überlanger Bindungsdauer vor.
1.2.1.3.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH können aufgrund der Vertragsfreiheit rechtsgeschäftliche Bindungen über einen langen Zeitraum eingegangen werden. Eine Grenze bilden § 138, § 242 und § 723 Abs. 3 BGB. Eine langfristige Bindung ist dann sittenwidrig, wenn durch sie die persönliche und wirtschaftliche Handlungsfreiheit so beschränkt wird, dass die eine Seite der anderen in einem nicht mehr hinnehmbaren Übermaß „auf Gedeih und Verderb“ ausgeliefert ist; maßgebend ist eine Abwägung der jeweiligen vertragstypischen und durch die Besonderheiten des Einzelfalls geprägten Umstände (BGH, Urteil vom 06.11.2012, II ZR 176/12, juris Tz. 23; BGH, Urteil vom 22.05.2012, II ZR 205/10, juris Tz. 13). Die Grenze einer zulässigen Zeitbestimmung lässt sich nur anhand der Umstände des Einzelfalls ziehen. Hierbei sind außer den schutzwürdigen Interessen der einzelnen Gesellschafter an absehbaren, einseitigen, ohne wichtigen Grund gewährten Lösungsmöglichkeiten auch die Struktur der Gesellschaft, die Art und das Ausmaß der für die Beteiligten aus dem Gesellschaftsvertrag folgenden Pflichten sowie das durch den Gesellschaftszweck begründete Interesse an möglichst langfristigem Bestand der Gesellschaft zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 22.05.2012, II ZR 205/10, juris Tz. 19; BGH, Urteil vom 06.11.2012, II ZR 176/12, juris Tz. 28). Folge hiervon wäre jedoch nicht die Unwirksamkeit des Beitritts zur Gesellschaft, sondern die Unwirksamkeit der Kündigungsregelung. Eine übermäßige zeitliche Beschränkung des Kündigungsrechtes, die in ihren praktischen Auswirkungen dem Ausschluss für unbestimmte Zeit gleichkommt, widerspricht § 723 Abs. 3 BGB; die Gesellschafter können dann jederzeit ordentlich kündigen, sofern nicht durch ergänzende Vertragsauslegung eine gewisse Mindestdauer zu ermitteln ist (Palandt-Sprau, a. a. O., § 723 Rdnr. 2; BGH, Urteil vom 22.05.2012, II ZR 205/10, juris Tz 22).
1.2.1.3.2. Diese Abwägung führt vorliegend dazu, dass die Vertragsbindung des Klägers nicht als gegen § 723 Abs. 3 BGB verstoßende, unzulässige Kündigungsbeschränkung zu bewerten ist. Nach der Rechtsprechung des BGH liegt der Zweck des § 723 Abs. 3 BGB darin, Vereinbarungen über die Beschränkung des ordentlichen Kündigungsrecht die Wirksamkeit zu versagen, bei denen die Bindung der Gesellschafter an die Gesellschaft zeitlich ganz unüberschaubar ist und infolge dessen ihre persönliche und wirtschaftliche Betätigungsfreiheit unvertretbar eingeengt wird (BGH, Urteil vom 08.09.2006, II ZR 137/04, juris Tz. 10). Dies dürfte auch für den Fall gelten, dass eine Beteiligung an der Gesellschaft lediglich über einen Treuhandvertrag mit einer entsprechenden Bindung zustande gekommen ist. Ein solcher Fall liegt indes hier nicht vor. Der Kläger hat sich hinsichtlich drei Zeichnungen zur Erbringung von Ratenzahlungen über einen Zeitraum von 15 Jahren und hinsichtlich vier Zeichnungen zu Ratenzahlungen über einen Zeitraum von 30 Jahren verpflichtet. Dahingestellt bleiben kann, ob es sich – wie der Kläger meint – lediglich um eine Beteiligung handelt, da aufgrund der Umstände des Einzelfalls weder Bedenken gegen eine fünfzehnjährige Laufzeit noch gegen eine dreißigjährige Laufzeit bestehen. Zwar gewährt der Gesellschaftsvertrag dem Kläger nicht das Recht, den Vertrag nach Ablauf bestimmter Fristen beitragslos stellen zu lassen oder zu stornieren. Nach § 6 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrags (Anlage B 18, S. 76) ist die Gesellschaft bzw. die Treuhandkommanditistin nur berechtigt, nicht verpflichtet, auf Ersuchen die Aussetzung der Zahlungen zu gestatten. Die Stundung soll zudem einen Zeitraum von einem Jahr nicht überschreiten. Auf der anderen Seite ist jedoch zu berücksichtigen, dass die als Kapitalanlage konzipierte Gesellschaft notwendigerweise eine längere Laufzeit voraussetzt (BGH, Urteil vom 22.05.2012, II ZR 205/10, juris Tz. 21; BGH, Urteil vom 06.11.2012, II ZR 176/12, juris Tz. 31). Die Beklagte hat auch ein nachvollziehbares Interesse daran, Treugeber, die ihre Einlagezahlung nicht auf einmal, sondern ratenweise erbringen, langfristig zu binden (OLG München, Beschluss vom 01.09.2008, 23 U 3208/08). Zu berücksichtigen ist auch, dass – wie der Kläger selbst vorgetragen und der Zeuge Z. D. bestätigt hat (s. 2.2.2.1.2.) – das Anlagemodell auf eine Alterssicherung abzielt und damit notwendigerweise eine lange Laufzeit voraussetzt (BGH, Urteil vom 21.03.2005, II ZR 140/03, juris Tz. 28; BGH, Urteil vom 21.03.2005, II ZR 310/03, juris Tz. 28). Die Beteiligung des Klägers an der Beklagten zu 1) schränkt – anders als bei Anwalts-Sozietätsverträgen, hinsichtlich der der BGH den Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung für einen Zeitraum von 30 Jahren als unzulässige Kündigungsbeschränkung angesehen hat (BGH, Urteil vom 18.09.2006, II ZR 137/04, juris Tz. 12) – nicht die aus Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz folgende Berufsausübungsfreiheit ein. Die monatliche Belastung mit einer Zahlung in Höhe von 105 € für eine der 30jährigen Beteiligungen stellt für sich gesehen unter Berücksichtigung der Umstände dieses Einzelfalles wirtschaftlich keine übermäßige Einschränkung der Handlungsfreiheit eines Anlegers dar. Dies gilt auch für eine monatliche Belastung in Höhe von 420 €, die für die vier gezeichneten Beteiligungen mit einer Laufzeit von 30 Jahren monatlich zu leisten ist sowie für die gesamte monatliche Belastung in Höhe von 1.470 € für alle Beteiligungen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Kläger die Anlage zum Zweck der Altersvorsorge getätigt hat, er als selbstständiger Gastwirt über keine anderweitige Altersvorsorge verfügt und er vor der Zeichnung der Beteiligungen an der Beklagten zu 1) für die zum Zweck der Altersvorsorge abgeschlossenen Lebensversicherungen monatliche Zahlungen in Höhe von insgesamt 1.330 € leisten musste. Der Kläger hat auch nicht dargelegt, durch die Verpflichtung zur Zahlung monatlicher Raten in Höhe von 1.470 € übermäßig in seiner Handlungsfreiheit eingeschränkt zu sein. Er hat lediglich vorgetragen, dass es sich bei diesem Betrag um den Maximalbetrag handelt, den er ansparen könne. Allein dadurch, dass der Kläger kein weiteres Sparvermögen bilden kann, wird jedoch seine wirtschaftliche Handlungsfreiheit nicht übermäßig eingeschränkt. Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Kläger selbst die längeren Vertragslaufzeiten gewählt hat (BGH, Urteil vom 06.11.2012, II ZR 176/12, juris Tz. 31); nach § 6 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags (Anlage B 18, S. 76) beträgt die Mindestvertragslaufzeit zehn Jahre. Der Kläger als Treugeber ist auch – anders als der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts – keiner unbeschränkten, persönlichen Außenhaftung mit seinem gesamten Vermögen ausgesetzt. Für einen derartigen Fall hat der BGH entschieden, dass der Gesellschafter durch das unüberschaubare Haftungsrisiko in seiner persönlichen und wirtschaftlichen Handlungsfähigkeit in einem Ausmaß beeinträchtigt wird, das durch keine Interessen der Gesellschaft an seinem Verbleib gerechtfertigt ist und sich daher als unzulässige Umgehung des in § 723 Abs. 3 BGB verbotenen Kündigungsausschlusses darstellt (BGH, Urteil vom 22.05.2012, II ZR 205/10, juris Tz. 21; BGH, Urteil vom 06.11.2012, II ZR 176/12, juris Tz. 33).
1.2.2. Die Beitrittsverträge sind nicht gemäß § 311b Abs. 2, Abs. 3 BGB nichtig, da die Verträge nicht auf die Übertragung des Vermögens oder eines Bruchteils des Vermögens gerichtet sind. § 311b Abs. 2, Abs. 3 BGB sind nicht anwendbar auf Verträge über einzelne Vermögensgegenstände (Palandt-Grüneberg, a. a. O., § 311b, Rdnr. 60). Erforderlich ist, dass nach dem Willen der Parteien das gesamte Vermögen in „Bausch und Bogen“ übertragen wird (Palandt-Grüneberg, a. a. O., § 311b Rdnr. 66). Vorliegend hat der Kläger nicht sein Vermögen oder Teile des Vermögens übertragen, sondern sich zur Erbringung einer Gegenleistung für die Beteiligung an der Beklagten zu 1) verpflichtet.
1.2.3. Es liegt auch keine Unwirksamkeit nach § 1365 Abs. 1 BGB vor, da der Kläger nicht über sein Vermögen im Ganzen verfügt hat (vgl. 1.2.2).
1.3. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) keinen Anspruch auf Rückzahlung der von ihm geleisteten Zahlungen aufgrund des mit Schreiben vom 25.03.2009 erklärten Widerrufs. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem Rückabwicklungsbegehren des Anlegers auch in dem Fall entgegen, in dem ihm ein Verbraucherwiderrufsrecht zusteht, wenn die fehlerhafte Gesellschaft bereits in Vollzug gesetzt ist (BGH, Beschluss vom 10.02.2015, II ZR 963/14, juris Tz. 23). Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Rechnungslegung und Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens, da der Widerruf jedenfalls verfristet ist.
1.3.1. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass bereits keine Haustürsituation im Sinn des § 312 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. vorliegt. Zwar erfolgte die Zeichnung unstreitig im Restaurant des Klägers, somit an seinem Arbeitsplatz. Dies allein reicht jedoch nicht aus. Entscheidend ist, dass eine Überrumpelungshandlung vorliegt, die für die Erklärung des Verbrauchers kausal gewesen ist (Palandt-Grüneberg, BGB, 65. Aufl., § 312 Rdnr. 11). Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger hat nicht schlüssig dargelegt, dass die Zeichnung der Beteiligungen aufgrund einer derartigen Überrumpelungssituation erfolgt ist. Eine Überrumpelungssituation könnte allenfalls am 27.07.2007 – beim ersten Besuch des Beklagten zu 2) – vorgelegen haben. Die Zeichnung erfolgte unstreitig erst am 12.10.2007. Es besteht somit kein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen dem ersten Besuch des Beklagten zu 2) und der Zeichnung; dies spricht gegen eine Ursächlichkeit (Palandt-Grüneberg, a. a. O., § 312 Rdnr. 13).
1.3.2. Dies kann letztlich dahingestellt bleiben, da der Kläger den Widerruf nicht fristgerecht erklärt hat. Gemäß § 355 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. muss der Widerruf innerhalb von zwei Wochen erklärt werden, wobei für die Fristwahrung die rechtzeitige Absendung genügt. Die Frist beginnt gemäß § 355 Abs. 2 S. 1 BGB a. F. mit dem Zeitpunkt, zu dem der Verbraucher eine Belehrung über sein Widerrufsrecht erhalten hat. Das Widerrufsrecht erlischt gemäß § 355 Abs. 3 S. 3 BGB a. F. dann nicht, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist.
1.3.2.1. Der Kläger hat die Widerrufsbelehrung bei der Zeichnung am 12.10.2007 erhalten. Den Widerruf hat er mit Schreiben vom 25.03.2009 erklärt. Zu diesem Zeitpunkt war die zweiwöchige Widerrufsfrist bereits lange abgelaufen.
1.3.2.2. Die zweiwöchige Widerrufsfrist hat mit der Zeichnung begonnen, da die Widerrufsbelehrung ordnungsgemäß war. Die Belehrung muss gemäß § 355 Abs. 2, § 356 Abs. 2 BGB a. F. erfolgen.
1.3.2.2.1. In der Widerrufsbelehrung wird als Adressat die Beklagte zu 1) angegeben. Zwar erfolgte der Beitritt des Klägers über die T. Beteiligungstreuhandgesellschaft mbH als Treuhänderin. Gleichwohl musste – entgegen der Ansicht des Klägers – diese nicht als Adressatin in der Widerrufsbelehrung angegeben werden. Der Kläger als Treugeber ist nämlich im Innenverhältnis einem Gesellschafter gleichgestellt (vgl. § 3 Abs. 2 des Treuhandvertrages, §§ 4 Abs. 7, 28 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages). Da die Beklagte zu 1) als Fondsgesellschaft wirtschaftlicher Vertragspartner des Klägers ist und selbst Empfänger der von dem Kläger zu erbringenden Leistungen, ist es sachgerecht, diese als Schuldnerin des Rückgewähranspruchs anzusehen (BGH, Urteil vom 02.07.2001, II ZR 304/00, juris Tz. 11). Der Widerruf kann daher auch direkt gegenüber der Beklagten zu 1) erklärt werden.
1.3.2.2.2. Zwar genügt die Belehrung insoweit nicht den gesetzlichen Anforderungen, weil ein wirksamer Widerruf nach dem Vollzug des Beitritts zur Gesellschaft nach der ständigen Rechtsprechung des BGH zur Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft führt und die Widerrufsbelehrung keinen Hinweis auf diese rechtlichen Folgen des Widerrufs enthält (BGH, Urteil vom 10.02.2015, II ZR 163/14, juris Tz. 15).
1.3.2.2.3. Die Beklagte zu 1) kann sich jedoch auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV. i. d. Fassung vom 05.08.2002 berufen. Danach genügt die Belehrung über das Widerrufsrecht den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a. F., wenn das Muster verwendet wird. Nach der Rechtsprechung des BGH greift diese Schutzwirkung nur dann ein, wenn ein Formular verwendet wird, das dem Muster sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht, nicht aber wenn der Verwender den Text der Musterbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat (BGH, Urteil vom 10.02.2015, II ZR 162/14, juris Tz. 18; BGH, Urteil vom 08.03.2014, II ZR 109/13, juris Tz. 15). Die Beklagte zu 1) hat das Muster in der damals geltenden Fassung vom 07.12.2004 (BGBl. I 2004, 3110) inhaltlich und in der äußeren Gestaltung unverändert übernommen. Nicht schädlich ist, dass die Beklagte zu 1) den Zusatz zu finanzierten Geschäften aufgenommen hat, obwohl es sich vorliegend nicht um ein finanziertes Geschäft handelt. Diese Ausführungen zu finanzierten Geschäften sind in der Musterbelehrung so vorgesehen, allerdings nur fakultativ. Bei den Gestaltungshinweisen für das Muster wird bei Ziff. 9 zu dem Punkt „Finanzierte Geschäfte“ ausgeführt: „Die nachfolgenden Hinweise für finanzierte Geschäfte können entfallen, wenn ein verbundenes Geschäft nicht vorliegt.“ Diese Formulierung, dass die Hinweise entfalten können, spricht dafür, dass die Schutzwirkung dann nicht entfällt, wenn Hinweise aufgenommen werden, die im konkreten Fall nicht einschlägig sind. Hierfür spricht auch, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern die überflüssigen Ausführungen den Verbraucher an der Ausübung des Widerrufsrechts hindern oder ihm die Ausübung erschweren könnten.
1.4. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) keinen Anspruch auf Ersatz des Zeichnungsschadens gemäß § 280 Abs. 2 BGB i. V. m. § 278 BGB wegen fehlerhafter Beratung.
1.4.1. Von der Beklagten zu 1), d. h. der Fondsgesellschaft, kann der Kläger ohnehin keinen Schadensersatz verlangen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht einem Anleger aufgrund einer Täuschung durch Initiatoren bzw. die von ihnen eingesetzte Vertriebsorganisation kein Anspruch auf Schadensersatz aus Verhandlungsverschulden gegen die Fondsgesellschaft zu. Der Grund dafür liegt nach ständiger Rechtsprechungspraxis in der Überlegung, dass bei rein kapitalistisch organisierten Gesellschaftsbeteiligungen der einzelne Gesellschafter auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten hat und demgemäß die Gesellschafter dem am Beitritt interessierten Dritten gegenüber überhaupt nicht in Erscheinung treten. Der (getäuschte) Beitrittswillige bringt regelmäßig nur dem die Verhandlung führenden Vertreter der Gesellschafter, nicht aber diesen oder der Gesellschaft Vertrauen entgegen. Daher ist es gerechtfertigt, nur diesen Vertreter persönlich und nicht auch die übrigen Gesellschafter haften zu lassen. Anders lässt sich eine geordnete Auseinandersetzung der Fondsgesellschaft nach dem Regelwerk über die fehlerhafte Gesellschaft bzw. den fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt nicht durchführen. An die Stelle des einem Gesellschafter nach allgemeinen Grundsätzen zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Einlage tritt ein Anspruch auf das nach den Grundsätzen gesellschaftsrechtlicher Abwicklung zu ermittelnde Abfindungsguthaben (BGHZ 156, 46 ff.).
1.4.2. Der einem Gesellschafter einer Personengesellschaft aufgrund der Regelungen im Treuhand- und im Gesellschaftsvertrag gleichgestellte Treugeber (s. 1.3.2.2.1.) kann zwar seine Beteiligung durch Kündigung gegenüber der Gesellschaft beenden und hat dann einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf Zahlung eines etwaigen Abfindungsguthabens, wenn er bei seinem Beitritt über die Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung waren oder hätten sein können, nicht vollständig und verständlich aufgeklärt worden ist (BGH, Urteil vom 20.01.2015, II ZR 444/13, juris Tz. 7). Eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten zu 1) hat der Kläger jedoch nicht schlüssig vorgetragen. Der Kläger macht in seiner Berufungsbegründung nur noch geltend, dass er die Anlage zum Zweck der Altersvorsorge gezeichnet habe und der Fonds aufgrund seiner Blindpool-Konzeption hierfür von vornherein ungeeignet sei. Er erhebt damit den Vorwurf, die Beklagte zu 1) habe ihn nicht anlegergerecht beraten. Eine anlegergerechte Beratung schuldet die Beklagte zu 1) als Fondsgesellschaft jedoch nicht. Die Beklagte zu 1) müsste sich lediglich eine nicht anlagegerechte Beratung zurechnen lassen. Eine nicht anlagegerechte Beratung durch die Beklagte zu 1) trägt der Kläger in der Berufung jedoch nicht mehr vor.
2. Der Kläger hat gegen den Beklagten zu 2) einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 94.080 € Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungen des Klägers an der Beklagten zu 1).
2.1. Der Beklagte zu 2) ist passivlegitimiert. Unstreitig hat der Beklagte zu 2) das Beratungsprotokoll vom 16.10.2007 (Anlage B 2 – 1) unter dem Briefkopf „WBR, R. H.“ erstellt und die P. Invest GmbH hat ein Schreiben an die „WBR-Konzepte“ geschickt (Anlage B 2 – 3). Der Beklagte zu 2) hat jedoch nicht dargelegt, dass es sich bei „WBR-Konzepte“ um ein selbstständiges Rechtssubjekt handelt. Dahingestellt bleiben kann daher, ob der Beklagte zu 2) – was der Kläger bestreitet – diesem eine Visitenkarte der „WBR Spar- & Anlagekonzepte“ vorgelegt hat. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte zu 2) im Übrigen die Unterlagen nur mit seinem Namen unterzeichnet hat. Der Beklagte zu 2) konnte damit den ihm obliegenden Nachweis (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 164 Rdnr. 18), dass es sich bei „WBR-Konzepte“ um ein selbstständiges Rechtssubjekt handelt, er in dessen Namen aufgetreten ist und der Vertreterwille aus den Umständen ersichtlich war, nicht erbringen .
2.2. Der Beklagte zu 2) haftet dem Kläger wegen fehlerhafter Anlageberatung nach § 280 Abs. 1 BGB.
2.2.1. Zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) wurde ein Anlageberatungsvertrag abgeschlossen; der Beklagte zu 2) sollte nicht lediglich die Beteiligung an dem Fonds vermitteln. Tritt ein Anlageberater an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, juris Tz. 11). Dies ist vorliegend der Fall. Der Beklagte zu 2) hat unstreitig den Kläger mehrmals aufgesucht. Die Verhandlungen zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) hatten eine konkrete Anlageentscheidung zum Gegenstand. Dass eine Beratung des Klägers erfolgt ist, ergibt sich auch aus den Angaben des Klägers und des Beklagten zu 2) im Rahmen ihrer Anhörung durch das Landgericht sowie die vorgelegten Beratungsprotokolle.
2.2.2. Anlageziel des Klägers war die private Altersvorsorge; hierfür ist die Beteiligung an der Beklagten zu 1) nicht geeignet.
2.2.2.1. Der Kläger konnte den ihm obliegenden Nachweis, dass die Anlage zum Zweck der Altersvorsorge getätigt wurde, führen. Zwar wird in den vom Kläger unterzeichneten Beratungsprotokollen (Anlage B 8 bis B 14) als Anlageziele „langfristige Anlage“, „Vermögensaufbau“ und „Spekulation“, nicht jedoch „Altersvorsorge“ angegeben. Ferner findet sich in diesen Beratungsprotokollen auch der Hinweis, dass die Beteiligung nicht geeignet ist, wenn der Anleger keine Kapitalanlage wünscht, die auch spekulativen Charakter hat. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme steht aber zur Überzeugung des Senats fest, dass das Anlageziel des Klägers die Altersvorsorge war und er dies dem Beklagten zu 2) mitgeteilt hat.
2.2.2.1.1. Aufgrund der Aussage der Zeugin L. – der Ehefrau des Klägers – steht fest, dass der Kläger die Anlage zum Zweck der privaten Altersvorsorge tätigen wollte. Eigene Angaben dazu, dass der Kläger mit dem Beklagten zu 2) über das Thema Altersvorsorge gesprochen hat, konnte die Zeugin L. nicht machen. Die Zeugin L. hat angegeben, sie sei nur ganz selten bei den Gesprächen mit dem Beklagten zu 2) dabei gewesen. Ihr Mann habe ihr aber immer über die Gespräche erzählt. Sofern sie bei Gesprächen dabei war, habe ihr Mann ihr die wesentlichen Inhalte übersetzt. Sinn der Kapitalanlage sei die Altersvorsorge gewesen. Darüber habe der Beklagte zu 2) auch mit ihrem Ehemann gesprochen. Sie habe das zwar nicht selber verstanden, ihr Mann habe aber gesagt, dass die Anlage die Absicherung für die Zukunft sei. Die Zeugin ist glaubwürdig. Sie hat ihre Aussage ruhig, überlegt und detailliert gemacht und war ersichtlich bemüht, den Sachverhalt zutreffend wiederzugeben. Allein die Tatsache, dass die Zeugin die Ehefrau des Klägers ist und sie ein zumindest mittelbares Interesse am Ausgang des Verfahrens – also an einem Schadensersatzanspruch des Klägers – hat, macht die Zeugin nicht unglaubwürdig. Die Aussage der Zeugin ist auch glaubhaft. Die Zeugin hat zur Begründung dafür, dass die Anlage zur Altersvorsorge gedacht war, angegeben, ihr Ehemann verrichte schwere körperliche Arbeit und könne – wenn er 50 Jahre alt ist – vielleicht nicht mehr so viel arbeiten, bekomme aber noch keine Rente. Man könne auch nicht erwarten, dass die Kinder für einen sorgen. Ferner hat sie angegeben, dass alle Versicherungen, die sie auf Empfehlung des Beklagten zu 2) gekündigt haben, der Vorsorge gedient haben.
2.2.2.1.2. Aufgrund der Angaben des Zeugen D. – des Bruders des Klägers – steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger die Anlage für seine private Altersvorsorge wollte und er dies dem Beklagten zu 2) mitgeteilt hat. Der Zeuge D. hat angegeben, das Thema Altersvorsorge sei für seinen Bruder das Thema schlechthin gewesen. Er selbst sei bei einem Beratungsgespräch dabei gewesen. Es müsste sich um das erste Gespräch im Frühling oder Sommer 2007 gehandelt haben. Der Beklagte zu 2) habe gefragt, ob sein Bruder vorgesorgt habe, ob der Staat ausreichend mit Rente für ihn sogen könne und ob er Interesse an einer Anlage habe, die über die staatliche Vorsorge hinausgehe. Sein Bruder habe gesagt, dass er für seine Familie sorgen wolle; er habe eine finanzielle Absicherung gewollt. Mit dem Beklagten zu 2) sei darüber gesprochen worden, über welche Vorsorge sein Bruder bereits verfügte. An das Thema Steuerersparnis könne er sich nicht erinnern. Der Beklagte zu 2) habe auch vorgerechnet, was sein Bruder bei der Anlage als Rente heraus bekomme. Der Beklagte zu 2) habe die Sicherheit der Anlage stark betont und in diesem Zusammenhang auch Bankenratings erwähnt. Die Unterschrift auf dem Beratungsprotokoll Anlage B 12 stamme von seinem Bruder. Er könne es sich nur so erklären, dass das Protokoll seinem Bruder bereits ausgefüllt zur Unterschrift vorgelegt wurde. Er vermute, dass sein Bruder es aufgrund der Ausführungen des Beklagten zu 2) blind unterschrieben habe. Seines Erachtens hätte sein Bruder die Anlage nicht gezeichnet, wenn man ihn darauf hingewiesen hätte, dass es sich nicht um Altersvorsorge handelt. Der Zeuge ist glaubwürdig. Insbesondere hat der Zeuge seine Aussage ruhig, überlegt und detailliert gemacht und war ersichtlich bemüht, den Sachverhalt zutreffend wiederzugeben. Allein die Tatsache, dass der Zeuge der Bruder des Klägers ist, macht den Zeugen nicht unglaubwürdig. Die Aussage des Zeugen ist auch glaubhaft. Der Zeuge hat angegeben, sein Bruder gehöre zu den Menschen, die viel und hart arbeiten und für die Familie sorgen, damit diese es einmal besser hat als er selbst. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die bisherige Altersvorsorge des Klägers unstreitig in Lebensversicherungen und nicht in spekulativen Anlagen bestand.
2.2.2.1.3. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme steht damit fest, das das Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen und keinen spekulativen Charakter haben sollte. Dem Kläger ist es um einen sichere Anlage zur Schließung einer Versorgungslücke im Alter und nicht lediglich um eine Anlage gegangen, die neben Steuervorteilen auch der ergänzenden Altersvorsorge dienen sollte. Dem Kläger ist es insbesondere nicht um die Erzielung einer Steuerersparnis gegangen. Zwar war der Zeuge D. – wie er angegeben hat – nur bei einem Gespräch des Klägers mit dem Beklagten zu 2) dabei. Der Beklagte zu 2) hat aber weder vorgetragen noch ist sonst ersichtlich, dass der Kläger von seinem in dem Gespräch, bei dem der Zeuge D. anwesend war, geäußerten Anlageziel „Altersvorsorge“ im weiteren Verlauf der Beratungsgespräche abgewichen ist.
2.2.2.1.4. Die Vernehmung des Zeugen M. war nicht erforderlich, da lediglich die Beklagte zu 1) hilfsweise die Vernehmung des Zeugen über den Inhalt der Vermittlungsgespräche beantragt hat.
2.2.2.2. Da der Kläger ausdrücklich eine zur Altersvorsorge geeignete Kapitalanlage wollte, liegt ein Beratungsfehler des Beklagten zu 2) darin, dass dieser dem Kläger die Beteiligung an dem streitgegenständlichen Fonds empfohlen hat. Die Beratung hat sich daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat (BGH, Urteil vom 19.06.2008, III ZR 159/07, juris Tz. 6). Im Rahmen der von dem Anlageberater geschuldeten anlegergerechten Beratung müssen die persönlichen (wirtschaftlichen) Verhältnisse des Kunden berücksichtigt und insbesondere das Anlageziel, die Risikobereitschaft und der Wissensstand des Anlageinteressenten abgeklärt werden; die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung des Anlageziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein (BGH, Urteil vom 24.04.2014, III ZR 389/12, juris Tz. 27; BGH, Urteil vom 11.12.2014, III ZR 365/13, juris Tz. 13). Bei der gewählten Kapitalanlage handelt es sich um eine unternehmerische Beteiligung, die als solche das Risiko birgt, dass das eingesetzte Kapital zumindest zu einem Teil verloren gehen kann. Die von dem Beklagten zu 2) empfohlene Anlage weist sogar – worauf der Emissionsprospekt auf Seite 7, 9, 10 und 11 hinweist – ein Totalverlustrisiko auf. Die Beteiligung an der Beklagten zu 1) durfte daher nicht als sichere, zur Altersvorsorge geeignete Kapitalanlage eingeordnet werden (BGH, Urteil vom 08.07.2010, III ZR 249/09, juris Tz. 18). Zwar mag eine unternehmerische Beteiligung mit Totalverlustrisiko als ergänzende Altersvorsorge nicht schlechthin oder generell ungeeignet sein (BGH, Urteil vom 06.12.2012, III ZR 66/12, juris Tz. 22). Vorliegend ging es jedoch – wie dem Beklagten zu 2) bekannt war – nicht um eine ergänzende Altersvorsorge, da nach der Kündigung der bestehenden Lebensversicherungen keine Absicherung des Klägers bestand und diese Versorgungslücke geschlossen werden sollte. Dahingestellt bleiben kann, ob der Kläger den Emissionsprospekt rechtzeitig vor Zeichnung der Beteiligungen erhalten hat; der Umstand, dass der Prospekt Risiken der Kapitalanlage hinreichend verdeutlicht, ist kein Freibrief für den Berater, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidung des Anlegers mindert (BGH, Urteil vom 19.06.2008, III ZR 159/07, juris Tz. 7). Der Beklagte zu 2) hätte dem Kläger unter diesen Umständen die Beteiligung an der Beklagten zu 1) nicht empfehlen dürfen, sondern hätte vielmehr davon abraten müssen.
2.2.3. Dieser Beratungsfehler des Beklagten zu 2) war auch kausal für die Anlageentscheidung des Klägers. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass der Anlageinteressent bei richtiger Aufklärung über für die Anlage wesentliche Umstände von der Zeichnung der Anlage abgesehen hätte (sogenannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, BGH, Urteil vom 22.03.2010, II ZR 66/08, juris Tz. 17). Der Beklagte zu 2) hat die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht widerlegt.
2.2.4. Das Verschulden des Beklagten zu 2) für die fehlerhafte Anlageberatung wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Zum Vertretenmüssen gehören Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), so dass der Aufklärungspflichtige bereits für leichte Fahrlässigkeit einzustehen hat. Umstände, die zur Widerlegung der Verschuldensvermutung führen könnten, hat der Beklagte zu 2) nicht vorgetragen.
2.2.5. Der Beklagte zu 2) hat dem Kläger den Zeichnungsschaden zu ersetzen. Hinsichtlich des Schadens des Klägers kommt es auf einen Schaden im Sinne fehlender Werthaltigkeit der Beteiligung nicht an. Grund für die Haftung des Beklagten zu 2) ist der Eingriff in das Recht des Klägers, zutreffend informiert über die Verwendung seines Vermögens selbst zu bestimmen und sich für oder gegen die Anlage zu entscheiden (BGH, Urteil vom 23.04.2012, II ZR 211/09, juris Tz. 33). Der Schaden des nicht pflichtgemäß aufgeklärten Anlegers besteht daher bereits in dem Erwerb der bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht vorgenommenen Beteiligung. Der Kläger kann daher verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als wenn er sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte und hat gegen den Beklagten zu 2) einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen gegen Rückgabe der Anlage (BGH, a. a. O.). Unstreitig hat der Kläger für die Beteiligungen an der Beklagten zu 1) insgesamt Zahlungen in Höhe von 94.080 € erbracht und keine Ausschüttungen erhalten. Zudem haben der Kläger und seine Ehefrau unstreitig zur Finanzierung der Einmaleinlage drei Lebensversicherungen vorzeitig gekündigt; hierdurch ist unstreitig ein Schaden in Höhe von 10.333,08 € entstanden. Die Ehefrau des Klägers war in den Schutzbereich des Anlageberatungsvertrages einbezogen, da der Beklagte zu 2) wusste, dass zur Finanzierung der Einmaleinlagen auch die Lebensversicherungen der Ehefrau des Klägers gekündigt werden mussten und er die Kündigungsschreiben sowohl für den Kläger als auch für die Ehefrau des Klägers vorbereitet hat. Die Ehefrau des Klägers hat ihre Ansprüche gegen den Beklagten zu 2) mit Vereinbarung vom 16.11.2010 an den Kläger abgetreten (Anlage K 21). Soweit der Beklagte zu 2) in seinem Schriftsatz vom 07.02.2011 (Bl. 41 ff. d. A.) mit Nichtwissen bestreitet, dass die vorgetragenen Werte vergleichbar sind, bezieht sich dies lediglich auf den Vortrag des Klägers, diesem sei ein weiterer Schaden in Höhe von 5.066,01 € dadurch entstanden, dass aufgrund des vom Beklagten zu 2) empfohlenen Ankaufs der A.-Lebensversicherung durch die P. Invest GmbH nicht der Rückkaufswert in Höhe von 43.859,10 €, sondern nur 38.793,09 € ausgezahlt wurde. Diesen weiteren Schaden macht der Kläger jedoch ausdrücklich mit der Klage nicht geltend (S. 12 der Klage, Bl. 12 d. A.).
2.2.6. Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht verjährt. Der Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 195 BGB. Die Verjährungsfrist beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Vorliegend ist der Schadensersatzanspruch mit der Zeichnung am 12.10.2007 entstanden. Die Klage gegen den Beklagten zu 2) wurde am 22.12.2010, mithin vor Ablauf der Verjährungsfrist, zugestellt.
2.3. Der Anspruch auf Verzugszinsen ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10 S. 1 und 2, § 711 ZPO.
4. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung im Sinn des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO.