Arbeitsrecht

Aktenzeichen  3 BV 16.132

Leitsatz

1. Ein Wille des Gesetzgebers, auch befristet bewilligte Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezüge mit der Rückforderungsbestimmung des Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG zu erfassen, ist in der LT-Drs. 16/3200 S. 417 nicht rechtssicher erkennbar zum Ausdruck gekommen. (Rn. 41)
2. Werden Berufungs-Leistungsbezüge für eine nach Ernennung im Dienstverhältnis erbrachte Leistung gezahlt, besteht für Rückzahlungspflichten von Berufungs-Leistungsbezügen bei einem Verlassen der Hochschule kein Raum. (Rn. 45)

Verfahrensgang

W 1 K 14.811 2015-11-24 Urt VGWUERZBURG VG Würzburg

Tenor

I. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 24. November 2015 wird aufgehoben. Der Bescheid der Technischen Universität München über die Feststellung der Rückzahlung von Berufungs-Leistungsbezügen vom 14. Januar 2014 und deren Widerspruchsbescheid vom 4. Juli 2014 werden aufgehoben.
II. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die zulässige Berufung ist begründet. Der Bescheid der Technischen Universität München über die Feststellung der Rückzahlung von Berufungs-Leistungsbezügen vom 14. Januar 2014 und deren Widerspruchsbescheid vom 4. Juli 2014 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Als Rechtsgrundlage der angefochtenen Bescheide kommt nur Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG in Betracht. Berufungs-Leistungsbezüge, die aus Anlass von Berufungsverhandlungen gewährt werden, um einen Professor oder eine Professorin für die Hochschule zu gewinnen (vgl. Art. 70 Abs. 1 Satz 1 BayBesG), können ebenso wie Bleibe-Leistungsbezüge, die den Hochschullehrer zum Verbleiben an der Hochschule bewegen sollen, als Einmalzahlung oder als laufende monatliche Zahlung gewährt werden. Als laufende monatliche Zahlung können sie befristet oder unbefristet vergeben werden (vgl. Art. 70 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BayBesG). Bei der Gewährung von unbefristeten Berufungs-Leistungsbezügen kann festgelegt werden, dass diese an den allgemeinen Besoldungsanpassungen mit dem Vomhundertsatz teilnehmen, um den die Grundgehälter der Besoldungsordnung W angepasst werden (Art. 70 Abs. 3 Satz 1 BayBesG). Es kann ferner festgelegt werden, dass die Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezüge zurückzuzahlen sind, wenn der Professor oder die Professorin innerhalb von drei Jahren seit Gewährung dieser Leistungsbezüge an eine andere Hochschule wechselt (Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG).
a) Diese Regelung erfüllt – soweit sie in materieller Hinsicht eine gesetzliche Grundlage darstellt (dazu unten b) und d)) – das Erfordernis doppelter Ermächtigung, also die Befugnis zum Erlass eines belastenden Verwaltungsakts (vgl. dazu allgemein Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 35 Rn. 23; Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, 9. Aufl. 2018, § 35 Rn. 25 ff.). Der Senat teilt im Ausgangspunkt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass es sich beim Schreiben des Präsidenten der TUM vom 9. November 2011, mit dem die Hochschulleistungsbezüge zugesagt wurden, um eine Zusage analog Art. 38 BayVwVfG handelt und nicht um ein Angebot auf Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags, so dass eine Inhaltskontrolle des Hinweises auf die Rückzahlungsverpflichtung gemäß § 307 BGB ausscheidet. Auch wenn man der Zusage der Gewährung von Berufungs-Leistungsbezügen Verwaltungsaktcharakter zumessen wollte, kann die Frage, ob diese mit einer Nebenbestimmung für den Fall des vorzeitigen Wechsels der Hochschule versehen war oder nur einen Hinweis auf die Rechtslage enthielt, offen bleiben. Denn gegen die Geltendmachung der Rückzahlung von Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezügen durch Bescheid bestehen keinesfalls Bedenken (vgl. BVerwG, U.v. 12.4.2017 – 2 C 16.16 – Rn.15).
Auch die Frage, ob Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG zu einem entsprechenden Normerlass oder zu einer entsprechenden Einzelfallregelung ermächtigt, ist anhand der Gesetzgebungsgeschichte in letzterem Sinne zu beantworten. In den Gesetzgebungsmaterialien (LT-Drs. 16/3200 S. 418) wird ausgeführt: „Nach Satz 2 kann im Rahmen der Berufungs- und Bleibeverhandlungen zudem festgelegt werden, dass Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezüge im Falle des vorzeitigen Verlassens der Hochschule zurückzuzahlen sind; dies dient dem Schutz der Hochschule vor einem unlauteren Abwerbeverhalten anderer Hochschulen.“ Dies zeigt, dass der Gesetzgeber keine Notwendigkeit für einen weiteren Normerlass gesehen hat. Dass der auf Art. 74 BayBesG beruhende § 3 Abs. 4 Satz 2 BayHLeistBV die Regelung des Gesetzes nur wortgleich wiederholt und die Satzung der TUM über das Vergabeverfahren von Leistungsbezügen sich zu dieser Regelung nicht verhält, schließt deshalb die Rückforderung nicht aus. § 2 Abs. 3 Satz 2 der Grundsätze über die Vergabe, der entgegen der Berufungsbegründung nicht als Satzungsrecht anzusehen ist, sondern nur eine Selbstbindung der Verwaltung zum Ausdruck bringt, ordnet an, dass die Bezüge in voller Höhe zurückzuzahlen sind, wenn innerhalb von drei Jahren seit Gewährung ein Wechsel an eine andere Hochschule erfolgt.
b) Nach Auffassung des Senats kann die Ermächtigungsgrundlage des Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG indes bei systematischer Binnenauslegung des ganzen Gesetzesabsatzes nur unbefristete Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezüge erfassen. „Es kann ferner festgelegt werden“ knüpft an Satz 1 an, in dem nur von unbefristeten Leistungsbezügen die Rede ist. Andernfalls wäre ein eigenständiger Absatz 4 ebenso in Betracht gekommen. Die Gesetzesbegründung (LT-Drs. 16/3200 S. 417) sieht sich zwar in der Tradition des Art. 22 BayBesG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher und anderer Vorschriften vom 7. Dezember 2004 (GVBl S. 491). Damals bestand jedoch für die Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezüge keine Regelung zur Rückforderung und zudem die Erwartung, dass die Vergabe der Leistungsbezüge aus Anlass von Berufungs- und Bleibeverhandlungen im Regelfall unbefristet erfolgt (LT-Drs. 15/1666 S. 12). Vor diesem Hintergrund ist für den Senat ein Wille des Gesetzgebers, auch befristet bewilligte Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezüge mit der Rückforderungsbestimmung des Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG zu erfassen, nicht rechtssicher erkennbar zum Ausdruck gekommen.
Diese systematische Binnenauslegung wird durch eine systematische Vergleichsbetrachtung mit Art. 71 BayBesG bestätigt; dort sieht Absatz 2 Satz 3 ebenfalls nur bei unbefristeter Vergabe von besonderen Leistungsbezügen für den Fall des erheblichen Leistungsabfalls eine Widerrufsmöglichkeit vor.
Nach dieser Auslegung der Ermächtigungsgrundlage kommt eine Rückforderung hier nicht in Betracht, da sowohl der im Schreiben des Präsidenten der TUM vom 9. November 2011 zugesagte Berufungs-Leistungsbezug von 600 Euro pro Monat, der ausdrücklich als befristet für die Dauer der befristeten Professur zugesagt wurde, als auch der Berufungs-Leistungsbezug in Höhe von 1500 Euro, für den – trotz aufschiebend bedingter unbefristeter Gewährung – bis zum Tag der Entfristung der Professur die Regelungen für befristete Leistungsbezüge galten, als befristete Berufungs-Leistungsbezüge einzustufen sind.
c) Ob darüber hinaus eine Rückforderung in entsprechender Anwendung der Erwägung des Art. 70 Abs. 1 Satz 2 BayBesG zu den Bleibe-Leistungsbezügen – diese dürfen nur gewährt werden, wenn der Professor oder die Professorin einen Ruf an eine andere, in der Regel außerbayerische Hochschule vorlegt – nur in Betracht kommt, wenn der Wechsel an eine andere Hochschule mit einem Dienstherrnwechsel verbunden ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Der Gesetzgeber hat die Rückforderungsmöglichkeit des Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG damit begründet, dass sie dem Schutz der Hochschule vor einem unlauteren Abwerbeverhalten anderer Hochschulen dienen solle (LT-Drs. 16/3200 S. 418). Dass der Gesetzgeber damit einen Stellenwechsel ohne Dienstherrnwechsel sanktionieren wollte, versteht sich nicht von selbst. Denn eine Abwägung zwischen der Planungssicherheit der einzelnen Universität des Freistaats mit dem Interesse anderer Universitäten des Freistaats an der Gewinnung qualifizierten Personals unter Zugrundelegung des Grundsatzes der Bestenauslese sowie dem Interesse des jeweiligen Professors an seinem beruflichen Fortkommen gemäß dem Leistungsprinzip ist nicht ersichtlich. Da vorliegend eine Rückforderung schon aus anderen Gründen (vgl. b) sowie unten d)) nicht in Betracht kommt, bedarf es auch keiner Vertiefung, ob es diesbezüglich in Bezug auf den Gesichtspunkt der „Einheit des öffentlichen Dienstes“ einer ausdrücklichen Ermessensentscheidung bedarf (vgl. BVerwG, U.v. 12.7.1972 – VI C 38.70 – BVerwGE 40, 237 ; a.A. BAG, U.v. 15.5.1985 – 5 AZR 161/84 – juris).
d) Die vom Beklagten befürwortete Anwendbarkeit der Ermächtigungsgrundlage des Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG auf alle Fälle, in denen der Professor oder die Professorin innerhalb von drei Jahren seit Gewährung der Berufungs-Leistungsbezüge an eine andere Hochschule wechselt, wäre auch mit höherrangigem Recht nicht vereinbar. Vielmehr bedarf die Bestimmung der verfassungskonformen Auslegung. Werden die Berufungs-Leistungsbezüge für eine nach Ernennung im Dienstverhältnis erbrachte Leistung gezahlt, besteht für Rückzahlungspflichten von Berufungs-Leistungsbezügen bei einem Verlassen der Hochschule kein Raum (Preißler in Reich/Preißler BBesG, 1. Aufl. 2014, § 33 Rn. 6). Das ergibt sich aus folgendem:
Art. 12 GG ist neben dem speziellen Gleichheitsgrundrecht des Art. 33 Abs. 2 GG anwendbar (vgl. Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 33 Rn. 8). Die Berufsfreiheit gewährleistet das Grundrecht, einen gewählten Beruf frei zu beenden, stellt aber denjenigen, der seinen Beruf wechselt, nicht von der Erfüllung der Pflichten frei, die durch die Beendigung des bisherigen beruflichen Rechtsverhältnisses aufgrund eines verfassungsmäßigen Gesetzes entstehen und seiner geordneten Abwicklung dienen. Dies hat das Bundesverfassungsgericht für Ausbildungskosten von Berufssoldaten bereits entschieden (B.v. 22.1.1975 – 2 BvL 51/71 und 10, 14/73 – BVerfGE 39, 128/141). Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kann indes die Rechtsprechung zu Ausbildungs- und Fortbildungsaufwendungen des Dienstherrn (dazu zuletzt BVerwG, U.v. 12.4.2017 – 2 C 16.16) nicht weitergehend übertragen werden. Denn die TUM hat nicht in die Person der Klägerin investiert, sondern hielt diese nach der gewährten fünften Stufe der Berufungs-Leistungsbezüge (§ 2 der Vergabegrundsätze) schon bei ihrer Berufung für imstande, Leistungen zu erbringen, die die internationale Reputation der Universität entscheidend mitprägen. Ohne das Korrelat von Ausbildungs- oder Fortbildungskosten, die bei der Enttäuschung der Erwartung des Dienstherrn, dass der Beamte die erworbenen Spezialkenntnisse und –fähigkeiten für eine angemessene Dauer oder im ganzen weiteren Berufsleben zur Verfügung stellen wird, einen billigen Ausgleich erfordern, besteht kein Vorrang der Belange der Universität vor dem Interesse des befristet beschäftigten Hochschullehrers, Karrierechancen auf eine unbefristete Professur wahrnehmen zu können. Dies wäre gerade im Hinblick auf die lange Ausbildung zum Hochschullehrer sowie den Umstand, dass in dieser Zeit regelmäßig keine Möglichkeit besteht, eine unbefristete Anstellung im wissenschaftlichen Mittelbau zu erlangen (BayVerfGH, E.v. 28.9.2016 – Vf. 20-VII-15 – NVwZ-RR 2016, 962; BayVGH, B.v. 25.11.2016 – 3 ZB 15.1921 – juris), unzumutbar. Insoweit stellen die Belange der Universität, Planungssicherheit zu erhalten und den Aufwand von Berufungsverfahren in einem angemessenen Rahmen zu halten, zwar dem Grunde nach sachgerechte und vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls dar; diese lassen jedoch die Einschränkung der Berufsfreiheit von befristet beschäftigten Hochschullehrern nicht als verhältnismäßig erscheinen.
Vielmehr sind hier die arbeitsrechtlichen Grundsätze zu übertragen, wonach Regelungen unzumutbar sind, die in unzulässiger Weise die freie Arbeitsplatzwahl beschränken, die auch das Recht des Beamten einschließt, den einmal gewählten Arbeitsplatz beizubehalten, aufzugeben oder zu wechseln, und die den gleichen Schutz genießt, wie die Freiheit der Berufswahl (vgl. ebenfalls zu Ausbildungskosten: BAG, U.v. 18.8.1976 – 5 AZR 399/75 – BAGE 28, 159 ; BAG, U.v. 16.03.1994 – 5 AZR 339/92 – BAGE 76, 155/177). Dabei entspricht es gesicherter arbeitsrechtlicher Dogmatik, dass für Sonderzahlungen mit Entgeltcharakter Rückzahlungsvorbehalte unzulässig sind, wenn Gegenstand der Zahlung Entgelt für bereits geleistete Arbeit ist (BAG, U.v. 13.9.1974 – 5 AZR 48/74 – NJW 1975, 278; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 15. Aufl. 2013, § 78 Rn. 62). Denn eine Rückzahlungspflicht ist bei Sondervergütungen mit reinem Entgeltcharakter ausgeschlossen, weil der Arbeitnehmer bereits diese ausschließlich von der Arbeitsleistung abhängige Sonderzuwendung durch seine bereits erbrachte Arbeitsleistung verdient hat und durch den Entzug eines bereits verdienten Lohnanteils bestraft würde (ErfK/Preis, 17. Aufl. 2017, § 611 BGB Rn. 548 m.w.N.).
So liegt es auch im Fall der Klägerin. Die Universität hielt es aufgrund der von der Klägerin erwarteten Leistungen von Anfang an für gerechtfertigt, die Skala der Entlohnungsmöglichkeiten voll auszuschöpfen. Die variablen leistungsorientierten Gehaltsbestandteile, die nach der gesetzgeberischen Intention das Grundgehalt in beträchtlichem Umfang ergänzen sollen, wurden vor dem Hintergrund einer Stärkung des Leistungsgedankens eingeführt und sollen eine von der individuell erbrachten Leistung abhängige Bezahlstruktur ermöglichen (LT-Drs. 15/1666 S. 1). Dass diese erwartete Leistung von der Klägerin nicht gezeigt worden wäre, ist weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich. Das Gegenteil ergibt sich insbesondere nicht aus der enttäuschten Erwartung der Universität, die Klägerin werde länger an der TUM verbleiben.
Diese verfassungsrechtlich fundierten Einschränkungen von Rückzahlungsklauseln oder Rückforderungsregelungen hat der Beklagte bei der Auslegung des Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG zu beachten. Trotz dieser und der oben b) dargestellten systematischen Einwände gegen eine Ausdehnung der Rückforderungsregelung des Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG auf Fälle der befristeten Gewährung von Berufungs-Leistungsbezügen, hält der Senat jedoch rechtlich unbedenkliche Anwendungsfälle der Ermächtigungsgrundlage des Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG für möglich. So kann etwa die Rückforderung von unbefristeten Bleibe-Leistungsbezügen in Betracht kommen, weil diese nicht ohne weiteres als Gegenleistung für geleistete Dienste anzusehen sein werden, sondern auch allein deshalb erbracht werden können, um den (möglicherweise) abwanderungswilligen Hochschullehrer davon abzuhalten, dem Ruf einer anderen Universität zu folgen.
2. Weder die eben geschilderten verfassungsrechtlich fundierten Einwände des Senats, noch die Bedenken des Verwaltungsgerichts, dass weder das Gesetz noch die Vergabegrundsätze der Universität eine Berücksichtigung des tatsächlich abgeleisteten Anteils des Dreijahreszeitraums vorsehen, können – wie das Verwaltungsgericht meint – in einem sich anschließenden Verwaltungsverfahren nach Art. 15 Abs. 2 BayBesG ausgeräumt werden. Dass es sich insoweit – wie von der Klägerin zutreffend eingewandt – nur um einen Rechtsfolgenverweis handelt, bestätigt sich anhand der Kommentarliteratur (Kathke in Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Art. 15 BayBesG Rn. 47). Die Frage, ob ein Rückforderungsbetrag gegebenenfalls zeitanteilig abzuschmelzen wäre, mag sich dem Normgeber oder der Verwaltung bei der Niederlegung ihrer Verwaltungspraxis im Wege der Selbstbindung stellen, für die gerichtliche Überprüfung einer vollständigen Rückforderung stellt sich diese Frage schon mangels eines anwendbaren Maßstabs nicht.
3. Da sich der angefochtene Rückforderungsbescheid aus den dargestellten Gründen als rechtswidrig erweist, bedarf auch die Frage keiner Vertiefung, ob die W 2-Besoldung im Jahr 2012 vor dem Alimentationsgrundsatz bestehen kann oder unzureichend war. Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs (E.v. 28.7.2008 – Vf. 25-VII-05 – VerfGHE 61, 187 ) können für die Beurteilung der Amtsangemessenheit der Besoldung nur die Grundgehälter der Professoren herangezogen werden. Leistungsbezüge aus Anlass von Berufungs- und Bleibeverhandlungen sind insoweit nicht maßgeblich. Zudem hätten solche Ansprüche, deren Festsetzung und Zahlung sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, einer vorherigen Geltendmachung bedurft (BVerfG, B.v. 22.3.1990 – 2 BvL 1/86 – BVerfGE 81, 363 ; BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 29.11 – BVerwGE 143, 381 Rn. 27). Denn hier ist eine vorgängige Entscheidung über Grund und Höhe der begehrten Zahlung erforderlich.
4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.
Die Revision ist zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2, § 191 VwGO und § 127 BRRG erfüllt sind. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung. Welche Fälle der Rückforderung von Berufungs-Leistungsbezügen von Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG erfasst werden, ist höchstrichterlich nicht geklärt.