Arbeitsrecht

Aktenzeichen  14 B 16.2258

Leitsatz

1. Der Gesetzgeber eröffnet in § 13b Abs. 2 Nr. 1 SVG dem Dienstherrn auf der Tatbestandsebene einen anspruchserweiternden Entscheidungsspielraum, ohne näher zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen die Berücksichtigung der Zeit der Beurlaubung „allgemein zugestanden“ werden kann. (redaktioneller Leitsatz)
2. Ein Anspruch des einzelnen Soldaten auf Zeit, von der Privilegierung nach § 13b Abs. 2 Nr. 1 SVG erfasst zu werden, besteht nicht. (redaktioneller Leitsatz)
3. Die strenge Gesetzesbindung der Soldatenversorgung (§ 1a SVG) steht einer erweiterten Bewilligung von Übergangsgebührnissen und Übergangsbeihilfe selbst dann entgegen, wenn die konkrete Entscheidungspraxis des Dienstherrn willkürlich sein sollte. (redaktioneller Leitsatz)
4. Wird ein Antrag auf Erteilung eines Gewährleistungserstreckungsbescheids durch einen Dritten „zurückgenommen“, weiß der Soldat von der „Antragsrücknahme“ und bleibt er anschließend für mehr als vier Jahre untätig, darf der Dienstherr darauf vertrauen, dass der Soldat endgültig auf die Erteilung eines Gewährleistungserstreckungsbescheids verzichtet, so dass dieser sein prozessuales Klagerecht verwirkt hat. (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

M 21 K 12.5513 2015-01-12 Urt VGMUENCHEN VG München

Tenor

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.
II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Die Verpflichtungsklage auf Gewährung weiterer Versorgungsleistungen in Form von Übergangsgebührnissen und Übergangsbeihilfe ist zulässig, aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf weitere Bewilligung von Übergangsgebührnissen und Übergangsbeihilfe in Höhe der wegen seines Sonderurlaubs für eine Tätigkeit bei der B … GmbH vom 1. März 2010 bis 31. Dezember 2011 erfolgten Kürzungen (A.). Die auf Erteilung eines Gewährleistungserstreckungsbescheids gerichtete Untätigkeitsklage und die auf Ausgleich der finanziellen Nachteile für die Zeit des Sonderurlaubs vom 1. März 2010 bis 31. Dezember 2011 gerichtete allgemeine Leistungsklage sind bereits unzulässig (B.). Das Verwaltungsgericht hat die Klage(n) im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Berufung war daher zurückzuweisen.
A. Die zulässige Verpflichtungsklage auf weitere Gewährung von Übergangsgebührnissen und Übergangsbeihilfe ist unbegründet. Über die ihm mit Bescheiden vom 20. Mai 2012 gewährten Beträge hinaus hat der Kläger keinen Anspruch auf weitere Bewilligung dieser Versorgungsleistungen in Höhe der wegen seines Sonderurlaubs für die Zeit vom 1. März 2010 bis 31. Dezember 2011 von der Beklagten vorgenommenen Kürzungen (§ 113 Abs. 5 VwGO).
I.
Gemäß § 13b Abs. 1 Satz 1 SVG sind bei Soldaten auf Zeit, die ohne Dienstbezüge beurlaubt worden sind, die nach § 11 SVG zustehenden Versorgungsleistungen in ihrer Bezugsdauer, die nach § 12 SVG zustehende Übergangsbeihilfe hinsichtlich ihres Betrages in dem Verhältnis zu kürzen, das der Zeit der Beurlaubung zur Gesamtdienstzeit (§ 2) entspricht. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Kürzungsregelung des § 13b Abs. 1 Satz 1 SVG bestehen nicht (vgl. BVerwG, B.v. 10.10.1995 – 2 B 40.95 – juris Rn. 5; BayVGH, B.v. 17.7.2009 – 14 ZB 08.168 – juris Rn. 5 ff.). Einwendungen gegen die Höhe des in den Bescheiden vom 20. Mai 2012 berücksichtigten Kürzungsbetrags macht der Kläger nicht geltend; für eine fehlerhafte Berechnung des Kürzungsbetrags ist auch nichts ersichtlich.
II.
Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg auf den hier allein in Betracht kommenden Ausnahmetatbestand des § 13b Abs. 2 Nr. 1 SVG berufen, nach dem die Kürzung für die Zeit der Beurlaubung entfällt, soweit die Berücksichtigung dieser Zeit allgemein zugestanden ist.
Der Gesetzgeber hat in § 13b Abs. 2 SVG wenige Ausnahmen zugelassen vom gesetzlichen Regelfall der Kürzung der Versorgungsbezüge wegen einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge. Während er die Ausnahmen nach den vorliegend nicht einschlägigen Nummern 2 (Entfallen der Kürzung für die Zeit einer Elternzeit) und 3 (Entfallen der Kürzung für die Zeit einer Kindererziehungszeit) selbst statuiert hat, macht er das Entfallen der Kürzung in Nummer 1 der Vorschrift von einem allgemeinen Zugeständnis abhängig. Mit dieser Regelung, die im Wesentlichen gleichlautend durch Art. I Nr. 5 des Gesetzes zur Änderung des Soldatenversorgungsgesetzes vom 28. Juli 1961 (BGBl I S. 1085) eingefügt wurde, eröffnet der Gesetzgeber dem Dienstherrn auf der Tatbestandsebene einen anspruchserweiternden Entscheidungsspielraum, ohne näher zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen die Berücksichtigung der Zeit der Beurlaubung „allgemein zugestanden“ werden kann. Ob § 13b Abs. 2 Nr. 1 SVG dem für die Versorgung der Soldaten und ihrer Hinterbliebenen in § 1a SVG verankerten Grundsatz der Gesetzesbindung der Versorgung entspricht, wonach das „ob“ und „wie“ der Versorgung durch Gesetz im formellen oder materiellen Sinne geregelt werden muss (vgl. BVerwG, U.v. 15.1.1999 – 2 C 9.98 – ZBR 1999, 281; U.v. 1.4.2004 – 2 C 16.03 – juris Rn. 19 zur Gesetzesbindung der Besoldung; vgl. auch § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BeamtVG), bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Es ist zwischen den Beteiligten nicht streitig, dass die Berücksichtigung der Zeit des Sonderurlaubs für die Tätigkeit des Klägers bei der B … GmbH nicht allgemein zugestanden im Sinne des § 13b Abs. 2 Nr. 1 SVG war, soweit sie über die von der Beklagten berücksichtigten 30 Tage hinausging; für einen gegenteiligen Schluss ist nichts ersichtlich. Unstreitig ist auch, dass die in Nr. 3.5 Satz 6 des dem Kläger mit Bescheid vom 1. Februar 2010 überreichten Merkblatts zur Beurlaubung von Soldatinnen und Soldaten unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zur Wahrnehmung hauptberuflicher Tätigkeiten in einer privatrechtlichen Gesellschaft mit Bundesbeteiligung (§ 9 der Soldatenurlaubsverordnung – SUV – in Verbindung mit Nr. 83 Abs. 1 der Ausführungsbestimmungen – AusfBest SUV) des Bundesministeriums der Verteidigung vom April 2002 Az.: PSZ I 1 – Az 16-35-00/2 (im Folgenden: Merkblatt vom April 2002) genannten Voraussetzungen, wonach die Kürzung nach § 13b SVG entfällt, wenn für die Zeit der Beurlaubung ein Versorgungszuschlag in Höhe von 30 Prozent der ohne die Beurlaubung jeweils zustehenden ruhegehaltfähigen Dienstbezüge (§ 17 Abs. 1 SVG) zuzüglich der anteiligen Sonderzuwendungen (vgl. Nr. 4.1 des Merkblatts vom April 2002) gezahlt worden ist, nicht erfüllt sind. Der Kläger kann sich auch nicht auf Nr. 3.4 Satz 5 des Merkblatts zur Beurlaubung von Soldatinnen und Soldaten unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zur Wahrnehmung hauptberuflicher Tätigkeiten bei der G … mbH (… mbH) (§ 9 SUV in Verbindung mit Nr. 83 Abs. 1 AusfBest SUV) des Bundesministeriums der Verteidigung vom Oktober 2005 Az.: PSZ I 1 (21) – Az 16-35-00/2 … (im Folgenden: Merkblatt vom Oktober 2005) berufen, wonach von einer Kürzung der Dienstzeitversorgung nach § 13b SVG abgesehen wird, da die Berücksichtigung der Zeit dieser Beurlaubung im Sinne des § 13b Abs. 2 Nr. 1 SVG als allgemein zugestanden gelten muss. Ungeachtet der Bedenken, ob § 13b Abs. 2 Nr. 1 SVG mit höherrangigem Recht vereinbar ist, und unabhängig von der Frage, ob in der Formulierung des betreffenden Merkblatts tatsächlich ein allgemeines Zugeständnis im Sinne der Ausnahmeregelung des § 13b Abs. 2 Nr. 1 SVG gesehen werden kann, war der Kläger nicht bei der … mbH tätig und wird daher von den Regelungen des Merkblatts vom Oktober 2005 nicht erfasst.
III.
Aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) lässt sich der Anspruch des Klägers auf weitere Bewilligung in Höhe des Kürzungsbetrags ebenfalls nicht herleiten. Mit seiner Rüge, die Beklagte habe ihn gleichheitswidrig von der Anwendung des § 13b Abs. 2 Nr. 1 SVG ausgeschlossen, weil sie eine Berücksichtigung für die Zeit einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge zur B … GmbH nicht allgemein zugestanden hat, kann er nicht durchdringen.
1. Aufgrund der strengen Gesetzesbindung der Soldatenversorgung (§ 1a SVG) kann der Kläger die von ihm begehrte Verpflichtung der Beklagten auf weitere Bewilligung von Übergangsgebührnissen und Übergangsbeihilfe selbst dann nicht verlangen, wenn man zu seinen Gunsten unterstellt, dass die gerügte Entscheidungspraxis der Beklagten willkürlich ist. Anders als in den Fällen, in denen mit Verweis auf Art. 3 Abs. 1 GG (weitere) Versorgungsleistungen beansprucht werden, die über bestehende gesetzliche Regelungen hinausgehen, ist vorliegend zwar kein gesetzgeberisches Handeln, sondern lediglich ein anspruchserweiterndes allgemeines Zugeständnis der Beklagten erforderlich, um Fallgestaltungen wie die des Klägers in den Anwendungsbereich des § 13b Abs. 2 Nr. 1 SVG miteinzubeziehen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass ein solches allgemeines Zugeständnis hinsichtlich Beurlaubungszeiten zur B … GmbH weder bei Eintritt des Versorgungsfalls noch zu einem späteren Zeitpunkt vorlag und daher der Tatbestand des § 13b Abs. 2 Nr. 1 SVG formal nicht erfüllt ist, so dass es bei der gesetzlich nach § 13b Abs. 1 Satz 1 SVG angeordneten Kürzung der Übergangsgebührnisse und Übergangsbeihilfe bleiben muss. Ob der Kläger eine Gleichbehandlung mittels Feststellungsklage hätte einfordern können bzw. müssen, bedarf aus den nachfolgenden Gründen keiner Entscheidung.
2. Ungeachtet dessen hat der Kläger auch deshalb keinen Anspruch auf Gleichbehandlung, weil die von der Beklagten praktizierte unterschiedliche versorgungsrechtliche Behandlung von Beurlaubungszeiten ohne Dienstbezüge für hauptberufliche Tätigkeiten bei der B … GmbH und bei der … mbH nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt.
Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Er gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Anforderungen an den die Ungleichbehandlung tragenden Sachgrund ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz je nach Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen, die von gelockerten, auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können (stRspr, vgl. z.B. BVerfG, B.v. 15.1.2014 – 1 BvR 1656/09 – BVerfGE 135, 126). Der allgemeine Gleichheitssatz ist verletzt, wenn die gleiche oder ungleiche Behandlung geregelter Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst liegen, mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist, wenn also, bezogen auf den jeweils in Rede stehenden Sachbereich und seine Eigenart, ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung fehlt (stRspr, vgl. BVerwG, U.v. 28.4.2005 – 2 C 1.04 – BVerwGE 123, 308). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Bei ihrer Entscheidung, im Rahmen des Tatbestandsmerkmals „allgemein zugestanden“ anspruchserweiternd bestimmte Beurlaubungszeiten zu begünstigen, hat die Beklagte einen weiten Entscheidungsspielraum. Sie kann bestimmen, ob sie das Tatbestandsmerkmal „allgemein zugestanden“ in § 13b Abs. 2 Nr. 1 SVG ausfüllt und welche Fallgestaltungen – und damit mittelbar welchen Personenkreis – sie durch die Ausnahmeregelung begünstigt. Ein Anspruch des einzelnen Soldaten auf Zeit, von der Privilegierung nach § 13b Abs. 2 Nr. 1 SVG erfasst zu werden, besteht nicht. Die Beklagte ist lediglich insoweit gebunden, als sie das gesetzlich durch § 13b SVG vorgegebene Regel-Ausnahme-Prinzip – Kürzung als Regelfall, Berücksichtigung als Ausnahme – nicht gänzlich aushöhlen darf. Es wäre mit § 13b SVG unvereinbar, wenn sie Beurlaubungszeiten für hauptberufliche Tätigkeiten derart großzügig privilegieren würde, dass faktisch bei der großen Mehrheit der Soldaten auf Zeit eine Kürzung der Versorgungsleistungen um diese Zeiten entfallen würde. Zudem hat die Beklagte bei ihrer anspruchserweiternden Entscheidung nach § 13b Abs. 2 Nr. 1 SVG das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG zu beachten. Entsprechende Privilegierungen hat sie anhand abstrakter Kriterien vorzunehmen, wobei sie eine gleichmäßige Entscheidungspraxis ausschließlich im Rahmen der gewählten Entscheidungskriterien zu gewährleisten hat. Aufgrund welcher Kriterien die Beklagte Fallgestaltungen nach § 13b Abs. 2 Nr. 1 SVG begünstigt, unterliegt ihrer Entscheidungsfreiheit. Es ist daher nicht willkürlich, dass die Beklagte Beurlaubungszeiten für Tätigkeiten bei der … mbH mit der Begründung begünstigt, das Bundesministerium der Verteidigung sei alleiniger Gesellschafter der … mbH und die Aufgaben der … mbH seien durch ein besonderes Näheverhältnis dorthin gekennzeichnet. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte aufgrund dieser Auswahlkriterien auch Beurlaubungszeiten zur B … GmbH hätte berücksichtigen müssen, hat der Kläger weder aufgezeigt noch sind solche ersichtlich.
Im Gegensatz zur … mbH, die zu 100% im Eigentum der Beklagten steht und deren Gesellschaftsanteile ausschließlich vom Bundesministerium der Verteidigung gehalten werden, ist an der B* … GmbH neben der Beklagten auch die D … AG beteiligt. Soweit der Kläger dem entgegenhält, die Beklagte sei auch – weil alleiniger Aktionär der D … AG – zu 100% an der B … GmbH beteiligt, kann er schon deshalb nicht durchdringen, weil eine lediglich mittelbare Beteiligung die Beklagte rechtlich nicht zur 100%igen Eigentümerin der B … GmbH macht. Eine solche Betrachtung lässt vielmehr unberücksichtigt, dass lediglich (unmittelbare) Gesellschafter Rechte und Pflichten nach dem Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) haben und auch nur (unmittelbare) Gesellschafter entsprechend ihren jeweiligen Geschäftsanteilen Eigentümer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung sind. Die Geschäftsanteile wiederum entsprechen den von den (unmittelbaren) Gesellschaftern übernommenen Anteilen am Stammkapital (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG). Eigentümer der B … GmbH sind demnach mit einem Geschäftsanteil von 75,1% die Beklagte als juristische Person des öffentlichen Rechts und mit einem Geschäftsanteil von 24,9% die D … … AG als juristische Person des Privatrechts.
Soweit die Beklagte bei ihrer Entscheidung über ein allgemeines Zugeständnis zudem auf das besondere Näheverhältnis der … mbH zum Bundesministerium der Verteidigung abgestellt hat, liegt auch hierin ein im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG sachlich zulässiges Entscheidungsmerkmal. Das besondere Näheverhältnis zwischen … mbH und Bundesverteidigungsministerium wird vor allem durch die der … mbH zugewiesenen Aufgaben gekennzeichnet. Ausweislich der Nr. 1 des Merkblatts vom Oktober 2005 ist die … mbH beauftragt, für das Bundesministerium der Verteidigung durch Beratung und Unterstützung ein systematisch und institutionell gesichertes Höchstmaß an Wirtschaftlichkeit bei der Bedarfsdeckung und im Betrieb der Bundeswehr zu erreichen. Um derartige Aufgaben sinnvoll zu erfüllen, ist eine enge Verbindung zwischen Bundesverteidigungsministerium (Auftraggeber) und … mbH (Auftragnehmer) unerlässlich. Anhaltspunkte dafür, dass ein derartiges Näheverhältnis auch zwischen der B … GmbH und dem Bundesverteidigungsministerium besteht, hat der Kläger weder aufgezeigt noch sind solche ersichtlich. Die Ausführungen des Klägers bestätigen vielmehr, dass es ein derartiges Näheverhältnis nicht gibt. So ist es nach dem Vortrag des Klägers einzige Aufgabe der B … GmbH, den Fuhrpark für die Bundeswehr zu betreiben. Die B … GmbH unterhalte fast ausschließlich Vertragsbeziehungen zur Bundeswehr und erbringe ihre Dienstleistungen hauptsächlich vor Ort bei der Truppe. Dies zeigt gerade, dass die Aufgaben der B … GmbH im Wesentlichen gegenüber der Truppe und nicht gegenüber dem Bundesministerium der Verteidigung selbst erbracht werden. Auch der Hinweis des Klägers, man habe die D … AG lediglich als stille Gesellschafterin ohne weitergehende Entscheidungsbefugnis bei der B … GmbH aufgenommen, rechtfertigt keine andere Bewertung. Wie der Kläger hierzu selbst ausführt, sollten durch diese unternehmerische Entscheidung bessere Vertragskonditionen bei Dritten ermöglicht werden, um den Fuhrpark der Bundeswehr so kostengünstig wie möglich zu unterhalten. Es ist nicht ersichtlich, dass sich dadurch auch die Aufgabenstruktur der B … GmbH – weg von der Truppe, hin zum Bundesverteidigungsministerium – geändert haben sollte. Soweit der Kläger darauf verweist, die Beurlaubung zur B … GmbH liege ebenso im dienstlichen Interesse wie die Beurlaubung zur … mbH und müsse somit auch nach § 13b Abs. 2 SVG privilegiert werden, stellt er hiermit auf ein eigenes Entscheidungskriterium ab, das für die Beklagte zwar im Zusammenhang mit der Bewilligung des Sonderurlaubs, nicht aber ansonsten ausschlaggebend war. Die Entscheidung der Beklagten, ein allgemeines Zugeständnis im Sinne des § 13b Abs. 2 Nr. 1 SVG nur für Zeiten einer Beurlaubung zur … mbH auszusprechen, wäre auch dann nicht willkürlich, wenn tatsächlich nur der Kläger von der damit verbundenen Rechtsfolge ausgeschlossen wäre. Friktionen im Einzelfall führen nicht zu einem Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG und müssen hingenommen werden.
B. Die mit Schriftsatz des Klägers vom 8. April 2014 gestellten weiteren Anträge sind bereits unzulässig. Soweit der Kläger mittels seiner – wohl – als Untätigkeitsklage nach § 75 Satz 1 VwGO erhobenen Verpflichtungsklage die Erteilung eines Gewährleistungserstreckungsbescheids beantragt, hat er sein Klagerecht verwirkt (I.). Der auf Ausgleich der finanziellen Nachteile für die Zeit vom 1. März 2010 bis 31. Dezember 2011 gerichteten allgemeinen Leistungsklage fehlt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis (II.).
I.
Nach § 75 Satz 1 und 2 VwGO ist eine Verpflichtungsklage als Untätigkeitsklage statthaft, wenn über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts nach Ablauf von drei Monaten ohne zureichenden Grund sachlich nicht entschieden worden ist. Das Antragserfordernis des § 75 Satz 1 VwGO stellt nach allgemeiner Meinung eine selbständige, nach Einleitung des Rechtsstreits grundsätzlich nicht mehr nachholbare echte Prozessvoraussetzung dar (vgl. BVerwG, U.v. 28.11.2007 – 6 C 42.06 – BVerwGE 130, 39 Rn. 23 m.w.N.; BayVGH, U.v. 19.8.2014 – 22 B 11.2608 u.a. – BImSchG-Rspr § 41 Nr. 103 Rn. 45 m.w.N.; VGH BW, B.v. 19.4.1999 – 6 S 420/97 – VBlBW 2000, 106). Dies folgt aus § 68 Abs. 2 VwGO (vgl. § 82 Abs. 4 SG), dem Wortlaut des § 75 Satz 1 VwGO („Antrag auf Vornahme“) und zusätzlich aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung, nach dem es zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie gerichtet werden. Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob der erstrebte Verwaltungsakt auf Antrag oder von Amts wegen zu erlassen ist. Denn im gewaltenteiligen Staat ist es zunächst Sache der Exekutive, darüber zu befinden, ob dem einzelnen ein geltend gemachter Anspruch gegenüber der öffentlichen Hand zusteht (vgl. BVerwG, U.v. 28.11.2007 – 6 C 42.06 – BVerwGE 130, 39 Rn. 23).
Zwar befindet sich ein Antrag des Klägers auf Erteilung eines Gewährleistungserstreckungsbescheids – ebenso wie sein Antrag vom 14. Januar 2010 auf Gewährung von Sonderurlaub zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit bei der B … GmbH – nicht in den vorgelegten Behördenakten. Unstreitig hat der Kläger jedoch Anfang 2010 einen entsprechenden Antrag gestellt. Zudem ist dies sowohl der internen E-Mail der Beklagten vom 26. Juni 2012 (Bl. 73 der Versorgungsakte) als auch ihrem Beschwerdebescheid vom 15. Oktober 2012 (Bl. 3 der Beschwerdeakte) eindeutig zu entnehmen. Ebenfalls unstreitig hat die Beklagte bislang nicht über den Antrag auf Erlass eines Gewährleistungserstreckungsbescheids entschieden (vgl. Schreiben der Beklagten vom 15.12.2014, Bl. 62 der VG-Akte). Als Grund hierfür lässt sich den zuvor genannten Dokumenten der Beklagten entnehmen, dass der Kläger diesen Antrag mit E-Mail vom 1. Februar 2010, d.h. noch während des Verwaltungsverfahrens, zurückgenommen hat. Dies wird vom Kläger insoweit bestritten, als er zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof auf informatorische Befragung hin erklärt hat, nicht er selbst, sondern ein benannter Mitarbeiter der B … GmbH habe diesen Antrag zurückgenommen, wobei er nicht mehr sagen könne, ob er diesem hierzu Vollmacht erteilt habe. Die Einlassung des Klägerbevollmächtigten, der Mitarbeiter der B … GmbH sei vom Kläger nicht bevollmächtigt worden, ist – weil im Widerspruch zu der Aussage des Klägers stehend – unbeachtlich.
Die Umstände der Antragsrücknahme bedürfen vorliegend keiner weiteren Klärung. Selbst dann, wenn man zu Gunsten des Klägers davon ausgeht, dass er – wie er zugesteht – die „Antragsrücknahme nur billigend in Kauf genommen hat“, ist die Untätigkeitsklage unzulässig. Der Kläger hat sein Recht auf prozessuale Geltendmachung des begehrten Gewährleistungserstreckungsbescheids verwirkt.
Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben ist auch im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienstrechts anwendbar. Für die Annahme der Verwirkung genügt aber – anders als für den Eintritt der Verjährung – nicht der bloße Zeitablauf. Vielmehr setzt sie zusätzlich ein bestimmtes Verhalten des Berechtigten voraus, das geeignet ist, beim anderen Teil die Vorstellung zu begründen, das Recht werde nicht mehr geltend gemacht werden. Außerdem wird eine Verletzung oder Gefährdung berechtigter Interessen des anderen Teils gefordert, etwa weil dieser sich auf die vom Berechtigten erweckte Erwartung, das Recht werde nicht mehr geltend gemacht, einrichten durfte und eingerichtet hat (stRspr, vgl. u.a. BVerwG, B.v. 6.6.2014 – 2 B 75.13 – Buchholz 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 15 m.w.N.).
Dies berücksichtigend ist vorliegend davon auszugehen, dass das prozessuale Klagerecht nach den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls verwirkt ist. Der Kläger setzt sich dadurch, dass er zur Durchsetzung seines geltend gemachten Rechts auf Erteilung eines Gewährleistungserstreckungsbescheids die Verwaltungsgerichte anruft, zu seinem eigenen früheren Verhalten in einem mit Treu und Glauben unvereinbaren Widerspruch. Die Beklagte durfte nach Ablauf von mehr als vier Jahren, innerhalb deren der Kläger unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen sie hätte erwarten können, dass er vernünftigerweise etwas zur Wahrung seines Rechts unternommen hätte, darauf vertrauen, dass er endgültig auf die Erteilung eines Gewährleistungserstreckungsbescheids verzichtet. Dies gilt auch dann, wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass nicht er selbst, sondern ein Mitarbeiter der B … GmbH den Antrag zurückgenommen hat, er dies jedoch billigend in Kauf genommen hat.
Fest steht, dass der Antrag – wie in der E-Mail der Beklagten vom 26. Juni 2012 angeführt – vor Erlass des Beurlaubungsbescheids vom 1. Februar 2010 „zurückgenommen“ wurde und der Kläger von der „Antragsrücknahme“ wusste. Denn der Kläger weist in der Klagebegründung vom 20. Dezember 2012 bezüglich der am 9. November 2012 erhobenen Verpflichtungsklage auf Bewilligung von ungekürzten Übergangsgebührnissen und Übergangsbeihilfe selbst darauf hin, er wäre nicht beurlaubt worden, „wenn der Antrag nicht zurückgenommen wäre“. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof hat er zudem auf informatorische Befragung hin erklärt, er habe die Antragsrücknahme durch den Mitarbeiter der B … GmbH jedenfalls billigend in Kauf genommen. Nachdem weder der Behördenakte noch seinem Vortrag im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Anhaltspunkte dafür zu entnehmen sind, dass der Kläger nach Erlass des Beurlaubungsbescheids die Umstände der „Antragsrücknahme“ gegenüber der Beklagten aufgeklärt, die Verbescheidung des „von ihm nicht zurückgenommenen Antrags“ eingefordert oder einen neuen Antrag auf Erteilung eines Gewährleistungserstreckungsbescheids gestellt hätte, durfte die Beklagte davon ausgehen, dass die Angelegenheit „Erlass eines Gewährleistungserstreckungsbescheids“ für ihn erledigt war. Dafür spricht auch, dass der Kläger ab 1. März 2010 bei der B … GmbH arbeitete und von dort – infolge des nicht erteilten Gewährleistungserstreckungsbescheids – Sozialabgaben für ihn abgeführt wurden. Auch aufgrund seines Verhaltens nach Erlass der Bewilligungsbescheide vom 20. Mai 2012 durfte die Beklagte annehmen, dass der Kläger die Erteilung eines Gewährleistungserstreckungsbescheids nicht mehr weiterverfolgen wollte. Denn der Kläger verhält sich weder in seiner Beschwerde vom 19. Juni 2012 noch in seiner E-Mail vom gleichen Tag zur Thematik „Gewährleistungserstreckungsbescheid“. Obwohl die Beklagte im Beschwerdebescheid vom 15. Oktober 2012 ausdrücklich auf die Rücknahme des Antrags auf Erteilung eines Gewährleistungserstreckungsbescheids hingewiesen hatte, trat der Kläger dem nicht entgegen und beantragte mit seiner am 9. November 2012 vor dem Verwaltungsgericht erhobenen Verpflichtungsklage lediglich die ungekürzte Bewilligung seiner Versorgungsleistungen. Selbst auf den erneuten Hinweis der Beklagten in der Klageerwiderung vom 7. Januar 2013, dass ein Gewährleistungserstreckungsbescheid nicht erteilt worden sei, erfolgte die Erweiterung des Streitgegenstands um einen Antrag auf Erteilung eines Gewährleistungserstreckungsbescheids erst über ein Jahr später am 8. April 2014 und damit gut vier Jahre nach der „Rücknahme des Antrags“ auf Erteilung eines Gewährleistungserstreckungsbescheids. Der Kläger hat demnach durch sein Verhalten eine Situation geschaffen, auf die die Beklagte vertrauen, sich einstellen und einrichten durfte (vgl. BVerwG, B.v. 23.12.2015 – 2 B 40.14 – PersR 2016, Nr. 5, 54 Rn. 21 m.w.N.). Dies gilt vorliegend umso mehr, weil die aus der Nichterteilung des Gewährleistungserstreckungsbescheids resultierenden Folgen sozialversicherungsrechtlicher, steuerlicher, aber auch versorgungsrechtlicher Art – wenn überhaupt – nur mit erheblichem Aufwand rückgängig zu machen sind. Die prozessuale Geltendmachung des begehrten Gewährleistungserstreckungsbescheids ist somit verwirkt.
II.
Die auf Ausgleich der finanziellen Nachteile für die Zeit vom 1. März 2010 bis 31. Dezember 2011 gerichtete allgemeine Leistungsklage ist wegen fehlenden Rechtschutzbedürfnisses unzulässig. Eine Leistungsklage darf nicht erhoben werden, ohne dass zuvor ein entsprechender Antrag auf die begehrte Leistung gestellt und eine angemessene Bescheidungsfrist abgewartet wird (Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, vor § 40 Rn. 12). Dies gilt auch für ein Schadensersatzbegehren, das ein Beamter mit der (konkludenten) Behauptung geltend macht, der Dienstherr habe schuldhaft seine Rechte aus dem Soldatenverhältnis verletzt; dazu ist erforderlich, dass der Soldat spätestens im Beschwerdeverfahren deutlich macht, er verlange hilfsweise Schadensersatz (vgl. BVerwG, U.v. 30.10.2013 – 2 C 23.12 – BVerwGE 148, 217 Rn. 24 m.w.N. zum beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch). Weder hat der Kläger vorgetragen noch lässt sich den Behördenakten entnehmen, dass er hilfsweise entsprechende (Schadensersatz-)Leistungen vor Erhebung der Leistungsklage bei der Beklagten beantragt hat. Einen auf Ausgleich der finanziellen Nachteile für die Zeit vom 1. März 2010 bis 31. Dezember 2011 gerichteten Antrag hat er erstmals mit Schreiben an das Verwaltungsgericht München vom 8. April 2014 gestellt.
Kosten: § 154 Abs. 2 VwGO.
Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Nichtzulassung der Revision: § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.