Arbeitsrecht

Aktenzeichen  M 5 K 17.2164

Leitsatz

Durch Art. 17a LlbG sollte eine fiktive Laufbahnnachzeichnung für nicht voll freigestellte Personalratsmitglieder nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden. Vielmehr kommt es auf den konkreten Einzelfall an. (Rn. 28 – 39) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.
1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Aufhebung seiner periodischen Beurteilung vom 29. August 2016 für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2013 bis 31. Mai 2016 und stattdessen Erstellung einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung. Denn die angefochtene Beurteilung ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – analog, da eine dienstliche Beurteilung keinen Verwaltungsakt darstellt).
a) Dienstliche Beurteilungen sind ihrem Wesen nach persönlichkeitsbedingte Werturteile, die verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar sind (BVerwG, U.v. 13.5.1965 – 2 C 146.62 – BVerwGE 21, 127/129; U.v. 26.6.1980 – 2 C 8/78 – BVerwGE 60, 245 ständige Rechtsprechung).
Nach dem erkennbaren Sinn der Regelung über die dienstliche Beurteilung soll nur der Dienstherr oder der für ihn handelnde Beurteiler ein persönliches Werturteil darüber abgeben, ob und inwiefern der Beamte den vom Dienstherrn zu bestimmenden, zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes entspricht. Bei einem derartigen, dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu.
Demgegenüber hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob der Beurteiler den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.
Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen über die dienstliche Beurteilung und auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (BVerwG, U.v. 11.1.1999 – 2 A 6/98 – ZBR 2000, 269).
Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle kann dagegen nicht dazu führen, dass das Gericht die fachliche oder persönliche Beurteilung des Beamten durch den Dienstherrn in vollem Umfang nachvollzieht oder diese gar durch eine eigene Beurteilung ersetzt (BVerwG, U.v. 26.6.1980, a.a.O.).
Innerhalb des durch die Art. 54 ff. Gesetz über die Leistungslaufbahn und die Fachlaubahnen der bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz – LlbG) gezogenen Rahmens unterliegt es grundsätzlich dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, wie er die ihm aufgegebene, für zukünftige Personalentscheidungen verwertbare Aussage zu den einzelnen Beurteilungsmerkmalen gestalten und begründen und worauf er im einzelnen sein Gesamturteil stützen will (BVerwG, U.v. 17.12.1981 – 2 C 69/81 – BayVBl 1982, 348). Tatsächliche Grundlagen, auf denen Werturteile beruhen, sind nicht notwendig in die dienstliche Beurteilung aufzunehmen (BVerwG, U.v. vom 16.10.1967 – VI C 44.64 – Buchholz 232, § 15 BBG Nr. 1; U.v. 26.6.1980, a.a.O.). Der Dienstherr kann einerseits einzelne Tatsachen oder Vorkommnisse im Beurteilungszeitraum aufgreifen und aus ihnen wertende Schlussfolgerungen ziehen, wenn er sie etwa zur Charakterisierung des Beamten für besonders typisch hält oder für eine überzeugende Aussage zu einzelnen Beurteilungsmerkmalen für wesentlich erachtet. Er kann sich andererseits aber auch auf die Angabe zusammenfassender Werturteile aufgrund einer unbestimmten Vielzahl nicht benannter Einzeleindrücke beschränken. Schließlich kann er die aufgezeigten verschiedenen Möglichkeiten, über die Eignung und Leistung des Beamten ein aussagekräftiges, auch für Dritte verständliches Urteil abzugeben, in abgestufter Form miteinander verwenden bzw. miteinander verbinden. Alle diese Gestaltungsformen einer dienstlichen Beurteilung halten sich in dem von den Laufbahnvorschriften vorgezeichneten rechtlichen Rahmen (vgl. BayVGH, U.v. 23.5.1990 – 3 B 89.02832 m.w.N.; vgl. zum Ganzen auch: VG München, U.v. 11.1.2017 – M 5 K 16.2729 – juris Rn. 15).
Maßgebend ist, welches Beurteilungssystem und welche Regelungen zum Beurteilungsstichtag (hier: 31.5.2016) gegolten haben (vgl. BVerwG, U.v. 2.3.2000 – 2 C 7/99 – NVwZ-RR 2000, 621 unter Hinweis auf BVerwG, B.v. 14.2.1990 – 1 WB 181/88 – BVerwGE 86, 240).
b) Zugrunde zu legen sind hier daher die Art. 54 ff. LlbG, die Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen v. 18.11.2010 – VV-BeamtR, FMBl. S. 264, Abschnitt 3: Dienstliche Beurteilung – allgemeine Beurteilungsrichtlinien; hier maßgeblich zuletzt geändert durch die Dritte Änderung der Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht, Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat v. 24.4.2014, FMBl. S. 62; nachfolgend VV-BeamtR) sowie die Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat (Bekanntmachung v. 16.5.2014, FMBl. S. 91; hier maßgeblich zuletzt geändert durch Bekanntmachung v. 10.5.2015, FMBl. S. 133; nachfolgend: Richtlinien).
c) Nach Abschnitt 3 der VV-BeamtR, dort Nr. 4 „Benachteiligungsverbot“, gilt, dass sich die Tätigkeit als Mitglied des Personalrats nicht nachteilig auf die Beurteilung auswirken darf. Insbesondere ist bei einer teilweisen Freistellung die geleistete Arbeitsmenge im Verhältnis zur anteiligen Arbeitszeit zu bewerten.
Der Dienstherr hat also grundsätzlich die Möglichkeit, auch bei einer geringen Dienstleistung einen Leistungsvergleich mit den anderen konkurrierenden Beamten derselben Besoldungsgruppe vorzunehmen. Es gehört jedoch zur pflichtgemäßen Ausübung des Beurteilungsermessens, dass der Beurteiler darüber befindet, ob ihm im konkreten Einzelfall eine sachgerechte Beurteilung eines Beamten, der wegen seiner Mitgliedschaft im Personalrat nur in geringem Umfang Dienstleistung zu erbringen hat, aufgrund einer beurteilungsfähigen Tatsachengrundlage möglich ist. Dies muss im Rahmen der Erstellung der Beurteilung erfolgen und vom Beurteiler, der den Leistungsvergleich originär durchzuführen hat, plausibel begründet werden.
Kommt der Beurteiler jedoch im konkreten Einzelfall zu dem Ergebnis, dass ihm das nicht möglich ist, hat er von einer Beurteilung abzusehen.
Es ist in der Rechtsprechung beispielsweise entschieden worden, dass bei einer (angestellten) Lehrerin, die wegen Personalratstätigkeit in Höhe von etwa 85% ihrer Arbeitszeit freigestellt war, die verbleibenden Arbeitszeitanteile für eine Beurteilung keine ausreichend repräsentative Tatsachengrundlage darstellten (BAG, U.v. 19.3.2003 – 7 AZR 334/02 – juris). Gleiches wurde im Falle eines wegen Personalratstätigkeit überwiegend freigestellten Beamten angenommen, der zu Anfang des Beurteilungszeitraums zunächst sieben Monate voll beschäftigt Dienst geleistet hatte, die anschließenden 29 Monate des verbleibenden Beurteilungszeitraums jedoch voll freigestellt war (OVG Lüneburg, B.v. 16.12.2015 – 5 ME 197/15 – juris).
In einem solchen Sonderfall ist anlässlich einer anstehenden Entscheidung über die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens oder über Beförderungen eine fiktive Laufbahnnachzeichnung zu erstellen. Nur so kann dem Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot des Art. 8 Bayerisches Personalvertretungsgesetz (BayPVG) Rechnung getragen werden.
Dem steht auch der zum 1. August 2015 in Kraft getretene Art. 17a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 LlbG nicht entgegen.
Nach dieser Norm „ist“ die letzte periodische Beurteilung eines Beamten oder einer Beamtin unter Berücksichtigung des seinerzeit angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter oder Beamtinnen fiktiv fortzuschreiben, wenn aufgrund der Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat keine verwendbare dienstliche Beurteilung vorliegt.
Zwar geht aus der Begründung zum Gesetzentwurf vom 12. Mai 2015 (Drs. 17/6577) hervor, dass der Gesetzgeber bei der Regelung „voll freigestellte Mitglieder der Personalvertretungen“ im Blick hatte (Seite 8, „Zu Nr. 4“). Dies schlägt sich mittlerweile auch in Abschnitt 3 Nr. 4.2 VV-BeamtR in der ab 1. Januar 2018 geltenden Fassung nieder.
Diese Regelung ist jedoch im Hinblick auf die in Art. 17a Abs. 1 LlbG geregelten Fällen bei Elternzeit und familienpolitischer Beurlaubung zu sehen, in denen eine fiktive Fortschreibung nur erfolgen „soll“. Damit hat der Gesetzgeber bei Mitgliedern des Personalrats eine verpflichtende Fortschreibung der letzten periodischen Beurteilung vorgeschrieben, weil ein dem Dienstherrn durch eine „Soll“-Vorschrift eingeräumtes Ermessen zu Unsicherheiten und Ungleichbehandlungen in der Praxis hätte führen können (Begründung zum – erfolgreichen – Änderungsantrag vom 29.5.2015, Drs. 17/6760; vgl. auch Beschlussempfehlung und Bericht vom 25.6.2015, Drs. 17/7268).
Weder dem Art. 17a LlbG selbst noch der Gesetzesbegründung lässt sich jedoch entnehmen, dass damit eine fiktive Laufbahnnachzeichnung nach den Grundsätzen der bis dahin ergangenen Rechtsprechung für nicht voll freigestellte Personalratsmitglieder ausgeschlossen werden sollte.
Die Auffassung des Staatsministeriums, dass nach Inkrafttreten des Art. 17a LlbG eine fiktive Laufbahnnachzeichnung nur für völlig freigestellte Personalratsmitglieder zu erstellen sei, erscheint ebenso zu eng wie die noch im Dezember 2013 vertretene Auffassung, dass bei einer Dienstleistung von weniger als 20% keine periodische Beurteilung, sondern eine fiktive Laufbahnnachzeichnung zu erstellen sei, zu pauschal erscheint. Vielmehr kommt es auf den konkreten Einzelfall an.
Im Übrigen ist noch zu beachten, dass die Regelung des Art. 17a LlbG gesetzessystematisch dem Teil 1 „Allgemeines“ des LlbG zugeordnet wurde, nach den Regelungen über die Übertragung höherwertiger Dienstposten (Art. 16 LlbG) und über Beförderungen (Art. 17 LlbG), und gerade nicht dem Teil 4 „Dienstliche Beurteilung“. Eine fiktive Laufbahnnachzeichnung stellt sich somit nicht als eine weitere Art einer dienstlichen Beurteilung im Sinne der Art. 54 ff. LlbG dar, sondern als eine Maßnahme zum Schutz vor Nachteilen im beruflichen Fortkommen in bestimmten Fällen. Sie unterfällt als solche damit dem jeweiligen Beurteilungsregime nur in ausdrücklich geregelten Fällen.
d) Gemessen an diesen Grundsätzen ist die angefochtene dienstliche Beurteilung für den Kläger vom 29. August 2016 rechtlich nicht zu beanstanden.
aa) Der Zeuge A. (Leiter des Finanzamts, Beurteiler) – an dessen Glaubwürdigkeit das Gericht keinen Anlass zu Zweifeln sieht – hat in der mündlichen Verhandlung seine Vorgehensweise bei der Erstellung der Beurteilung des Klägers im Vergleich zu weiteren Beamten der Besoldungsgruppe A 12 dargestellt. Seine Angaben plausibilisieren das Gesamturteil mit 12 Punkten. Er hat insbesondere überzeugend und nachvollziehbar dargelegt, dass er sich mit der Frage einer hinreichend sicheren Beurteilungsgrundlage beschäftigt habe. Er hat dazu angegeben, dass eine Beurteilung des Klägers mit einem Arbeitskraftanteil von 0,15 für ihn eigentlich nichts Neues gewesen sei. Er habe – in anderen Besoldungsgruppen – auch Teilzeitkräfte mit einem Arbeitskraftanteil von 0,2 zu beurteilen gehabt. Auch in der vorangegangenen Beurteilungsperiode habe er bereits einmal eine Beurteilung für den Kläger erstellt, die dann vom Landesamt aufgehoben worden sei. Seine Hochrechnung der Arbeitsleistung des Klägers auf einen Arbeitskraftanteil von 1,0 habe ergeben, dass dieser eine hohe Anzahl von Fällen erledigt habe. Das seien allerdings einfache Fälle gewesen, die auch ohne weiteres von niedrigeren Besoldungsgruppen hätten erledigt werden können. Er meine, dass der Kläger auch schwierigere Fälle hätte bearbeiten können, wenn dieser seine Eigenorganisation, insbesondere hinsichtlich seiner Personalratstätigkeit geändert hätte. Eine organisatorische Änderung hätte ein fester Tag für Steuerfahndungssachen gewesen sein können. Die Problematik der schwierigeren Fälle habe er immer wieder mit dem Kläger besprochen. Da die Einführung des Art. 17a LlbG im streitgegenständlichen Zeitraum gewesen sei und sich damit die Notwendigkeit einer Beurteilung ergeben habe, habe er sich mit diesem auch im streitgegenständlichen Zeitraum darüber unterhalten. Die Verwendungseignung „nach Bewährung“ habe darauf beruht, dass der Kläger eben keine schwierigeren Fälle übernommen habe.
bb) Die Aussage des Zeugen R. (unmittelbarer Vorgesetzter) – an dessen Glaubwürdigkeit das Gericht ebenfalls keinen Anlass zu Zweifeln sieht – in der mündlichen Verhandlung stützt die Plausibilisierung der Beurteilung durch den Zeugen A. Auch er gab überzeugend und nachvollziehbar an, dass der Kläger eine sehr große Anzahl eher einfacher Fälle bearbeitet habe. Im Sachgebiet seien zwei Spitzenleute gewesen, die mit 13 und 14 Punkten beurteilt worden seien. Er habe den Kläger mit einem Beamten verglichen, der mit 11 Punkten beurteilt worden sei. Dieser habe eine enorme Anzahl von Fällen erledigt, allerdings spezialisiert auf eine bestimmte Branche. Diese Fälle seien von der Schwierigkeit mit denen des Klägers vergleichbar gewesen. Man habe sicherlich auch Unsicherheiten gesehen, von dem geringen Arbeitskraftanteil des Klägers auf die Leistungsfähigkeit einer Vollzeitkraft zu schließen. Daher habe man sich dazu entschlossen, den Kläger etwas wohlwollender mit 12 Punkten zu beurteilen. Er erachte die Einzelmerkmale „Quantität“ mit 12 Punkten und „Qualität“ mit 11 Punkten als leistungsgerecht beurteilt. Denn bei der „Qualität“ seien die Fälle insgesamt nicht so anspruchsvoll gewesen. Bei der „Quantität“ habe er schon viel erledigt, aber eben nicht so viel, dass man 13 Punkte hätte vergeben können, denn das sei ein überragender Wert. Er habe die Verwendungseignung „nach Bewährung“ für gerechtfertigt gehalten. Denn der Kläger habe im Beurteilungszeitraum schwierige oder besonders schwierige Fälle nicht bearbeitet. Er stehe zu dieser Verwendungseignung. Der Kläger hätte mit seinem relativ geringen Arbeitskraftanteil auch schwierigere Fälle in der Steuerfahndung bearbeiten können. Er hätte dazu aber seinen Arbeitskraftanteil mehr blockweise einsetzen müssen. Tatsächlich habe er jeden Tag einige Stunden auf seine Tätigkeit verwandt. Mit einer solchen Arbeitsorganisation könne man schwierigere Fälle nicht sinnvoll bearbeiten. Das sei eine ständige Diskussion zwischen ihm und dem Kläger gewesen.
2. Als unterlegener Beteiligter hat der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen, § 154 Abs. 1 VwGO.
3. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).