Arbeitsrecht

Aktenzeichen  42 Ca 11466/14

Leitsatz

Verfahrensgang

42 Ca 11466/14 2016-02-12 Urt ARBGMUENCHEN ArbG München

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 12. Feb. 2016 – 42 Ca 11466/14 in Ziff. 1, 2, 5 abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen. Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin %, die Beklagte %.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die statthafte Berufung hat in der Sache Erfolg.
I.
Die Berufung ist zulässig Sie ist nach § 64 Abs. 1, 2c ArbGG statthaft sowie in rechter Form und Frist eingelegt und begründet worden (§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 519 Abs. 2, § 520 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 66 Abs. 1 Sätze 1, 2, 5 ArbGG, § 222 ZPO).
II.
In der Sache hat die Berufung Erfolg.
Zwar geht das Arbeitsgericht zu Recht davon aus, dass die Versetzungsmaßnahme nicht im Wege des Direktionsrechts hatte durchgesetzt werden können. Allerdings war nach Ansicht der erkennenden Kammer eine Vertragsänderung eingetreten (§§ 145 ff. BGB), der die Klägerin zumindest konkludent zugestimmt hatte. Damit hatte sich der Inhalt des Arbeitsverhältnisses einvernehmlich auf die neue Position, welche die Klägerin ab 22. Sept. 2014 tatsächlich bekleidet hatte, geändert. Die Frage der Änderung des Arbeitsverhältnisses infolge der hilfsweise ausgesprochenen Änderungskündigung bedarf daneben keiner weiteren Betrachtung. Ebenso ist die unter dem Datum 29. Sept. 2015 ausgesprochene ordentliche betriebsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 KSchG). Insbesondere kann sich die Klägerin nicht auf andere freie Arbeitsplätze oder eine unzutreffende Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG berufen. Hierzu hatte die Beklagte bereits erstinstanzlich Stellung genommen, ohne dass sich die Klägerin in der Berufungsinstanz mit dieser Argumenten auch nur andeutungsweise auseinandergesetzt hätte. Insbesondere hatte sie auch im Termin vom 29. Nov. 2016 keine Schriftsatzfrist beantragt, weil eine Auseinandersetzung mit diesen Argumenten ad hoc nicht möglich gewesen wäre.
1. Die Versetzung der Klägerin auf die Position „Expert Projektplanung und -steuerung“ hatte zwar nicht einseitig im Wege der Direktionsausübung erfolgen können. Insoweit ist auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zu verweisen (§ 69 Abs. 3 ArbGG). Allerdings hatte sich die Klägerin nach Ansicht der erkennenden Kammer mit der Vertragsänderung zumindest konkludent einverstanden erklärt.
a. Die Klage gegen die Versetzungsanordnung ist nicht bereits wegen des angebrachten Klageantrages unzulässig. Die Klägerin begehrt die Feststellung der Unzulässigkeit der Versetzung, die als solche jedoch kein Rechtsverhältnis (zum Rechtsverhältnis vgl. etwa BAG v. 30. 8. 2016 – 3 AZR 361/15, juris Rz. 11; BAG 20. 10. 2016 – 6 AZR 715/15, juris Rz. 25) darstellt, das einer Feststellung nach § 256 Abs. 1 ZPO zugänglich wäre (ohne weitere Problematisierung der vorgenommenen bloßen Elementenfeststellung z.B.: BAG v. 11. 4. 2006 – 9 AZR 557/05, NZA 2006, 1149; BAG v. 19. 1. 2011 – 10 AZR 738/09, NZA 2011, 631).
Allerdings ist der Klageantrag einer Auslegung dahingehend zugänglich, dass die Klägerin die Feststellung, das Arbeitsverhältnis sei durch die Versetzungsanordnung vom 10. Sept. 2014 inhaltlich nicht verändert worden, begehrt. Damit ist der Inhalt eines Rechtsverhältnisses – § 256 Abs. 1 ZPO entsprechend – Gegenstand der begehrten Feststellung.
b. Vorliegend kann dahinstehen, ob der Klägerin diese Stelle bereits im August 2014 angeboten worden war oder, ob man ihr nur die Möglichkeit einer Bewerbung auf diese Stelle eingeräumt hatte. Jedenfalls mit der Versetzungsanordnung vom 10. Sept. 2014 und der Änderungskündigung vom gleichen Tag war ihr ein Angebot unterbreitet worden, welches sie zumindest konkludent angenommen hatte.
aa. Sie hatte bereits im Vorfeld der Versetzung zum Ausdruck gebracht, dass sie dieser nicht widersprechen wolle (E-Mail vom 9. Sept. 2014, Anlage B2, Bl. 43 d. A.). Zwar ist diese Nachricht unmittelbar an den Betriebsrat gerichtet, doch ist die Personalabteilung in Person von Herrn H. unter „CC“ angeführt. Wenngleich dem Arbeitsgericht darin zuzustimmen ist, dass diese E-Mail nicht als antezipierte Zustimmungserklärung nach § 147 Abs. 1 BGB anzusehen ist, da sie nicht an die Beklagte selbst gerichtet war, so hatte die Klägerin damit zumindest auch gegenüber der Beklagten zum Ausdruck gebracht, sie wolle der Versetzungsmaßnahme nicht entgegentreten.
Dem Inhalt der Nachricht ist, entgegen der Ansicht der Klägerin, wie sie etwa im Schriftsatz vom 5. Juni 23015 (Bl. 139 d. A.) ausführt, nicht „unmissverständlich“ dahingehend zu verstehen, sie sei mit der Übernahme dieser Position gerade nicht einverstanden gewesen. Vielmehr führt sie gerade aus, sie
„… folge damit der Zusicherung, dass diese Stelle ernst gemeinte, absolut ausgefüllte, notwendige und auf lange Sicht ausgelegte Position, darstellt, die meine jetzige Position in allen Belangen gleichwertig ist.“
Sie vertraut damit den – nicht konkret wiedergegebenen – Angaben der Beklagten. Dies ist nur so zu verstehen, dass sie letztlich mit der Übernahme der Position einverstanden sei, wenngleich dies der Beklagten gegenüber – wie ausgeführt – zu diesem Zeitpunkt allenfalls angedeutet, noch nicht aber erklärt gewesen war.
bb. Weiterhin hat die Klägerin nach Erhalt der Versetzungsanordnung widerspruchslos die Stelle übernommen. Zwar trägt sie im Schriftsatz vom 17. März 2015 (Bl. 64 d. A.) vor, sie habe der Beklagten gegenüber mehrfach bekundet, mit der Tätigkeitsänderung nicht einverstanden zu sein. Allerdings gibt sie weder an, wann diese Bekundungen erfolgt waren, evtl. bereits weit vor der Versetzungsverfügung oder erst mit dem Schreiben ihres damaligen Prozessbevollmächtigten vom 10. Okt. 2014 (?), welchen Inhalt ihr Protest in concreto gehabt haben sollte und ebenso nicht, wem gegenüber diese Erklärungen abgegeben worden sein sollen. Mithin kann vom keinem Protest im Zusammenhang mit der Übernahme der neuen Tätigkeit ausgegangen werden.
(1) Eine widerspruchslose Weiterarbeit zu den angebotenen veränderten Arbeitsbedingungen nach Ablauf der Kündigungsfrist oder der Frist zur Abgabe einer Vorbehaltserklärung nach § 2 Satz 2 KSchG ist regelmäßig als konkludentes Einverständnis mit der Vertragsänderung anzusehen (ErfK/Oetker, 16. Aufl., § 2 KSchG Rz. 29; HHULinck, KSchG, 15. Aufl., § 2 Rz. 97). Damit kommt unabhängig von einer Betriebsratsbeteiligung ein Änderungsvertrag zustande.
(2) Vorliegend hatte die Klägerin zwar bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist auf der angebotenen neuen Stelle gearbeitet. Daraus allein kann noch nicht auf eine konkludente Vertragsänderung geschlossen werden. Denn dabei ist zu sehen, dass ihr diese neue Tätigkeit primär nicht im Wege des Ausspruches einer Änderungskündigung, sondern im Wege der Direktionsausübung (§ 106 GewO) zugewiesen worden war. Zwar war sie nicht verpflichtet, einer vertragswidrigen Weisung Folge zu leisten, allerdings verlagert das Bundesarbeitsgericht das Risiko unbilliger Weisungen auf den Arbeitnehmer (BAG 22. 2. 2012 – 5 AZR 249/11, NZA 2012, 858, Rz. 24; zust. Schmitt-Rolfes, AuA 2013, 200). Angesichts der das Arbeitsverhältnis „prägenden Weisungsgebundenheit“ sei ein Arbeitnehmer gehalten, lediglich unbillige und damit nur unverbindliche (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB) Weisungen zunächst zu befolgen, ehe eine rechtskräftige Entscheidung darüber erreicht sei (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Wenngleich gegen diese Rechtsprechung erhebliche und durchgreifende Bedenken bestehen (vgl. nur ErfK’Preis, a.a.O., § 106 GewO Rz. 7a; Boemke, NZA 2013, 6; Fischer, FA 2014, 38; Hromadka, Festschrift für v. Hoyningen-Huene, S. 145, 150 ff.; Kühn, NZA 2015, 10; Preis, NZA 2015, 1; ferner LAG Köln v. 28. 8. 2014 – 6 Sa 423/14, DStR 2015, 486, Rz. 22), so war es der Klägerin aber nicht anzusinnen, sich gegen die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu stellen und damit ihr Vergütungsansprüche bis zur Klärung der Wirksamkeit der Weisung zu riskieren.
Auch hatte die Klägerin im Rahmen der allerdings nur hilfsweise ausgesprochenen Änderungskündigung nach § 2 Satz 2 KSchG drei Wochen Zeit, einen Vorbehalt hinsichtlich der Übernahme der neuen Tätigkeit zu erklären.
(3) Allerdings ist das (konkludente) Einverständnis der Klägerin mit der Vertragsänderung deswegen anzunehmen, da sie nicht nur widerspruchslos auf der neuen Arbeitsstelle die Arbeit aufgenommen und mit der E-Mail vom 8. Okt. 2014 auch gegenüber ihrem Vorgesetzten K. zum Ausdruck gebracht hatte, sie wolle auf der neuen Stelle zur Zufriedenheit ihres Arbeitgebers die Leistung erbringen, wenn sie u.a. schreibt:
„… Ich bitte Sie, mir die Möglichkeit zu geben, mich auf die neuen Herausforderungen zu konzentrieren, damit ich die Erwartungen des Arbeitgebers erfüllen kann.“
Sie hatte die Herausforderungen der neuen Stelle angenommen und hatte sich diesen stellen wollen. Dies kann nach Ansicht der Kammer nicht anders verstanden werden, als dass sie ihre Zukunft auf dieser neuen Position sieht. Dies gilt insbesondere, wenn sie in den dieser Bemerkung vorangegangenen Ausführungen darauf hinweist, nicht mehr für das Team D. G. zuständig zu sein. Dies verstärkt den Eindruck, dass sie mit den auf dieser (früheren) Stelle ausgeübten Tätigkeiten abgeschlossen hatte.
Auch wenn man in der E-Mail vom 8. Okt. 2014 nicht die ausdrücklich erklärte Zustimmung zur Vertragsänderung sehen möchte, bringt die Klägerin damit aber hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass sie sich mit der angebotenen Stellenänderung – bereits vorher – konkludent einverstanden erklärt habe.
cc. Der Protest gegen die übernommene neue Stelle in der Vorbehaltserklärung ihres damaligen Prozessbevollmächtigten vom 10. Okt. 2014 kam damit, auch wenn dieses Schreiben der Beklagten bereits am Tag der Datierung des Schreiben zugegangen sein sollte, erst nach der vorstehend angeführten E-Mail vom 8. Okt. 2014, mithin erst nach bereits erfolgter Vertragsänderung an. Dadurch hatte – jedenfalls ohne die nicht vorgetragene und auch nicht ersichtliche Zustimmung der Beklagten – die erfolgte Vertragsänderung nicht mehr rückgängig gemacht oder modifiziert werden können.
c. Die Anfechtung der Zustimmungserklärung der Klägerin nach § 123 Abs. 1 BGB greift nicht durch. Ihrem Vortrag ist weder zu entnehmen, dass sie durch eine Drohung seitens der Beklagten oder durch eine arglistige Täuschung – falls ja, durch welche? – zur (konkludenten) Zustimmungserklärung bestimmt worden wäre. Insbesondere kann aus dem Umstand, dass es sich letztlich um keine dauerhafte Stelle für die Klägerin gehandelt hatte, keine Täuschung der Beklagten, jedenfalls keine arglistige Täuschung, ohne Weiteres entnommen werden, wenn sie damals noch die Privatisierung und damit auch den gewinn neuer Kunden, damit auch weiterer Projekte für die Stelle der Klägerin, im Auge gehabt hatte. Trotz des dahingehenden Aufklärungsbeschlusses im Termin vom 30. Aug. 2016 (Bl. 529 d. A.) hatte keine Partei hierzu weiter ausgeführt.
d. Angesichts der erfolgten Zustimmung des Betriebsrat zur Versetzung der Klägerin (§§ 99 Abs. 1, 95 Abs. 3 BetrVG), konnte die Maßnahme auch tatsächlich wirksam umgesetzt werden.
2. Da das Arbeitsverhältnis bereits durch einvernehmliche Vertragsänderung in seinem Inhalt verändert worden war, bedarf es keiner weiteren Auseinandersetzung mit der Auslegung des auch insoweit Bedenken unterliegenden Klageantrages (dazu oben II 1 a), der nicht auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichtet ist und auch keiner Auseinandersetzung mit der sozialen Rechtsfertigung der ausgesprochenen Änderungskündigung (§ 2 Satz 1, § 1 Abs. 2 KSchG).
3. Die ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung vom 29. Sept. 2015 ist sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 KSchG). Zwar hat die Klägerin die ausgesprochene Kündigung rechtzeitig gerichtlich angegriffen und die Klage nicht wieder zurückgenommen, um sie anschließend neu zu erheben. Allerdings ist ihr Arbeitsplatz entfallen; andere zumutbare Tätigkeiten waren – ersichtlich – nicht vorhanden. Eine Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG) war nicht zu treffen.
a. Die ausgesprochene Kündigung war aus dringenden betrieblichen Gründen (§ 1 Abs. 2 KSchG) sozial gerechtfertigt. Denn die der Klägerin übertragenen Arbeitsaufgaben waren zu diesem Zeitpunkt erledigt; mit neuen Arbeitsaufgaben war nicht mehr zu rechnen. Es war daher die Prognose gerechtfertigt, am Standort der Beklagten in Unterschließheim bestanden entsprechende personelle Überkapazitäten, welche das Beschäftigungsbedürfnis für die Klägerin entfallen ließen. Entsprechend hatte die Beklagte beschlossen, den Arbeitsplatz der Klägerin zum 1. Okt. 2015 ersatzlos zu streichen. Eine offenbare Unsachlichkeit oder Willkür dieser Unternehmerentscheidung ist klägerseits weder vorgetragen noch ersichtlich.
Die Klägerin hat selbst im Termin vom 29. Nov. 2016 eingeräumt, dass die ihr übertragenen Arbeitsaufgaben bereits weit vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigungserklärung abgearbeitet gewesen waren.
b. Vorliegend ist nicht zu erkennen, dass es der Beklagten möglich gewesen wäre, die auszusprechende Kündigung durch Ergreifen zumutbarer milderer Maßnahmen zu vermeiden.
aa. Eine Kündigung ist nur dann nach § 1 Abs. 2 KSchG auf „dringende“ betriebliche Erfordernisse zu stützen, wenn der Arbeitgeber den bei Ausspruch der Kündigung absehbaren Wegfall des Beschäftigungsbedarfs und damit den notwendigen Ausspruch einer Beendigungskündigung nicht durch andere Maßnahmen technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art vermeiden kann. Die Voraussetzung der „Dringlichkeit“ der betrieblichen Erfordernisse stellt den gesetzlichen Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dar, aus dem sich ergibt, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine sowohl diesem als auch ihm selbst objektiv mögliche anderweitige Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz, ggf. zu geänderten Bedingungen, anbieten muss (BAG v. 29. 8. 2013 – 2 AZR 809/12, NZA 2014, 730, Rz. 22 m.w.N.). Dabei ist ein Arbeitgeber ggf. gehalten, eine freie und zumutbare Stelle durch Ausspruch einer Änderungskündigung anzubieten, sofern sich der Arbeitnehmer nicht bereits vorher mit deren Übernahme einverstanden erklärt (BAG seit 21. 4. 2005 – 2 AZR 132/04, NZA 2005, 1289, Rz. 30 ff. [juris])
bb. Derartige mildere Maßnahmen sind vorliegend nicht ersichtlich. Insbesondere hatte die Beklagte der Klägerin keine anderweitigen Tätigkeiten übertragen können, obschon drei freie Stellen ausgeschrieben waren. Denn diese waren, wie die Beklagte bereits im erstinstanzlichen Verfahren ausgeführt hatte, nicht für die Klägerin geeignet; deren Übertragung war mithin nicht zumutbar.
(1) Ihr frühere Stelle konnte und musste ihr nicht zumutbarer Weise übertragen werden. Diese war nach der Einlassung der Beklagten entfallen. Selbst wenn man dieser streitige Einlassung nicht folgen wollte, so nahm nach Darstellung der Klägerin eine andere Person ihre frühere Stelle ein, weswegen diese nicht frei war und ihr schon aus diesem Grunde nicht (wieder) hatte übertragen werden müssen.
(2) Zwar bezeichnet die Klägerin erstinstanzlich verschiedene freie Stellen, welche ihr hätten angeboten werden können oder müssen (Schriftsatz vom 15. Jan 2016, Seite 11 f., Bl. 249 ff., 260 f. d. A.). Hierzu hat die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (§ 1 Abs. 2, 4 KSchG) im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 2. Feb. 2016 (Seite 8 ff., Bl. 301 ff., 317 ff. d. A.) ausführlich Stellung genommen. Hierzu hatte die Klägerin im Verfahren vor dem Arbeitsgericht keine Stellung genommen. Auch im Rahmen des Berufungsverfahrens nimmt sie allein auf ihre erstinstanzlichen Ausführungen Bezug, ohne auf die Darlegung der Beklagten einzugehen oder diese gar zu bestreiten. Insbesondere legt sie nicht dar, weswegen sie trotz der von der Beklagten an die einzelnen Stellen geknüpften Anforderungen dennoch in der Lage wäre, diese Stellen zu übernehmen.
Nach alledem ist nicht zu erkennen, dass eine anderweitige freie und zumutbare Stelle vorhanden gewesen war, die die Beklagte anstelle des Ausspruches einer Beendigungskündigung der Klägerin hätte übertragen müssen.
c. Ebenso wenig war eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG durchzuführen. Insoweit obliegt der Klägerin die Darlegungs- und Beweislast (vgl. APS/Kiel, a.a.O., § 1 KSchG Rz. 703 m.w.N.). Dieser hat die Klägerin nicht genügt.
Sie hatte sich zwar erstinstanzlich im Schriftsatz vom 15. Jan 2016 (Seite 13, Bl. 249 ff., 262 d. A.) darauf berufen, der Mitarbeiter B. sei sozial weniger schutzwürdig und wäre an ihrer Stelle zu kündigen gewesen. Auch dazu hat die Beklagte im Schriftsatz vom 2. Feb. 2016 /Seite 11 ff., Bl. 301 ff, 320 ff. d. A.) Stellung genommen und die aus ihrer Sicht fehlende Vergleichbarkeit der Klägerin mit dem Mitarbeiter B. begründet. Auch hierzu war keine Stellungnahme der Klägerin mehr erfolgt. Im Berufungsverfahren nimmt sie lediglich auf ihre erstinstanzlichen Ausführungen Bezug. Dies stellt keine ausreichende Darlegung einer unzutreffenden Sozialauswahl dar.
d. Der Betriebsrat war ordnungsgemäß nach § 102 BetrVG zur Kündigung beteiligt worden und hatte ihr zugestimmt.
4. Damit war das erstinstanzliche Urteil in den Ziff. 1, 2, 5 abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens waren wie geschehen zu verteilen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
IV.
Umstände, welche die Zulassung der Revision (§ 72 Abs.- 2 ArbGG) bedingten, sind nicht gegeben.