Arbeitsrecht

Aktenzeichen  32 Ca 308/17

Leitsatz

Die besondere Pflicht, schwerbehinderte Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, trifft nach § 82 S. 2 IX aF (nunmehr: § 165 S. 3 SGB IX nF) nur öffentliche Arbeitgeber. Wer öffentlicher Arbeitgeber ist, bestimmt abschließend § 71 Abs. 3 SGB IX (nunmehr: § 154 Abs. 2 SGB IX nF). Eine Fraktion des Bayerischen Landtags ist hiernach kein öffentlicher Arbeitgeber. (Rn. 41, 45 – 48 und 49 – 55) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
III. Der Streitwert wird auf 21.983,46 € festgesetzt.

Gründe

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten keinen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG. Der Kläger ist von der Beklagten nicht wegen der Behinderung benachteiligt worden im Sinne von § 7 Abs. 1 AGG.
Der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus (§ 15 Abs. 2 i.V.m. § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG) und ist verschuldensunabhängig.
Das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG untersagt im Anwendungsbereich des AGG eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, u.a. wegen einer Behinderung. Zudem dürfen Arbeitgeber nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. Gemäß § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX gelten hierzu im Einzelnen die Regelungen des AGG.
§ 7 Abs. 1 AGG verbietet sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine – vorliegend ausschließlich in Betracht kommende – unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, u.a. einer Behinderung, eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfahren hat oder erfahren würde.
Im Hinblick auf eine – insbesondere bei einer Einstellung – zu treffende Auswahlentscheidung des Arbeitgebers befinden sich Personen grundsätzlich bereits dann in einer vergleichbaren Situation, wenn sie sich für dieselbe Stelle beworben haben. Bereits deshalb kommt es, sofern ein Bewerber vorab ausgenommen und damit vorzeitig aus dem Bewerbungsverfahren ausgeschlossen wurde, nicht zwangsläufig auf einen Vergleich mit dem letztlich eingestellten Bewerber an.
Ob eine vergleichbare Situation im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG nur dann vorliegt, wenn der die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangende Bewerber für die ausgeschriebene Stelle auch „objektiv geeignet“ ist, kann im vorliegenden Verfahren dahinstehen. Denn der Kläger ist für die beiden ausgeschriebenen Stellen objektiv geeignet.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt eine Benachteiligung im Rahmen einer Auswahlentscheidung, insbesondere bei einer Einstellung, bereits dann vor, wenn der Beschäftigte nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab ausgeschieden wird. Die Benachteiligung liegt hier darin, dass ihm eine Chance versagt wird. Bewerber haben Anspruch auf ein diskriminierungsfreies Bewerbungs- und Stellenbesetzungsverfahren. Sind bereits die Chancen eines Bewerbers durch ein diskriminierendes Verfahren beeinträchtigt worden, kommt es regelmäßig nicht mehr darauf an, ob eine nach § 1 AGG verbotene Anknüpfung bei der sich an das Auswahlverfahren anschließenden Einstellungsentscheidung noch eine nachweisbare Rolle gespielt hat.
Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung „wegen“ eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Dafür ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund im Sinne von § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist.
Für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen sieht § 22 AGG eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.
Danach genügt die eine Partei ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Der Arbeitgeber muss demnach Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben (vgl. zum Ganzen: BAG, Urteil vom 20.01.2016 – 8 AZR 194/14 – m.w.N. zur Rspr. des BAG).
In Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass der Kläger nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, nämlich wegen seiner Behinderung, benachteiligt worden ist. Hinreichende Indizien dafür liegen nicht vor. Die Beklagte schuldet dem Kläger deshalb keine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG.
Keine Vermutung, dass der Kläger wegen der Behinderung benachteiligt worden wäre, ergibt sich daraus, dass die Beklagte den Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hat.
Bewirbt sich ein schwerbehinderter Mensch bei einem öffentlichen Arbeitgeber um eine zu besetzende Stelle, so hat dieser ihn gemäß § 82 Satz 2 SGB IX zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Gemäß § 82 Satz 3 SGB IX ist eine Einladung nur entbehrlich, wenn dem schwerbehinderten Menschen die fachliche Eignung offensichtlich fehlt.
Die Verletzung der in § 82 Satz 2 SGB IX geregelten Verpflichtung eines öffentlichen Arbeitgebers, einen schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, begründet nach der Rechtsprechung des BAG grundsätzlich die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung.
Die Beklagte war jedoch nicht verpflichtet, den schwerbehinderten Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Die Beklagte ist nämlich kein öffentlicher Arbeitgeber im Sinne des § 82 SGB IX.
Wer öffentlicher Arbeitgeber im Sinne des Teils 2 des SGB IX und damit auch im Sinne des § 82 SGB IX ist, bestimmt § 71 Abs. 3 SGB IX.
Dieser enthält eine Legaldefinition des öffentlichen Arbeitgebers, die abschließend aufzählt, wer als öffentlicher Arbeitgeber im Sinne des Teils 2 des SGB IX gilt (so auch ausdrücklich Lampe GK-SGB IX, Stand: März 2014, § 71 Rn. 74).
Der abschließende Charakter der Aufzählung ergibt sich zunächst aus dem Wortlaut der Bestimmung. Er enthält keine Formulierung, die erkennen ließe, dass unter den Begriff „öffentlicher Arbeitgeber“ weitere, nicht ausdrücklich aufgezählte Rechtssubjekte subsumiert werden dürften. § 71 Abs. 3 verwendet weder den Begriff „insbesondere“ noch den Begriff „beispielsweise“ noch einen anderen entsprechenden Begriff.
Zudem ist eine exakte Begriffsbestimmung erforderlich (so auch Lampe a.a.O.). Denn auch im geltenden Recht bestehen nach wie vor Unterschiede zwischen öffentlichen Arbeitgebern und privaten Arbeitgebern (§ 159 Abs. 1, § 79 Ziffer 1. SGB IX). Außerdem hat die Begriffsbestimmung in § 71 Abs. 3 SGB IX – anders als nach dem bisherigen Recht – Bedeutung nicht nur für § 71 SGB IX, sondern für den gesamten Teil 2 des SGB IX, also für die §§ 68 bis 160 SGB IX insgesamt. So bedarf es aufgrund der rechtsstaatlichen Gebote der Rechtsklarheit und der Rechtssicherheit auch hinsichtlich der Pflicht, schwerbehinderte Menschen zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, einer abschließenden Aufzählung und einer exakten Begriffsbestimmung der öffentlichen Arbeitgeber, für die diese Verpflichtung gelten soll.
Die Ziffern 1. und 3. des § 71 Abs. 3 SGB IX scheiden vorliegend offensichtlich aus. Ziffer 1. betrifft ausschließlich die Bundes- und nicht die Landesebene. Dass eine Fraktion des Bayerischen Landtages keine „sonstige Gebietskörperschaft“ und kein „Verband von Gebietskörperschaften“ ist, ist ebenfalls offensichtlich.
Ziffer 2. des § 71 Abs. 3 SGB IX betrifft die Landesebene. Hätte der Gesetzgeber Fraktionen der Landtage in seine Aufzählung der öffentlichen Arbeitgeber aufnehmen wollen, wäre Ziffer 2. der sachnächste und damit der richtige Ort hierfür gewesen. Die Fraktionen der Landtage sind dort jedoch nicht genannt. Aufgeführt werden hingegen ausdrücklich die „Verwaltungen der Landtage“.
Ziffer 4. des § 71 Abs. 3 SGB IX kommt „eine gewisse Auffangwirkung“ zu (Lampe a.a.O. Rn. 95). Außer den bereits durch § 71 Abs. 3 Ziffern 1 bis 3 erfassten öffentlichen Arbeitgebern fallen alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts darunter, denen hoheitliche Befugnisse übertragen worden sind und die öffentliche Aufgaben zu erfüllen haben (Lampe a.a.O.; Feldes u.a., SGB IX, 3. Aufl. 2015, § 71 Rn. 63; Cramer u.a., SGB IX, 6. Aufl. 2011, § 71 Rn.10; Neumann u.a., SGB IX, 12. Aufl. 2010, § 71 Rn. 29).
Den Fraktionen des Bayerischen Landtages sind jedoch keine hoheitlichen Befugnisse übertragen. Art. 1 Abs. 2 Satz 2 BayFraktG bestimmt vielmehr ausdrücklich: „Sie (die Fraktionen) sind nicht Teil der öffentlichen Verwaltung und üben keine öffentliche Gewalt aus“. Damit unterfallen sie nicht der Ziffer 4. des § 71 Abs. 3 SGB IX.
Dem steht nicht entgegen, dass Art. 1 Abs. 2 Satz 1 BayFraktG bestimmt: „Fraktionen können am allgemeinen Rechtsverkehr teilnehmen und unter ihren Namen klagen und verklagt werden“. Hieraus ergibt sich nur, dass die Fraktionen als Privatrechtssubjekte auftreten und handeln und somit z.B. Arbeitsverträge abschließen können.
Angesichts der klaren Regelungen in § 71 Abs. 3 SGB IX und Art. 1 Abs. 2 Satz 2 BayFraktG kommt ein Rückgriff auf andere, außerhalb dieser beiden Gesetze liegende Rechtsnormen nicht in Betracht. Welche Rechtsstellung die Fraktionen des Bayerischen Landtages im Übrigen haben – vgl. z.B. Art. 1 Abs. 1 BayFraktG -, ist vorliegend ohne Belang. Die diesbezüglichen weitschweifigen Ausführungen des Klägers sind folglich irrelevant.
Da die Beklagte kein öffentlicher Arbeitgeber im Sinne des § 71 Abs. 3 SGB IX ist, war sie nicht gemäß § 82 Satz 2 SGB IX verpflichtet, den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Mangels entsprechender Pflicht kommt eine Pflichtverletzung nicht in Betracht, so dass auch keine Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung begründet wird.
Ein Indiz für eine Benachteiligung des Klägers wegen dessen Behinderung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte eine sich aus § 81 Abs. 1 SGB IX ergebende Verpflichtung verletzt hätte.
Gemäß § 81 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 SGB IX sind Arbeitgeber verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen, besetzt werden können. Sie nehmen frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit auf.
Ausweislich der als Anlage B1 (Bl. 229 bis 230 d.A.) vorgelegten beiden Schreiben der Bundesagentur für Arbeit vom 18.10.2016 hat sich die Beklagte hinsichtlich beider streitgegenständlicher Stellen frühzeitig an die Bundesagentur für Arbeit gewandt. Diese bedankt sich jeweils mit Schreiben vom 18.10.2016 für den jeweiligen „Vermittlungsauftrag vom 18.10.2016“.
Gemäß § 81 Abs. 1 Sätze 6 und 4 SGB IX beteiligen die Arbeitgeber bei der Prüfung nach Satz 1 die Schwerbehindertenvertretung und den Betriebsrat bzw. den Personalrat und unterrichten die Schwerbehindertenvertretung und den Betriebsrat bzw. den Personalrat über Vermittlungsvorschläge und vorliegende Bewerbungen von schwerbehinderten Menschen unmittelbar nach Eingang.
Diesen Verpflichtungen konnte die Beklagte vorliegend nicht nachkommen, da bei ihr keine Schwerbehindertenvertretung und kein Betriebsrat bzw. Personalrat besteht. Dies trägt die Beklagte wiederholt vor.
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorhandensein einer Schwerbehindertenvertretung bzw. eines Betriebsrates oder eines Personalrates trägt der Kläger. Er muss Indizien beweisen, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen kann (§ 22 AGG).
Dem kommt der Kläger vorliegend nicht nach. Sein diesbezüglicher Vortrag erfolgt ersichtlich ins Blaue hinein und ist in sich widersprüchlich und zudem nicht unter Beweis gestellt.
In der Klageschrift unterstellt der Kläger ohne nähere Ausführungen hierzu das Bestehen einer Schwerbehindertenvertretung und eines Personalrates bei der Beklagten. Auf Seite 29 seines Schriftsatzes vom 31.01.2017 (Bl. 131 d.A.) führt der Kläger nur aus, er „behaupte“, „dass die Beklagte eine Personalvertretung hat“. Im selben Schriftsatz gibt der Kläger auf Seite 26 (Bl. 128 d.A.) an, alle Bundestagsfraktionen hätten eine Personalvertretung der Mitarbeiter errichtet, bei den Landtagsfraktionen des Bayerischen Landtages sei „dieses dem Kläger nicht bekannt“. Und auf Seite 3 seines Schriftsatzes vom 18.05.2017 (Bl. 197 d.A.) bestreitet der Kläger, „dass die Beklagte keinen Personalrat und keinen Betriebsrat und keine Schwerbehindertenvertretung vorhält“.
Ein Indiz für das Vorliegen einer Benachteiligung wegen der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers ergibt sich auch nicht im Zusammenhang mit § 81 Abs. 1 Sätze 7 bis 9 SGB IX.
Diese lauten: „Erfüllt der Arbeitgeber seine Beschäftigungspflicht nicht und ist die Schwerbehindertenvertretung oder eine in § 93 genannte Vertretung mit der beabsichtigten Entscheidung des Arbeitgebers nicht einverstanden, ist diese unter Darlegung der Gründe mit ihnen zu erörtern. Dabei wird der betroffene schwerbehinderte Mensch angehört. Alle Beteiligten sind vom Arbeitgeber über die getroffene Entscheidung unter Darlegung der Gründe unverzüglich zu unterrichten.“
Die Beklagte erfüllt ihre Beschäftigungspflicht unstreitig nicht.
Ausweislich des Wortlautes des Satzes 7 („und“) löst dies allein jedoch nicht die Erörterungspflicht aus. Vielmehr ist – kumulativ – weitere Voraussetzung, dass die Schwerbehindertenvertretung oder der Betriebsrat bzw. der Personalrat mit der beabsichtigten Entscheidung des Arbeitgebers nicht einverstanden ist. Da derartige Vertretungen bei der Beklagten nicht bestehen, kann diese zweite Voraussetzung nicht erfüllt sein.
Auch eine Anhörung des „betroffenen schwerbehinderten Menschen“, also des Klägers war nicht erforderlich. Denn diese hat nur „dabei“, also nur unter den Voraussetzungen des Satzes 7 zu erfolgen. Diese sind jedoch – wie dargestellt – nicht erfüllt. Satz 9 knüpft ersichtlich an die vorangehenden Sätze 7 und 8 an. Da deren Voraussetzungen nicht erfüllt sind, sind auch nicht „alle Beteiligten“ – in Betracht käme ohnehin nur noch der „betroffene schwerbehinderte Mensch“ – vom Arbeitgeber über die getroffene Entscheidung unter Darlegung der Gründe unverzüglich zu unterrichten.
Angesichts des Wortlautes der Sätze 7 und 8 („und“, „dabei“) und des Regelungszusammenhangs der Sätze 7, 8 und 9 und angesichts der sich aus einer Pflichtverletzung ggf. ergebenden Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche (§ 15 Abs. 1, 2 AGG) scheidet im Hinblick auf das rechtsstaatliche Gebot der Rechtssicherheit eine die Pflichten des Arbeitgebers erweiternde Auslegung der – ohnehin unübersichtlichen – gesetzlichen Regelung aus.
Da somit schon kein Indiz dafür vorliegt, das eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung des Klägers vermuten lässt, hat dieser gegen die Beklagte keinen Entschädigungsanspruch.
Da der Kläger somit im Rechtsstreit unterliegt, hat er dessen Kosten zu tragen (§§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, 3 ff. ZPO.
Gegen dieses Urteil ist für die Beklagte kein Rechtsmittel gegeben, da diese nicht beschwert ist. Der Kläger kann nach Maßgabe der folgenden RechtsmittelbelehrungBerufung zum Landesarbeitsgericht München einlegen.