Arbeitsrecht

Aktenzeichen  W 1 K 15.1169

Leitsatz

1 Der Gegenstand des Hauptamtes eines Beamten wird durch den Geschäftsverteilungsplan der Anstellungsbehörde bestimmt. (redaktioneller Leitsatz)
2 Der grundsätzliche Rechtsanspruch auf amtsangemessene Verwendung reicht auch in das Nebentätigkeitsrecht hinein und begrenzt die Pflicht des Beamten aus Art. 81 Abs. 1 BayBG, Nebentätigkeiten zu übernehmen. (redaktioneller Leitsatz)
3 Der Dienstherr kann gegen den erklärten Willen des Beamten nur unter Gewährung von Freizeitausgleich zur Nebentätigkeit verpflichten. (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Der Bescheid der Beklagten vom 27. März 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 15. Oktober 2015 wird aufgehoben.
II. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Gründe

Die Klage ist zulässig und auch in der Sache begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 27. März 2015, mit welchem der Kläger verpflichtet wurde, den Protokolldienst in den Mitgliedsgemeinden der Beklagten im Rahmen einer Nebentätigkeit wahrzunehmen, in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Oktober 2015 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, da die angeordnete Nebentätigkeit nicht der Vorbildung oder Berufsausbildung des Klägers entspricht, so dass der Bescheid aufzuheben war, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Nach Art. 81 Abs. 1 Bayerisches Beamtengesetz (BayBG) sind Beamte verpflichtet, auf schriftliches Verlangen ihres Dienstherrn eine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst zu übernehmen, sofern diese Tätigkeit ihrer Vorbildung oder Berufsausbildung entspricht und sie nicht über Gebühr in Anspruch nimmt.
Der angegriffene Bescheid ist formell rechtmäßig. Zuständig für die Anordnung einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst ist nach Art. 81 Abs. 6 Satz 1 BayBG die oberste Dienstbehörde. Dies ist vorliegend gemäß Art. 136 BayBG i.V.m. Art. 6 Abs. 4 Satz 2 der Verwaltungsgemeinschaftsordnung (VGemO) der Gemeinschaftsvorsitzende, der die Dienstaufsicht über die Dienstkräfte der Verwaltungsgemeinschaft führt und Dienstvorgesetzter der Beamten ist. Bei der Anordnung der vorliegend streitigen Nebentätigkeit wurde der Gemeinschaftsvorsitzende als Dienstvorgesetzter i.S.d. Art. 3 Satz 1 BayBG tätig, da er insoweit eine Entscheidung über die persönlichen Angelegenheiten des Klägers getroffen hat, die in die Rechtsstellung und die Lebensführung des Beamten eingreift (vgl. Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Bd. II, Art. 3 Rn. 2). In den Fällen, in denen die kommunalrechtlichen Vorschriften die ausschließliche Zuständigkeit eines Beschlussorgans begründen (wie vorliegend für den Gemeinschaftsvorsitzenden als Dienstvorgesetztem) kommt diesem auch die Funktion der obersten Dienstbehörde sowohl für die Ausgangsentscheidung wie auch für die Widerspruchsentscheidung zu (vgl. Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Bd. II, Art. 136 BayBG Rn. 6). In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde zwar die erforderliche Anhörung nach Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG vor Erlass des Verwaltungsaktes vom 27. März 2015 unterlassen, jedoch wurde diese mit der Durchführung des Widerspruchverfahrens gemäß Art. 45 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG geheilt, da Ausgangs- und Widerspruchszuständigkeit jeweils beim Gemeinschaftsvorsitzenden liegen und hierbei der selbe Prüfungsmaßstab gilt (vgl. Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 16. Auflage, § 45 Rn. 26). Formfehler sind nicht ersichtlich; insbesondere wurde die Schriftlichkeit des Verlangens des Dienstherrn nach Art. 81 Abs. 1 BayBG gewahrt.
Die angefochtene Verpflichtung des Klägers zur Nebentätigkeit ist materiell-rechtlich nicht bereits deshalb zu beanstanden, weil die Protokollierungstätigkeit zum Hauptamt des Klägers gehören würde und damit nicht Gegenstand einer Nebentätigkeit sein könnte. Nach § 2 Abs. 2 der Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamten (Bayer. Nebentätigkeitsverordnung – BayNV) ist ein Nebenamt ein nicht zu einem Hauptamt gehörender Kreis von Aufgaben, der aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses wahrgenommen wird. Der Gegenstand des Hauptamtes des Klägers wird durch den Geschäftsverteilungsplan der Beklagten bestimmt. Der Protokolldienst in Sitzungen der Gemeinderäte der Mitgliedsgemeinden ist Gegenstand der Verpflichtung des Klägers, wie sich zumindest aus dem Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 15. Oktober 2015 hinreichend klar ergibt. Dieser Protokolldienst wird auf Seite 13 des Geschäftsverteilungsplans der Beklagten unter dem Oberbegriff „Sitzungsdienst“ nicht explizit benannt. Zum Hauptamt des Klägers gehören nach der dortigen Aufzählung die „Mitwirkung bei der Vorbereitung der Sitzungen der Gemeinderäte der Mitgliedsgemeinden, der Verwaltungsgemeinschaft und des Schulverbandes sowie die Teilnahme an Sitzungen (nach Bedarf) der Gemeinderäte der Mitgliedsgemeinden, der Verwaltungsgemeinschaft und des Schulverbandes“. Nach Überzeugung des Gerichts lässt sich die Übernahme des Protokolldienstes auch im Wege der Auslegung (§ 133 BGB analog) insbesondere nicht dem Begriff der „Teilnahme an Sitzungen (nach Bedarf) der Gemeinderäte der Mitgliedsgemeinden“ entnehmen. Vielmehr ist der Begriff mit Blick auf die weitere Aufgabe der „Mitwirkung bei der Vorbereitung der Sitzungen der Gemeinderäte“ dahingehend auszulegen, dass die Teilnahme an den Sitzungen (nach Bedarf) nur zu dem Zweck erfolgen soll, die in eigener Person vorbereiteten Tagesordnungspunkte bzw. diejenigen aus dem Zuständigkeitsbereich der eigenen Abteilung bei Bedarf auch im Gemeinderat näher inhaltlich zu erläutern und für diesbezügliche Fragen zur Verfügung zu stehen.
Jedoch entspricht der Protokolldienst, zu welchem der Kläger mit dem angegriffenen Bescheid verpflichtet wurde, weder der Vorbildung noch der Berufsausbildung des Klägers, so dass vorliegend nicht entschieden werden muss, ob § 5 BayNV, wonach Aufgaben, die für Gemeinden sowie unter der Aufsicht des Staates stehende Körperschaften wahrgenommen werden, grundsätzlich in ein Hauptamt einzuordnen sind und nicht zur Erledigung als Nebentätigkeit übertragen werden sollen, wenn sie mit dem Hauptamt in Zusammenhang stehen, das Organisationsermessen des Dienstherrn hinsichtlich der Einordung einer Aufgabe in ein Haupt- oder Nebenamt einschränkt und ob diese Norm einem Beamten einklagbare subjektive Rechte verleiht (vgl. insoweit verneinend Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, a.a.O., Art. 81 Rn. 5 sowie Band I, § 40 BeamtStG Rn. 68 f.).
Nach Art. 81 Abs. 1 BayBG müssen Nebentätigkeiten, deren Übernahme der Dienstherr von seinen Beamten verlangt, deren Vorbildung oder Berufsausbildung entsprechen. Hierbei darf die Nebentätigkeit nicht höhere Anforderungen stellen als vom Beamten nach seiner Vorbildung oder Berufsausbildung erwartet werden können. Sie darf aber umgekehrt auch nicht in Tätigkeiten bestehen, die unter dem Niveau seiner Vorbildung oder Berufsausbildung liegen. Maßgebende Kriterien dafür sind das statusrechtliche Amt und die Laufbahn- und Qualifikationsebene, wie sie sich aus Art. 7 Leistungslaufbahngesetz (LlbG) ergeben. Insoweit reicht der grundsätzliche Rechtsanspruch auf amtsangemessene Verwendung auch in das Nebentätigkeitsrecht hinein und begrenzt die Pflicht des Beamten aus Art. 81 Abs. 1 BayBG, Nebentätigkeiten zu übernehmen. Die persönliche Zumutbarkeitsschranke nach Art. 81 Abs. 1 BayBG ist ein im Verwaltungsrechtsstreit vom Gericht voll nachprüfbarer unbestimmter Rechtsbegriff (vgl. Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern Bd. 2, Art. 81 BayBG Rn. 14 f.). Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben stellt die von dem Kläger verlangte Nebentätigkeit keine amtsangemessene Verwendung dar; sie entspricht auch nicht der Vor- oder Berufsausbildung eines Verwaltungsamtsrates nach der Besoldungsgruppe A12, dem Amt, das dem Kläger derzeit übertragen ist. Auch wenn man dem Dienstherrn bei der Bestimmung der Wertigkeit einer Tätigkeit einen Organisationsermessensspielraum zugesteht, so ist doch vorliegend bereits festzustellen, dass die Beklagte dieses Ermessen gar nicht ausgeübt hat. Vielmehr hat die Beklagte ohne diesbezügliche Prüfung die Auffassung vertreten, dass sämtliche Beschäftige – unabhängig von deren Statusamt oder Eingruppierung – die Protokollierungstätigkeit in den Gemeinderäten der Mitgliedsgemeinden auszuüben hätten. Unabhängig davon erscheint jedoch die Übertragung der Protokollierungstätigkeit an den Kläger als Verwaltungsamtsrat als rechtsfehlerhaft. Grundlage der Betrachtung ist hierbei das statusrechtliche Amt des Verwaltungsamtsrats in der Besoldungsgruppe A12. Dieses Amt gehört zur 3. Qualifikationsebene der Leistungslaufbahn; Vorbildungsvoraussetzungen für dieses Amt sind nach Art. 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LlbG die Fachhochschulreife oder eine andere Hochschulreife. Nach Art. 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LlbG hat der Beamte sodann nach der Ausbildung einen dreijährigen Vorbereitungsdienst zu absolvieren, wobei der fachtheoretische Teil als Studiengang an einer Fachholschule vermittelt wird. Diesen Anforderungen entspricht die Protokollierungstätigkeit auch unter Berücksichtigung eines Organisationsermessens der Beklagten nicht. In der vom Gericht eingeholten Stellungnahme des insoweit mit besonderer Sachkunde ausgestatteten bayerischen kommunalen Prüfungsverbandes (vgl. Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 3, Abs. 5 des Gesetzes über den Bayerischen Kommunalen Prüfungsverband) kommt dieser mit Schreiben vom 28. Oktober 2016 zu dem Ergebnis, dass eine Protokollierungstätigkeit regelmäßig der 2. Qualifikationsebene zuzuordnen sei. Die nähere Zuordnung hänge davon ab, ob ein Wortprotokoll oder ein Ergebnisprotokoll erstellt werde, bei welchem wichtige Redebeiträge komprimiert auf die wesentlichen Aussagen widerzugeben seien. In der Variante eines Wortprotokolls sei eine Einstufung der Tätigkeiten in die Besoldungsgruppe A5 oder A6 sachgerecht, in der Variante eines Ergebnisprotokolls und der Zusammenfassung wichtiger Wortbeiträge sei eine etwas höhere Bewertung sachgerecht. Eine Bewertung höher als Besoldungsgruppe A8 sei bei der Größe der Beklagten jedoch auszuschließen. Diesen in jeder Hinsicht überzeugenden Ausführungen schließt sich das Gericht an. Vorliegend verhält es sich dergestalt, dass durch die Mitarbeiter der Beklagten für die Tagesordnungspunkte in den Gemeinderäten der Mitgliedsgemeinden jeweils ausführliche Vorlagen erstellt werden, wie übereinstimmend in der mündlichen Verhandlung vorgetragen wurde. Die während der Sitzung zu erstellende Niederschrift betreffe das Protokollieren der Fragen und Ausführungen hierzu, wie die Beklagte mit Schriftsatz vom 28. April 2016 erläutert hat. Es erscheint bereits fraglich, ob dies die Voraussetzungen eines Ergebnisprotokolls mit Zusammenfassung wichtiger Wortbeiträge darstellt; aber jedenfalls handelt es sich – selbst wenn dies der Fall sein sollte – um eine einfache Tätigkeit, für die es weder der Fachhochschulreife noch der Absolvierung des Vorbereitungsdienstes an der Beamtenfachhochschule bedarf. Es mangelt der Protokollierungstätigkeit insgesamt an selbstständigem, eigenverantwortlichem Handeln nach innen oder außen. Demzufolge ist das Gericht davon überzeugt, dass die Protokollierungstätigkeit für die Sitzungen der Gemeinderäte der Mitgliedsgemeinden der Beklagten allenfalls einem Amt mit der Besoldungsstufe A8 in der 2. Qualifikationsebene zuzuordnen ist. Aufgrund des damit gegebenen beträchtlichen Unterschiedes zwischen der Wertigkeit der dem Kläger als Nebentätigkeit übertragenen Aufgabe und den für ihn amtsangemessenen Aufgaben im Amt eines Verwaltungsamtsrats nach A12 von (mindestens) vier Amts- bzw. Besoldungsstufen entspricht die Protokollierungstätigkeit – auch unter Berücksichtigung eines Ermessensspielraums der Beklagten – nicht mehr der Vor- oder Berufsausbildung des Klägers. Hierbei ist die Protokollierungstätigkeit isoliert und nicht in Kombination mit den Tätigkeiten aus dem Hauptamt zu betrachten, da nur das Protokollieren Gegenstand der streitgegenständlichen Verpflichtung ist und insoweit als solches der Vor- oder Berufsausbildung entsprechen muss, wie der gesetzlichen Vorschrift des Art. 81 Abs. 1 BayBG zu entnehmen ist. Darauf, dass der Kläger die Tätigkeit in der Vergangenheit 13 Jahre lang ausgeübt hat und auch sämtliche anderen Beschäftigten bei der Beklagten die Protokollierungstätigkeit (freiwillig) übernehmen, kommt es vorliegend rechtlich nicht an; sie vermögen das dargestellte Ergebnis nicht in Frage zu stellen. Auch der Einwand der Beklagten, die Protokollierungstätigkeit sei Aufgabe jeder Mitgliedsgemeinde, nicht aber der Verwaltungsgemeinschaft, so dass diese nicht Gegenstand des Hauptamts des Klägers sein könne, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn die Frage, ob die Protokollierungstätigkeit rechtmäßig Gegenstand des Hauptamts des Klägers sein kann, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und entbindet nicht von der Verpflichtung, dem Kläger nur solche Nebentätigkeiten zuzuweisen, die dessen Vor- oder Berufsausbildung entsprechen. Abschließend sei darauf hingewiesen, dass eine Anordnung der Protokollierung als Nebentätigkeit nicht dazu führen würde, dass sich der Kläger zwingend auf eine Vergütung der Nebentätigkeit verweisen lassen müsste (vgl. insoweit Widerspruchsbescheid S. 3). Vielmehr enthält das Verlangen des Dienstherrn, eine Nebentätigkeit zu übernehmen, die nebentätigkeitsrechtliche Erlaubnis zur Wahrnehmung der Nebentätigkeit während der Arbeitszeit, vgl. Art. 81 Abs. 4 BayBG. Der Dienstherr kann gegen den erklärten Willen des Beamten nur unter Gewährung von Freizeitausgleich zur Nebentätigkeit verpflichten (vgl. Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Bd. II, § 81 BayBG Rn. 17, 94).
Nach alledem erweist sich die angegriffene Verpflichtung zur Übernahme der Protokollierungstätigkeit als Nebentätigkeit als rechtswidrig; der Verwaltungsakt der Beklagten vom 27. März 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Oktober 2015 war daher aufzuheben. Nachdem der Hauptantrag des Klägers damit erfolgreich ist, war über den Hilfsantrag nicht mehr zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.