Arbeitsrecht

Aktenzeichen  10 Sa 725/18

Leitsatz

Der öffentliche Arbeitgeber verstößt nicht gegen seine Pflicht gem. § 82 S. 2 SGB IX aF (= § 165 S. 3 SGB IX nF), einen schwerbehinderten Menschen zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, wenn der Bewerber den Arbeitgeber erst nach Abschluss des Auswahlverfahrens über die bestehende Schwerbehinderung informiert. (Rn. 35) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

1 Ca 204/18 2018-09-04 Urt ARBGROSENHEIM ArbG Rosenheim

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Rosenheim vom 04.09.2018, Az.: 1 Ca 204/18 wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet, da der Kläger keinen Entschädigungsanspruch bzw. Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte hat.
I.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO).
II.
Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung. Er hat keine Indizien dargelegt, die für eine Benachteiligung wegen seiner Schwerbehinderung sprechen. Vorweg wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidung des Erstgerichts Bezug genommen (§ 69 Abs. 3 ArbGG).
1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG.
a) Einen etwaigen Entschädigungsanspruch hat der Kläger innerhalb der gesetzlichen Fristen geltend gemacht. Nach § 15 Abs. 4 S. 1 AGG muss ein Anspruch nach Abs. 1 oder Abs. 2 des § 15 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Die Beklagte hat dem Kläger per Mail vom 02.12.2017 eine Absage erteilt. Durch Anwaltsschreiben vom 24.01.2018 hat er einen Entschädigungsanspruch außergerichtlich geltend gemacht. Damit ist die Zweimonatsfrist gewahrt. Er hat auch die dreimonatige Klageerhebungsfrist des § 61b Abs. 1 ArbGG gewahrt, da er am 12.02.2018 seinen Entschädigungsanspruch durch Klageerhebung beim Arbeitsgericht geltend gemacht hat.
b) Die Beklagte hat den Kläger nicht unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG unmittelbar benachteiligt.
aa) Der Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet, da der Kläger, der einen Grad der Behinderung von 50 aufweist, dem Behindertenbegriff des § 1 AGG unterfällt.
bb) Der Kläger beruft sich auf eine Benachteiligung gemäß § 7 Abs. 1 AGG. § 7 Abs. 1 AGG verbietet sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine – vorliegend ausschließlich in Betracht kommende – unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, unter anderem einer Behinderung, eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt eine Benachteiligung im Rahmen einer Auswahlentscheidung, insbesondere bei einer Einstellung oder Beförderung, bereits dann vor, wenn der Beschäftigte nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab ausgeschieden wird. Die Benachteiligung liegt hier in der Versagung einer Chance. Bewerber/innen haben Anspruch auf ein diskriminierungsfreies Bewerbungs-/ Stellenbesetzungsverfahren. (BAG, Urteil vom 20.01.2016, 8 AZR 194/14, Rn. 23 – nach juris).
Da der Kläger aufgrund des Absageschreibens der Beklagten vom 02.12.2017 vorab aus dem Auswahlverfahren ausgeschieden ist, liegt eine Benachteiligung des Klägers gegenüber den Mitbewerbern vor.
Das Benachteiligungsverbot von § 7 Abs. 1 AGG erfasst jedoch nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung „wegen“ eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und den im § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen.
cc) Der Kläger ist nicht „wegen“ seiner Behinderung benachteiligt worden. Für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen sieht § 22 AGG eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat. Danach genügt eine Partei, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist. (BAG, Urteil vom 20.01.2016, 8 AZR 194/14, Rn. 26 f. – nach juris). Der Kläger hat keine Indizien vorgetragen, die mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auf eine Benachteiligung schließen lassen.
(1) Die Beklagte hat nicht gegen ihre Pflicht gemäß § 82 S. 2 SGB IX (a. F.) verstoßen. Sie war nicht verpflichtet den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, da der Kläger sie erst nach Abschluss des Auswahlverfahrens über die bestehende Schwerbehinderung informiert hat.
Zwar kann die Verletzung von Verfahren- und Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen aus dem SGB IX grundsätzlich die Vermutungswirkung des § 22 AGG herbeiführen. Dies gilt jedoch nur dann, wenn der Beklagten als öffentliche Arbeitgeberin die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers bekannt gewesen ist oder sie sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis hätte verschaffen können. Andernfalls kann der – objektiv vorliegende – Pflichtenverstoß dem Arbeitgeber nicht zugerechnet werden. Soweit die Schwerbehinderteneigenschaft einem Arbeitgeber nicht nachweislich schon bekannt ist, muss der Bewerber den Arbeitgeber über seine Schwerbehinderteneigenschaft informieren. Dies hat regelmäßig im Bewerbungsschreiben selbst unter Angabe des GdB, gegebenenfalls einer Gleichstellung zu geschehen, da der Arbeitgeber jedenfalls gehalten ist, bei jeder Bewerbung das eigentliche Bewerbungsschreiben zur Kenntnis zu nehmen (BAG, Urteil vom 16.09.2008, 9 AZR 791/07, Rn. 39 – juris). Wegen der Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme auf die Interessen und Rechte des Vertragspartners (§ 241 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) ist auch bei einer Bewerbung der Arbeitgeber über die besondere Situation des Bewerbers klar und eindeutig zu informieren. Daher sind „eingestreute“ oder unauffällige Informationen, indirekte Hinweise in beigefügten amtlichen Dokumenten, eine in den weiteren Bewerbungsunterlagen befindliche Kopie des Schwerbehindertenausweises etc. keine ordnungsgemäße Information des angestrebten Vertragspartners (BAG, Urteil vom 26. September 2013, 8 AZR 650/12, Rn. 30 – juris).
Unstreitig hat der Kläger weder in seinem Bewerbungsschreiben vom 21.09.2017 noch in den beiliegenden Anlagen einen Hinweis auf seine Schwerbehinderteneigenschaft gegeben. Ebenso unstreitig hat er innerhalb der Bewerbungsfrist bis 30.09.2017 keine entsprechende Information an die Beklagte gegeben. Erst durch Mail vom 21.11.2017 hat der Kläger die Beklagte darauf hingewiesen, dass er „einen Grad von 50 MdE“ hat, womit er – inhaltlich eindeutig – über seine Schwerbehinderteneigenschaft informiert hat.
Die Tatsache, dass die Beklagte den Kläger nach Kenntniserlangung von der Schwerbehinderteneigenschaft dennoch nicht mehr zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hat ist dennoch kein hinreichendes Indiz für eine Benachteiligung nach § 22 AGG, da zu diesem Zeitpunkt das Auswahlverfahren abgeschlossen war. § 82 S. 2 SGB IX (a. F.) enthält keine Fristvorgaben. Der Gesetzgeber hat somit keine Aussage dahingehend getroffen, ob die Verpflichtung zur Einladung zum Vorstellungsgespräch nur dann gilt, wenn ein Bewerber schon bei Einreichung der Bewerbung über seine Schwerbehinderteneigenschaft informiert, ob es ausreichend ist dies innerhalb der veröffentlichten Bewerbungsfrist zu tun, ob dies auch bei einer späteren Information noch notwendig ist und ob es auch dann noch nötig ist, wenn das Bewerbungsverfahren abgeschlossen, der ausgewählte Bewerber jedoch noch nicht eingestellt ist. Zu berücksichtigen ist hier Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung. Durch die in § 82 S. 2 SGB IX (a. F.) geregelte Verpflichtung zur Einladung zum Vorstellungsgespräch, soll einem schwerbehinderten Bewerber die Möglichkeit eingeräumt werden sich gegenüber dem Arbeitgeber zu präsentieren und diesen davon zu überzeugen, dass er der Richtige für die gesuchte Position ist. Lädt der Arbeitgeber den Bewerber, von dessen Schwerbehinderung er weiß, nicht zum Vorstellungsgespräch, so nimmt er ihm die Möglichkeit sich zu präsentieren und sich die Möglichkeit sich vom schwerbehinderten Bewerber überzeugen zu lassen. Eine solche Pflichtverletzung ist grundsätzlich geeignet, den Anschein zu erwecken, an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen uninteressiert zu sein (BAG, Urteil vom 22. Oktober 2015, 8 AZR 384/14, Rn. 35 – juris). Davon kann jedoch nur dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber zu einem Zeitpunkt von der Schwerbehinderteneigenschaft des Bewerbers erfährt, zu der das Auswahlverfahren noch nicht abgeschlossen ist. Wollte man dies anders sehen und wollte man einen Arbeitgeber verpflichten nach Abschluss des Auswahlverfahrens noch ein Vorstellungsgespräch mit einem nunmehr bekanntermaßen schwerbehinderten Bewerber zu führen und das Auswahlverfahren erneut zu eröffnen, würde das so erzwungene Vorstellungsgespräch zur Farce. Der Arbeitgeber hat eine diskriminierungsfreie Auswahlentscheidung getroffen, die nicht nachträglich diskriminierend wird. Auch besteht keine Notwendigkeit zum Schutz eines schwerbehinderten Bewerbers die Verpflichtung nach § 82 S. 2 SGB X (a. F.) so auszuweiten. Der schwerbehinderte Bewerber hat es selbst in der Hand bei Einreichung seiner Bewerbung oder spätestens bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist – einem Zeitpunkt in dem ein Arbeitgeber mit weiteren Bewerbungen oder Informationen zu Bewerbern rechnen muss – über die Schwerbehinderteneigenschaft zu informieren. Tut er dies, ist der Arbeitgeber verpflichtet die gesetzliche Regelung des § 82 S. 2 SGB IX (a. F.) zu beachten. Es gibt keinen nachvollziehbaren Grund einem schwerbehinderten Arbeitnehmer, der bewusst darauf verzichtet diese Information an den Arbeitgeber zu geben und somit die Entscheidung trifft sich in die Auswahl zu begeben ohne auf seine besondere Eigenschaft und seine besonderen Rechte hinzuweisen, den Anspruch zu geben diese Rechte nachträglich einzufordern.
Es kann hier offenbleiben, ob allein der Ablauf einiger Wochen der Nichtinformation über die Schwerbehinderteneigenschaft und der Beginn eines Auswahlverfahrens ausreicht, um eine Verletzung das § 82 S.2 SGB IX (a.F.) nicht mehr rügen zu können. Jedenfalls kann sich ein Arbeitnehmer dann, wenn das Auswahlverfahren beendet wurde und der Arbeitgeber dieses Auswahlverfahren in Unkenntnis der Schwerbehinderteneigenschaft eines Bewerbers durchgeführt und sich gegen diesen entschieden hat und dann nach Kenntniserlangung kein Vorstellungsgespräch mehr mit dem schwerbehinderten Bewerber führt, nicht vorgeworfen werden, er habe dadurch den schwerbehinderten Bewerber diskriminiert. Das Auswahlverfahren wurde in einer solchen Situation vielmehr in der subjektiven Überzeugung geführt, dass beim Bewerber keine Schwerbehinderung vorliegt. Er wurde somit während des Auswahlverfahrens nicht kausal wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt.
Der Kläger hat seine Schwerbehinderung erst nach Abschluss des Auswahlverfahrens der Beklagten mitgeteilt. Unstreitig endete die Bewerbungsfrist für die Stelle des Sachgebietsleiters Bauen/Wohnen am 30.09.2017. Die Beklagte hat in der Folge eine Vorauswahl getroffen und am 19.10.2017, 23.10.2017 und 26.10.2017 die Vorstellungsgespräche geführt und sich in der Folge für einen Bewerber entschieden. Durch die Einladung zur Stadtratssitzung am 15.11.2017 für den 21.11.2017 wurde diese Entscheidung manifestiert und in der Stadtratssitzung am 21.11.2017 bestätigt. Zu diesem Zeitpunkt hatten die Entscheidungsträger der Beklagten keine subjektive Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers. Dies bestreitet auch der Kläger nicht. Daher konnte diese Eigenschaft des Klägers auch nicht kausal für seine Ablehnung als Bewerber um die ausgeschriebene Stelle sein. Irrelevant ist in diesem Zusammenhang, dass die Einstellung des erfolgreichen Mitbewerbers des Klägers erst zu einem späteren Zeitpunkt stattgefunden hat. Maßgeblich für eine diskriminierungsfreie Auswahl ist der Zeitpunkt der Auswahlentscheidung d. h. der Zeitpunkt in dem ein Arbeitgeber sich für einen Bewerber entscheidet. Wann diese Entscheidung dann tatsächlich umgesetzt wird, ist häufig von Zufällen abhängig wie z. B. einer Kündigungsfrist des Bewerbers, also dessen Verfügbarkeit oder Stellensperren oder ähnlichem.
Auf die Frage, inwieweit dem Kläger die fachliche Eignung für die ausgeschriebene Stelle offensichtlich fehlt (§ 82 S. 3 SGB IX a. F.) kommt es somit nicht mehr an.
(2) Der Kläger konnte auch keine weiteren Indizien darlegen, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Soweit der Kläger vorträgt, man habe ihn als Schwerbehinderten offensichtlich nicht mehr einladen wollen und sei zur Selbstkorrektur nicht bereit gewesen, so ist dies kein hinreichendes Indiz für eine Diskriminierung. Die Beklagte hatte ihr Auswahlverfahren abgeschlossen und hat eine diskriminierungsfreie Entscheidung getroffen. Dass sie nicht bereit war das Auswahlverfahren nochmal zu eröffnen, lässt nicht darauf schließen, dass sie den Kläger als Schwerbehinderten benachteiligen wollte. Dies ist lediglich ein Indiz dafür, dass sie der Ansicht war, rechtmäßig gehandelt zu haben. Dasselbe gilt für die Weigerung der Beklagten Aufforderungen des Klägers auf Zahlung einer Entschädigung nachzukommen.
Auch soweit der Kläger auf das Anwaltsschreiben vom 31.01.2018 verweist und die Formulierung „Vor dem Hintergrund der vorliegenden, klaren Rechtslage wäre eine Klage offensichtlich mutwillig und rechtsmissbräuchlich. Die Konsequenzen dürften Ihnen bekannt sein. Herr A. wird dann mit Weiterungen rechnen müssen.“ und dies als Nötigung gegenüber Schwerbehinderten wertet, so kann dem nicht gefolgt werden. Das Schreiben erfolgte als Reaktion auf das Geltungsmachungsschreiben der klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 24.01.2018 und enthält einerseits Sachargumente, andererseits den üblichen juristischen Schlagabtausch.
2. Auch ein Anspruch des Klägers gemäß § 15 Abs. 1 AGG scheidet aus, da der Kläger keinen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG darlegen konnte (vgl. oben).
III.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Absatz 1 ZPO.
IV.
Da dem Rechtsstreit über die Klärung der konkreten Rechtsbeziehungen der Parteien hinaus keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, bestand für die Zulassung der Berufung gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.
Gegen dieses Urteil ist deshalb die Revision nur gegeben, wenn sie das Bundesarbeitsgericht aufgrund einer Nichtzulassungsbeschwerde, auf deren Möglichkeit und Voraussetzung nach § 72a ArbGG die Parteien hingewiesen werden, zulassen sollte.