Aktenzeichen 19 BV 15.467
Leitsatz
1. Über eine Duldung ist nach § 32 BeschV lediglich die Möglichkeit einer Beschäftigung (einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit) eröffnet. (Rn. 20) (redaktioneller Leitsatz)
2. Eintragungen in Duldungsbescheinigungen über die Zulässigkeit einer Erwerbstätigkeit sind Nebenbestimmungen, allerdings nicht im Sinn des Art. 36 VwVfG, sondern nur im weiteren Sinn (vgl. VGH BW BeckRS 2017, 118394). (Rn. 24) (redaktioneller Leitsatz)
3. Es entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats (BayVGH BeckRS 2007, 30746), dass die Befristung der Duldung auch die Nebenbestimmung über die Zulassung einer Erwerbstätigkeit erfasst mit der Folge, dass mit dem Ablauf der Duldung auch die in der Duldungsbescheinigung enthaltene Nebenbestimmung zur Erwerbstätigkeit ihre Rechtswirkungen verliert. (Rn. 24) (redaktioneller Leitsatz)
Verfahrensgang
B 1 K 10.967 2015-01-09 Urt VGBAYREUTH VG Bayreuth
Tenor
I. Die Berufung wird zurückgewiesen.
II. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, ob der Kläger aufgrund der erstmals in der Duldung vom 20. September 2007 enthaltenen Formulierung „Erwerbstätigkeit gestattet“, die bis zu der Duldung vom 8. April 2010 in alle nachfolgenden Duldungen übernommen worden ist, eine selbstständige Erwerbstätigkeit auch noch nach dem 7. Oktober 2010 (dem Tag des Ablaufs der Duldung vom 8.4.2010) ausüben durfte. Die Gestattung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit (Beschäftigung im Sinne des § 7 SGB VI) in dieser Zeit ist unstreitig.
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Aufhebung einer Rücknahme der Gestattung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit, weil ein solcher Rücknahmebescheid weder ausdrücklich noch konkludent erlassen worden ist. Er hat auch – obwohl ein Feststellungsantrag wegen der Kürze der hier inmitten stehenden Regelungszeiträume und der sich daraus ergebenden Rechtsschutzerschwerung grundsätzlich in Betracht kommt – keinen Anspruch auf Feststellung, dass ihm eine selbstständige Erwerbstätigkeit gestattet ist, und daher auch nicht auf eine entsprechende Korrektur der (ohnehin zum größten Teil infolge Zeitablauf außer Kraft getretenen) Duldungsbescheinigungen.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gestattung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit, weil sein Aufenthalt im Bundesgebiet lediglich geduldet ist und nach den geltenden Regelungen ein Ausländer mit geduldetem Aufenthalt nicht befugt ist, selbstständig erwerbstätig zu sein (1.), und weil sich der Kläger für den streitgegenständlichen Zeitraum weder auf einen die selbstständige Erwerbstätigkeit gestattenden Verwaltungsakt berufen kann, der Gegenstand einer behördlichen Rücknahmeentscheidung hätte sein können (2.), noch auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes (3.).
1. Als Geduldeter ist der Kläger nach den geltenden Regelungen nicht befugt, selbstständig erwerbstätig zu sein.
Das Aufenthaltsgesetz eröffnet eine solche Möglichkeit nicht. Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 AufenthG dürfen Ausländer eine Beschäftigung, also eine selbstständige Erwerbstätigkeit oder eine Beschäftigung im Sinn des § 7 SGB VI nur ausüben, wenn der Aufenthaltstitel es erlaubt. Verfügt ein Ausländer – wie der Kläger – nicht über einen Aufenthaltstitel, sondern lediglich über eine Duldung, so ist ihm nach § 32 BeschV lediglich die Möglichkeit einer Beschäftigung (einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit) eröffnet, nicht aber die Möglichkeit einer selbstständigen Erwerbstätigkeit.
2. Die Auffassung des Klägers, ihm sei auch ab Oktober 2010 eine selbstständige Erwerbstätigkeit gestattet gewesen, weil die vorherige Gestattung mangels Rücknahmeverwaltungsakt fortgegolten habe, ist unzutreffend.
Es spricht viel dafür, dass dem Kläger zwischen September 2007 und Oktober 2010 rechtswidrig, aufgrund der Regelungswirkung der in dieser Zeit geltenden Duldungsverwaltungsakte jedoch wirksam, eine selbstständige Erwerbstätigkeit gestattet gewesen ist. In der Duldung vom 20. September 2007 und in den bis zum 8. April 2010 erteilten Duldungen ist dem Kläger eine „Erwerbstätigkeit“ gestattet worden. Dieser Begriff umfasst auch eine selbstständige Erwerbstätigkeit, sodass der Kläger ein entsprechendes Verständnis entwickeln konnte. Anhaltspunkte dafür, dass dem Kläger die (wegen der Bestimmung des § 32 BeschV gegebene) Rechtswidrigkeit einer solchen Gestattung bekannt gewesen wäre und deshalb seine Berufung auf die Gestattung Treu und Glauben (vgl. §§ 133, 157 BGB, die auch im öffentlichen Recht anwendbar sind; hierzu z.B. BayVGH, B.v. 1.9.2016 – 23 ZB 14.2605 – BeckRS 2016, 51514; BayVGH, B.v. 6.5.2011 – 19 ZB 09.1045 – BeckRS 2011, 30656) widersprochen hätte, liegen nicht vor. Der Umstand, dass dem Kläger bis September 2007 nicht eine „Erwerbstätigkeit“, sondern lediglich eine konkrete Erwerbstätigkeit als Reinigungskraft gestattet gewesen ist, stellt keinen solchen Anhaltspunkt dar, denn ersichtlich sollte eine Erweiterung der Gestattung erfolgen und das Ausmaß der Erweiterung ist lediglich durch den nicht näher konkretisierten, die Selbstständigkeit grundsätzlich einschließenden Begriff „Erwerbstätigkeit“ deutlich gemacht worden.
Die Gestattung der Erwerbstätigkeit vom 8. April 2010 hat jedoch am 7. Oktober 2010 allein durch Fristablauf ihre Wirkungen verloren. Am 20. Oktober 2010 ist eine Neuerteilung der Duldung erfolgt und eine Erwerbstätigkeit nur noch in unselbstständiger Form gestattet worden.
Eintragungen in Duldungsbescheinigungen über die Zulässigkeit von Erwerbstätigkeit, wie sie im Fall des Kläger in unterschiedlicher Weise vorgenommen worden sind, sind Nebenbestimmungen, allerdings nicht im Sinn des Art. 36 VwVfG, sondern nur im weiteren Sinn (vgl. VGH BW, U.v. 10.7.2017 – 11 S 695/17 – AuAS 2017, S. 220 f.; zu den bisher vertretenen unterschiedlichen Auffassungen vgl. Bünte/Knödler in NVwZ 2010, 1328 ff.). Auch die Beklagte hat die Beschäftigungserlaubnis nicht durch einen gesonderten förmlichen Bescheid erteilt, sondern durch einen entsprechenden Zusatz in der Duldungsbescheinigung mit der jeweiligen Duldung verbunden. Auch wenn dies nicht ausdrücklich im Aufenthaltsgesetz zum Ausdruck gebracht wird, steht die Beschäftigungserlaubnis in einem unlösbaren engen Zusammenhang mit dem konkreten Aufenthaltstitel oder der konkreten Duldung, ohne dass eine auflösende Bedingung beigefügt werden müsste; dieses schließt es nicht aus, dass die Geltungsdauer einer Beschäftigungserlaubnis ausdrücklich kürzer bemessen wird als die des Titels oder der Duldung selbst. Eine über den Titel oder die Duldung in zeitlicher Hinsicht hinausgehende Erlaubnis, wie sie noch nach dem früheren selbstständigen Arbeitserlaubnisverfahren denkbar war, ist dem Aufenthaltsgesetz fremd. Andernfalls könnte eine über den konkreten Titel oder die konkrete Duldung hinausreichende Bindung der Ausländerbehörde eintreten, die der Neuordnung des Rechts der Zulassung einer Erwerbstätigkeit, mit dem das selbstständige Erlaubnisverfahren der Arbeitsverwaltung beseitigt werden sollte, widerspräche (vgl. VGH BW, U.v. 10.7.2017 – 11 S 695/17 – AuAS 2017, 220 ff., sowie Funke-Kaiser in GK AufenthG Stand Juni 2017, § 4 Rn. 91 ff., 105 f., 108 jew. m.w.N.). Das Verwaltungsgericht ist, gestützt auf die bisherige Rechtsprechung des Senats (BayVGH, B.v. 7.8.2007 – 19 CS 07.1187, B.v. 12.11.2007 – 19 CS 07.2377 – juris), an der er auch im vorliegenden Verfahren festhält, zutreffend davon ausgegangen, dass die Befristung der Duldung auch die Nebenbestimmung über die Zulassung einer Erwerbstätigkeit erfasst mit der Folge, dass mit dem Ablauf der Duldung auch die in der Duldungsbescheinigung enthaltene Nebenbestimmung zur Erwerbstätigkeit ihre Rechtswirkungen verliert.
Die Geltung einer Gestattung der Erwerbstätigkeit über den Geltungszeitraum der Duldung hinaus ergibt sich auch nicht aus sonstigen Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes. § 51 Abs. 6 AufenthG gilt nur für Beschränkungen und Auflagen und nicht für die Vergünstigung, erwerbstätig sein zu dürfen. § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG fingiert lediglich die Fortgeltung von Aufenthaltstiteln (über die der Kläger nicht verfügt) und nicht die Fortgeltung von Abschiebungshindernissen. Eine analoge Anwendung der Vorschrift setzt das Bestehen einer Regelungslücke voraus, die nicht erkennbar ist. Die Rechtsposition eines Duldungsinhabers ist nicht mit der eines Inhabers eines Aufenthaltstitels vergleichbar.
Der Prozesskostenhilfebeschluss des 10. Senats im vorliegenden Rechtsstreit (BayVGH, B.v. 27.8.2014 – 10 C 12.1788 – juris Rn. 5) ordnet die Regelung zur Erwerbstätigkeit zwar abweichend als selbstständigen Verwaltungsakt ein, setzt sich aber mit der Frage der zeitlichen Geltung nicht näher auseinander.
Nachdem seit dem Ablauf des Geltungszeitraums der Duldung vom 8. April 2010 (am 7. Oktober 2010) und damit auch des Geltungszeitraums der Regelung der Erwerbstätigkeit in dieser Duldung eine Erwerbstätigkeitsregelung nicht mehr vorhanden gewesen ist, stellt die Abänderung des in der Duldungsbescheinigung vom 8. April 2010 enthaltenen Zusatzes „Erwerbstätigkeit gestattet“ in „unselbstständige Erwerbstätigkeit gestattet“ durch die Duldung vom 20. Oktober 2010 keine Rücknahme eines Verwaltungsakts gemäß Art. 48 VwVfG dar. Ein Rücknahmeverwaltungsakt, wie er für eine Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO nach Art. 35 VwVfG Voraussetzung ist, ist nicht erlassen worden und für das Wirksamwerden der neuen Regelung vom 20. Oktober 2010 auch nicht erforderlich gewesen.
3. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gestattung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes.
Der Kläger hat nicht schutzwürdig darauf vertrauen können, dass die ihm bis Oktober 2010 erteilte Gestattung der selbstständigen Erwerbstätigkeit Dauerwirkung hat. Alle Duldungen, die dem Kläger seit dem Abschluss seines Asylverfahrens erteilt worden sind, sind befristet gewesen und haben jeweils einen Eintrag („Nebenbestimmung“) betreffend die Gestattung einer Erwerbstätigkeit enthalten; Bezug auf eine übergreifende Regelung betreffend die Erwerbstätigkeitsgestattung durch Norm oder Verwaltungsakt haben sie nicht genommen. Der Kläger hat somit davon ausgehen müssen, dass auch in jeder weiteren ihm erteilten Duldung ein eigenständiger, den Duldungszeitraum betreffender Vermerk über die Gestattung einer Erwerbstätigkeit enthalten sein wird. Zwar ist dem Beschluss des 10. Senats des Verwaltungsgerichtshofs vom 27. August 2014 (a.a.O.) die Auffassung zu entnehmen, die Regelung zur Erwerbstätigkeit könne von der Duldung und ihrer Geltungsdauer unabhängig sein. Auf die Frage, wonach sich dann die Geltungsdauer der Regelung zur Erwerbstätigkeit bestimmt, ist aber nicht eingegangen worden. Darüber hinaus hat der Kläger der Duldungsbescheinigung vom Oktober 2010 sowie der durch den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 27. August 2014 aufgehobenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 19. Juli 2012 – in der auf Entscheidungen des hiesigen Senats Bezug genommen wird – entnehmen können, dass in dieser Frage unterschiedliche Auffassungen in der Rechtsprechung vertreten werden und die Ausländerbehörde eine selbstständige Erwerbstätigkeit nicht zulassen will (vgl. BA S. 4). Weiterhin handelt es sich bei dem Beschluss des 10. Senats des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 27. August 2014 um eine Entscheidung im Prozesskostenhilfeverfahren; solche Entscheidungen betreffen wegen § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Frage hinreichender Erfolgsaussichten und behalten deshalb die maßgebliche Rechtsauffassung der späteren Hauptsacheentscheidung vor. Die Entscheidung vom 27. August 2014 ist zudem mehr als 3 Jahre nach dem Zeitpunkt ergangen, zu dem der Kläger sein selbstständiges Gewerbe wieder abgemeldet hat, steht also in keinem zeitlichen Zusammenhang mit einer Vertrauensbetätigung.
Der Kläger hat schutzwürdig auch nicht darauf vertrauen können, dass die ihm bis Oktober 2010 mit den Duldungen erteilte Gestattung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit in die ihm nachfolgend erteilten Duldungen aufgenommen wird. Seit dem erfolglosen Abschluss seines Asylverfahrens ist der Kläger vollziehbar ausreisepflichtig; sein Aufenthalt im Bundesgebiet stützt sich auf fortlaufend erteilte, regelmäßig auf sechs Monate befristete Duldungen. Dabei handelt es sich um begünstigende Verwaltungsakte, deren Regelungsgehalt in der verbindlichen Erklärung besteht, dass der Ausländer für einen bestimmten Zeitraum nicht abgeschoben wird; Erteilungszeitpunkt und Geltungsdauer sind jeweils taggenau festgelegt. Seit dem erfolglosen Abschluss seines Asylverfahrens muss der Kläger ständig damit rechnen, dass ihm eine weitere Duldung – und somit auch eine weitere Gestattung einer Erwerbstätigkeit – nicht mehr erteilt wird. Ein solcher Aufenthaltsstatus bietet keine tragfähige Grundlage für eine langfristige Unternehmensgründung und begründet kein schutzwürdiges Vertrauen bei der Eingehung langfristiger vertraglicher Verpflichtungen. Nach dem Ergebnis des Verfahrens hat der Kläger Erkundigungen betreffend die Dauerhaftigkeit seines Aufenthalts und seine Erwerbsmöglichkeiten nicht eingeholt. Aus den in den Ausländerakten niedergelegten Vermerken über Vorsprachen des Klägers bei der Ausländerbehörde ergibt sich, dass die Speiselokal-Eröffnung nur nebenbei Erwähnung gefunden hat. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger von einer weiteren (in der Ausländerakte nicht dokumentierten) Unterredung in der Ausländerbehörde gesprochen, in der die Speiselokal-Eröffnung Thema gewesen sei und die vor der Speiselokal-Eröffnung stattgefunden habe. Seine diesbezüglichen Angaben sind jedoch unsubstantiiert und äußerst vage. Auch seine ungefähre zeitliche Einordnung („kurz vor der Gewerbeanmeldung“) ist nicht verlässlich, nachdem er sie mit der zum Gesprächszeitpunkt schon bestehenden Aussicht auf Anmietung des Speiselokals begründet hat, jedoch die Speiselokal-Liegenschaft dem Aktenvermerk vom 28. April 2010 zufolge deutlich länger als einen Monat vor der Anmietung im Blick des Klägers gewesen ist. Dementsprechend ist von der Klägerseite eine Beweiserhebung hinsichtlich einer solchen weiteren Unterredung (etwa durch Einvernahme der ausländerbehördlichen Sachbearbeiterin) nicht beantragt worden. Der Senat hat daher davon auszugehen, dass der Kläger, der in der mündlichen Verhandlung insgesamt einen guten Eindruck hinterlassen hat, Schwierigkeiten damit hat, die zahlreichen Behördengespräche in den – nunmehr mehr als acht Jahre zurückliegenden – Wochen vor der Speiselokal-Eröffnung auseinander zu halten, und möglicherweise die (von der Sachbearbeiterin zeitnah dokumentierte) Unterredung in der Ausländerbehörde am 28. April 2010 undeutlich in Erinnerung hat, in der die Speiselokal-Eröffnung laut Aktenvermerk nur kurz Erwähnung findet. Im Übrigen gehen die Angaben der Klägerseite zum Gesprächsverlauf dahin, dass die klägerische Auslegung des Begriffs „Erwerbstätigkeit“ behördlicherseits bestätigt worden sei. Eine solche Bestätigung wäre jedoch selbst dann, wenn sie schriftlich erfolgt wäre (vgl. Art. 38 VwVfG), keine taugliche Grundlage für den vom Kläger begehrten Vertrauensschutz, weil sie vor Oktober 2010 erfolgt wäre. Der vom Kläger geltend gemachte Vertrauensschutz bezieht sich jedoch nicht auf diesen Zeitraum, sondern auf die Zeit ab dem 20. Oktober 2010, in der die Nebenbestimmung nicht mehr „Erwerbstätigkeit gestattet“, sondern „unselbstständige Erwerbstätigkeit gestattet“ gelautet hat.
Insgesamt sprechen die Ergebnisse des Verfahrens dafür, dass der Kläger nicht durch Entscheidungen oder klare Aussagen der Ausländerbehörde zu längerfristigen Investitionen bestimmt worden ist, die sich im Nachhinein als unwirtschaftlich erwiesen haben, sondern durch seine eigene Annahme, angesichts seines vieljährigen Aufenthalts im Bundesgebiet, des Fehlens eigener Heimreisepapiere und der Lage im Irak (vgl. insoweit die Äußerung des Klägerbevollmächtigten im Verhandlungstermin, Bl. 2 d. Niederschrift) werde sich an seinem Aufenthalt und auch an dessen Bedingungen längerfristig nichts ändern.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 ff ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
