Arbeitsrecht

Aktenzeichen  17 P 18.111

Leitsatz

1. Dem Arbeitgeber steht es frei, den Antrag auf Zustimmung zur Kündigung eines schwerbehinderten Personalratsmitglieds beim Integrationsamt vor, während oder erst nach der Beteiligung des Personalrats zu stellen. (Rn. 24)
2. Bei der außerordentlichen Kündigung eines schwerbehinderten Personalratsmitglieds tritt nach (zuerst eingeholter) Zustimmung des Integrationsamts an die Stelle der Obliegenheit zum unverzüglichen Ausspruch der Kündigung die Obliegenheit zur unverzüglichen Einleitung des personalvertretungsrechtlichen Zustimmungsverfahrens und zur unverzüglichen Einleitung des verwaltungsgerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens. (Rn. 23)
3. Geht der Antrag auf Ersetzung der Zustimmung nicht innerhalb der üblichen Postlaufzeiten beim Verwaltungsgericht ein, ist die Unverzüglichkeit nur dann zu verneinen, wenn den Arbeitgeber zumindest ein Mitverschulden an der Verzögerung trifft. (Rn. 27)

Verfahrensgang

AN 8 P 17.2009 2017-12-12 Bes VGANSBACH VG Ansbach

Tenor

Die Beschwerden werden zurückgewiesen.

Gründe

I.
Die Beteiligten streiten um die Ersetzung der vom Beteiligten zu 1 verweigerten Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 2.
Der Antragsteller ist Dienststellenleiter der Sparkasse … (im Folgenden: Sparkasse), der Beteiligte zu 1 ist der dortige Personalrat, der Beteiligte zu 2 Angestellter der Sparkasse in der Entgeltgruppe 9 A, Stufe 5 TVöD. Der Beteiligte zu 2 ist im Jahr 1966 geboren, verheiratet, hat ein Kind und ist seit 1. April 1987 bei der Sparkasse beschäftigt, seit Februar 1992 als Mitarbeiter der Organisation/Gruppe EDV-Orga. Er ist Mitglied des Personalrats und mit einem Grad der Behinderung von 50 schwerbehindert im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX.
Mit Antrag vom 11. September 2017, beim Beteiligten zu 1 eingegangen am 13. September 2017, unterrichtete der Antragsteller den Beteiligten zu 1 über die beabsichtigte außerordentliche verhaltensbedingte fristlose Kündigung, hilfsweise außerordentliche Änderungskündigung und bat um Zustimmung. Zur Begründung wurde angeführt, der Beteiligte zu 2 verfüge im Rahmen seiner Aufgabe als IT-Administrator in der Abteilung Organisation/Gruppe EDV-Orga über umfangreiche Administratorenrechte für die gesamte elektronische Datenverwaltung der Sparkasse. Bei einer routinemäßigen Überprüfung durch den Informationssicherheitsbeauftragten der Sparkasse sei am 4. August 2017 in den Reports vom 3. August 2017 festgestellt worden, dass der Beteiligte zu 2 in seiner Funktion als EDV-Administrator ohne dienstlichen Anlass mehrfach auf Dateiverzeichnisse, die überwiegend einer hohen Vertraulichkeit unterlägen (Vorstandssekretariat, insbesondere Protokolle der Vorstandssitzungen, Abteilung Personal), zugegriffen habe. Zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts sei am 11. August 2017 bei der Finanzinformatik, dem EDV-Dienstleister der Sparkassen, angefragt worden, ob festgestellt werden könne, ob die Dateien durch den Beteiligten zu 2 auch geöffnet worden seien. Die Finanzinformatik habe mitgeteilt, sie könne dies nicht mit absoluter Sicherheit feststellen. Der Beteiligte zu 2 habe das Öffnen der Dateien allerdings in dem Gespräch mit seinem Vorgesetzten am 17. August 2017 bestätigt. Dieser habe den Beteiligten zu 2 über den Tatbestand der unberechtigten Zugriffe auf vertrauliche Daten konfrontiert. Der Beteiligte zu 2 habe in dem Gespräch zugegeben, dass er die Zugriffe getätigt habe. Am 18. August 2017 habe der Antragsteller zudem die Abteilung Interne Revision beauftragt. Der Prüfbericht vom 22. August 2017 nehme Stellung zu dem online überprüfbaren Zeitraum der Zugriffe vom 27. Juli bis 20. August 2017. Danach habe der Beteiligte zu 2 durch den Zugriff und das Lesen im Vorschaufenster ohne dienstlichen Anlass gegen die Allgemeine Dienstanweisung, die AA Administration von OSPlus und die AA Datenschutz verstoßen. Dem Beteiligten zu 2 seien aufgrund der Vorfälle die Administratorenrechte am 18. August 2017 entzogen worden. Der Antragsteller habe den Personalratsvorsitzenden am 18. August 2017 persönlich über die Vorfälle informiert. In einem Gespräch zwischen seinem direkten Vorgesetzten und der Abteilungsleiterin Personal habe der Beteiligte zu 2 am 21. August 2017 angegeben, dass er die Dateien zwar nicht durch Doppelklick geöffnet, aber im Vorschaufenster angesehen habe. In einem weiteren Gespräch am 22. August 2017 zwischen dem Antragsteller, dem stellvertretenden Abteilungsleiter der Internen Revision, der Abteilungsleiterin Personal und dem Beteiligten zu 2 sei dieser zum Sachverhalt angehört worden. Er habe sich ausdrücklich für sein Vorgehen entschuldigt und zur Sprache gebracht, dass er bereits über einen längeren Zeitraum (zumindest seit letztem Jahr) unberechtigt Dateien über den Vorschaumodus angeschaut habe.
Vor Einleitung des Zustimmungsverfahrens hatte der Antragsteller die Schwerbehindertenvertretung mit Schreiben vom 22. August 2017 und in einem persönlichen Gespräch am 23. August 2017 zum Sachverhalt und der beabsichtigten Kündigung angehört. In ihrer Stellungnahme vom 25. August 2017 vertrat diese die Auffassung, dass die derzeitige Tätigkeit des Beteiligten zu 2 auch ohne Vorliegen der Administratorenrechte wahrscheinlich zu 95% abgedeckt werden könne.
Im Anschluss daran hatte der Antragsteller mit Schreiben vom 28. August 2017 beim Zentrum Bayern Familie und Soziales der Region Unterfranken, Integrationsamt, die Zustimmung gemäß §§ 85 ff. SGB IX a.F. zur außerordentlichen fristlosen Kündigung, hilfsweise zur außerordentlichen Änderungskündigung des Beteiligten zu 2 beantragt. Das Integrationsamt stimmte dem Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit Entscheidung vom 11. September 2017 fernmündlich zu, der entsprechende Bescheid ging bei der Sparkasse am 15. September 2017 ein. Der Antrag auf Zustimmung zur hilfsweisen außerordentlichen Änderungskündigung wurde abgelehnt.
In seiner Sitzung vom 14. September 2017 stimmte der Beteiligte zu 1 den beantragten Maßnahmen des Antragstellers nicht zu und teilte dies dem Antragsteller mit Schreiben vom 18. September 2017 mit.
Ab dem 14. September 2017 wurde der Beteiligte zu 2 bis auf Weiteres bezahlt freigestellt.
Mit Antrag vom 18. September 2017, zur Post gegeben per Einschreiben Einwurf am 19. September 2017 und beim Verwaltungsgericht Ansbach eingegangen am 26. September 2017, beantragte der Antragsteller die Zustimmung des Beteiligten zu 1 zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 2 zu ersetzen. Mit Beschluss vom 12. Dezember 2017 ersetzte das Verwaltungsgericht gemäß Art. 47 Abs. 2 BayPVG die Zustimmung des Beteiligten zu 1 zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 2.
Hiergegen richten sich die Beschwerden der Beteiligten zu 1 und 2. Sie beantragen,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 12. Dezember 2017 aufzuheben und die beantragte Zustimmungsersetzung des Beteiligten zu 1 zur fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 2 abzuweisen.
Der Beteiligte zu 1 trägt vor, das Gericht verkenne in seiner Entscheidung, dass die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten sei. Dies liege zum einen darin begründet, dass der Beteiligte zu 1 nicht fristgerecht angehört worden sei, und zum anderen daran, dass der Antrag auf Zustimmungsersetzung beim Verwaltungsgericht nicht fristgerecht eingegangen sei. Der Antragsteller habe von allen für die Kündigung maßgebenden Umständen am 22. August 2017 Kenntnis erlangt, so dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen und spätestens am 5. September 2017 geendet habe. Die Kündigung gegenüber dem Beteiligten zu 2 müsse unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung des Integrationsamts erfolgen, sofern die Frist des § 626 Abs. 2 BGB bereits abgelaufen sei (§ 91 Abs. 5 SGB IX a.F.). Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts müsse die Kündigung daher zwingend am Tag nach der Bekanntgabe der diesbezüglichen Entscheidung erfolgen. Die Entscheidung sei dem Antragsteller vorab fernmündlich mitgeteilt worden, so dass die Kündigung am 12. September 2017 hätte ausgesprochen werden müssen. Der Antragsteller habe aber erst nach Zustimmung des Integrationsamts am 11. September 2017 die Zustimmung des Beteiligten zu 1 zur Kündigung beantragt, anstatt die beiden Zustimmungsverfahren (Integrationsamt und Personalrat) parallel zu führen. Ein weiteres Fristversäumnis liege darin, dass der Antragsteller das Verfahren auf Zustimmungsersetzung nicht unverzüglich am Tag nach Bekanntgabe der Entscheidung des Beteiligten zu 1 vom 18. September 2017 beim Verwaltungsgericht am 19. September 2017 gestellt habe. Der Antrag vom 18. September 2017 sei nachweislich erst am 26. September 2017 bei Gericht eingegangen. Es reiche zur Fristwahrung nicht aus, dass der Antragsteller das Zustimmungsersetzungsverfahren taggleich lediglich in die Wege leite. Er habe im Bereich der Fristenwahrung für einen fristgerechten Zugang beim Verwaltungsgericht Sorge zu tragen. Gerade im Hinblick auf Unwägbarkeiten, die nicht mehr im Machtbereich des Antragstellers lägen, diene das Fax als zuverlässiges Medium zur fristgerechten Einreichung von Schriftsätzen.
Zudem komme das Gericht zu Unrecht zu dem Ergebnis, dass ein wichtiger Grund für die Kündigung vorliege. Da dem Beteiligten zu 2 vollumfängliche Dateiberechtigungen eingeräumt worden seien, sei fraglich, welche Zugriffsrechte er konkret überschritten habe und gegen welche konkreten Anweisungen er tatsächlich verstoßen haben solle. Der Beteiligte zu 2 habe weder personenbezogene Daten erhoben noch verarbeitet. Auch eine unbefugte Nutzung personenbezogener Daten liege als solche nicht vor. Das Organisationsverschulden des Antragstellers trage maßgeblich mit dazu bei, dass der Zugriff „so leicht gemacht werde“; Neugier liege in der menschlichen Natur, daher müssten diese vermeintlich vertraulichen Daten ausreichend vor ungewünschtem Zugriff geschützt werden. Selbst bei Unterstellung einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung durch den Beteiligten zu 2 sei diese nicht derart gravierend, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zugemutet werden könne. Auch sei kein Grund ersichtlich, im Fall des Beteiligten zu 2 vom Erfordernis der Abmahnung abzusehen. Er habe die Dokumente einzig und allein zur Befriedigung seiner menschlichen Neugier gelesen, es seien keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass trotz Abmahnung in Zukunft keine Verhaltensänderung des Beteiligten zu 2 erwartet werden könne. Da dem Beteiligten zu 2 seine Administratorenrechte entzogen worden seien, bestehe auch keine Wiederholungsgefahr mehr. Unabhängig davon habe der Antragsteller mit seinem Antrag bezüglich der hilfsweisen außerordentlichen Änderungskündigung selbst vorgetragen, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu geänderten Arbeitsbedingungen gegeben sei, so dass ein Verstoß gegen den ultima-ratio-Grundsatz vorliege.
Der Beteiligte zu 2 vertieft den Vortrag des Beteiligten zu 1 und trägt darüber hinaus vor, entgegen der Auffassung des Erstgerichts sei auch nicht ersichtlich, warum der Datenschutz bei Übersendung per Telefax gefährdeter sei als bei einer Übersendung per Post. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Antragsteller seine Antragsschrift per Einwurf Einschreiben übersandt und somit eine Sendungsnummer erhalten habe. Auf einer entsprechenden Internetseite der Deutschen Post könne unter Angabe der Sendungsnummer online ermittelt werden, wann das Einschreiben dem Adressaten zugegangen sei. Dem Antragsteller sei es zuzumuten gewesen, spätestens am zweiten Tag nach Absendung des Antrags online zu überprüfen, ob seine Einsendung eingegangen sei, um dann gegebenenfalls eine Übersendung per Fax nachzuholen. Die Beurteilung des Begriffs „unverzüglich“ müsse im Zusammenhang mit der Regelung des § 626 BGB gesehen werden. Nach der Rechtsprechung sei die Zwei-Wochen-Frist des § 626 BGB nur dann eingehalten, wenn innerhalb dieser zwei Wochen die Kündigung dem Arbeitnehmer auch zugegangen sei. Die Auffassung, dass es ausreiche, wenn ein Antrag auf Ersetzung der Zustimmung rechtzeitig abgesendet werde, würde somit zu Wertungswidersprüchen führen. Zudem müsse berücksichtigt werden, dass die Möglichkeit der Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens bereits nach Ablauf der Drei-Tages-Frist möglich gewesen wäre, mithin deutlich vor dem 18. September 2017.
Der Antragsteller stellt den Antrag,
die Beschwerden zurückzuweisen.
Dem Antragsteller könne weder beim Betreiben des Personalratsverfahrens noch beim Zustimmungsersetzungsverfahren schuldhaftes Zögern vorgeworfen werden. Der Antragsteller habe hier trotz der Komplexität des Sachverhalts, insbesondere auch aufgrund der verschiedenen zu beachtenden Kündigungsschutz- und Fristenregelungen, das Verfahren zügig betrieben. Eine unverzügliche Einleitung des Beteiligungsverfahrens des Beteiligten zu 1 habe stattgefunden, weil exakt an dem Werktag, an dem die Zustimmung des Integrationsamts mündlich erteilt worden sei, auch das Beteiligungsverfahren eingeleitet worden sei, indem die Unterlagen für die Antragstellung soweit als möglich vorbereitet worden seien, anschließend unverzüglich die Unterschrift des Antragstellers eingeholt worden sei und bereits am Folgetag um 8.30 Uhr die Übergabe des Antrags an den Beteiligten zu 1 erfolgt sei. Ebenso unverzüglich sei das Zustimmungsersetzungsverfahren beim Verwaltungsgericht in die Wege geleitet worden. Die in diesem Fall ungewöhnlich lange Postlaufzeit könne dem Antragsteller nicht angelastet werden, insbesondere sei eine Partei nicht gehalten, Schriftsätze vorab per Telefax zu übersenden. Es liege auch ein hinreichend wichtiger Grund für die Kündigung im Sinne des § 626 BGB vor. Der Antragsteller habe durch die Arbeitsanweisungen „Administration von OSplus“ und „Datenschutz“ im Rahmen der Ausübung des Direktionsrechts konkrete Vorgaben für die Tätigkeitsausübung des Beteiligten zu 2 gemacht. Diese konkreten Vorgaben seien durch die unberechtigten Zugriffe und das Ausnutzen der ihm eingeräumten umfassenden Zugriffsberechtigungen missachtet worden. Konkret habe der Beteiligte zu 2 die ihm auferlegte Verpflichtung verletzt, dass er seine Admin-/Zugriffsrechte ausschließlich für die ihm zugeordneten und festgelegten Aufgaben verwenden dürfe. Er habe ohne jeglichen Anlass und ohne jeglichen Aufgabenbezug aktiv Einblick in die Daten des Vorstandssekretariats, in Protokolle der Vorstandssitzung und in Dateien der Abteilung Personal genommen. Aufgrund dieser Verstöße gegen die konkreten fachbezogenen Arbeitsanweisungen liege auch ein Verstoß gegen die Allgemeine Dienstanweisung vor, wonach Beschäftigte verpflichtet seien, sich bei der Erledigung ihrer dienstlichen Aufgaben an die konkreten fachlichen Arbeitsanweisungen zu halten. In dem Verhalten des Beteiligten zu 2 liege auch ein Verstoß gegen die in der „Verpflichtungserklärung von EDV-Nutzern“ geregelten Pflichten, die der Beteiligte zu 2 unterzeichnet habe. Auch treffe den Antragsteller kein Organisationsverschulden. Zur Verhinderung von missbräuchlicher Verwendung habe er ein internes Kontrollsystem installiert, nach dem regelmäßige, anlassunabhängige Stichprobenkontrollen durch den IT-Sicherheitsbeauftragten durchgeführt würden. Aufgrund des nicht wieder herstellbaren Vertrauensverlustes sei eine gedeihliche und vertrauensvolle Zusammenarbeit gleich welcher Art bzw. gleich auf welchem Arbeitsplatz nicht mehr vorstellbar. Es sei zu besorgen, dass dem Beteiligten zu 2 die Tragweite seiner Verstöße nicht bewusst sei und ihm die nötige Sensibilität im Umgang mit besonders vertraulichen Daten völlig fehle. Erschwerend komme hinzu, dass der Beteiligte zu 2 das System der Stichprobenkontrollen gekannt und trotz der damit verbundenen Gefahr, dass seine unberechtigten Zugriffe entdeckt würden, weiterhin unberechtigten Zugriff auf die Daten genommen habe. Aus der zunächst angedachten hilfsweisen Änderungskündigung könne nicht der Schluss gezogen werden, der Beteiligte zu 2 könne auf einem anderen Arbeitsplatz weiter beschäftigt werden. Derartigen hilfsweisen Überlegungen sei immanent, dass man von rein fiktiven Überlegungen ausgehe, von denen man primär nicht überzeugt sei. Eine Beschäftigung unter eingeschränkten Administratorenrechten sei dem Beteiligten zu 2 lediglich für die Dauer der Sachverhaltsaufklärung als vorläufige Sicherheitsvorkehrung eingeräumt worden. Wegen der Länge des Zeitraums, der Häufigkeit der Vorfälle und der Schwere der Pflichtwidrigkeit sei eine Abmahnung entbehrlich gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen sowie auf die Niederschrift der mündlichen Anhörung Bezug genommen.
II.
Die gemäß Art. 82 Abs. 2 Satz 1 Satz 1 BayPVG i.V.m. § 87 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG zulässigen Beschwerden haben keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die vom Antragsteller beantragte Zustimmung des Beteiligten zu 1 zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 2 zu Recht ersetzt.
Nach der unmittelbar für die Länder geltenden Regelung in § 108 Abs. 1 Satz 1 des Bundespersonalvertretungsgesetzes (BPersVG) sowie auch nach Art. 47 Abs. 2 Satz 1 BayPVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Personalrats, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, der Zustimmung des Personalrats. Die vom Personalrat verweigerte Zustimmung kann das Verwaltungsgericht nach § 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG und Art. 47 Abs. 2 Satz 2 BayPVG auf Antrag des Dienststellenleiters ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist.
1. Der Ersetzung der Zustimmung stehen verfahrensrechtliche Hindernisse nicht entgegen.
a) Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 1 und 2 ist die Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung hier nicht bereits deshalb abzulehnen, weil die Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB verstrichen sei. § 626 Abs. 2 BGB ist hier nicht einschlägig. Da der Beteiligte zu 2 Schwerbehinderter ist, bedarf seine Kündigung der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts (vgl. § 85 SGB IX a.F.; nunmehr § 168 SGB IX). An die Stelle der zweiwöchigen Kündigungsfrist tritt daher die in der hier maßgeblichen, bis 31. Dezember 2017 gültigen Fassung des § 91 Abs. 2 SGB IX (a.F.) festgelegte zweiwöchige Frist zur Antragstellung beim Integrationsamt mit der Maßgabe des § 91 Abs. 5 SGB IX a.F. (vgl. VGH BW, B.v. 20.6.1989 – 15 S 896/89 – ZBR 1990, 130). Durch § 91 Abs. 2 SGB IX a.F. wird die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB abgewandelt, indem an die Stelle des Ausspruchs der Kündigung die fristgerechte Einreichung des Zustimmungsantrags beim Integrationsamt tritt. Insoweit ist die Regelung im Sozialgesetzbuch IX lex specialis zu § 626 Abs. 2 BGB. Damit wird der Zweck der Ausschlussfrist erfüllt, die auch nach erteilter oder fingierter Zustimmung nicht wieder auflebt, sondern durch § 91 Abs. 2 SGB IX a.F. ergänzt wird. Da durch diese Vorschrift die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB für außerordentliche Kündigungen in das Zustimmungsverfahren gewissermaßen vorverlagert ist, stellt deren Absatz 5 klar, dass nach erteilter Zustimmung keine neue Ausschlussfrist läuft, sondern der Arbeitgeber daraufhin unverzüglich kündigen muss (vgl. BAG, B.v. 22.1.1987 – 2 ABR 6/86 – BAGE 55, 9 zum vormals geltenden § 18 SchwbG).
Mit Stellung des Antrags auf Zustimmung am 28. August 2017 beim Integrationsamt wurde die Frist des § 91 Abs. 2 SGB IX a.F. gewahrt. Sie beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt, hier (im Übrigen auch unstreitig) am 22. August 2017 mit Vorlage des Revisionsberichts.
b) Der Antragsteller hat vor Stellung des Antrags bei Gericht den Beteiligten zu 1 fristgemäß unter Mitteilung der maßgeblichen Kündigungsgründe mit Schreiben vom 11. September 2017, eingegangen beim Beteiligten zu 1 am 13. September 2017 um 8.30 Uhr (vgl. Bl. 57 Rückseite der VG-Akte), um die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 2 gebeten. Das in § 91 Abs. 5 SGB IX a.F. normierte Gebot unverzüglichen Handelns, das auch für das Verfahren nach Art. 47 BayPVG gilt (vgl. VGH BW, B.v. 20.6.1989 – 15 S 896/89 – ZBR 1990, 130; BAG, B.v. 22.1.1987, B.v. 22.1.1987 – 2 ABR 6/86 – BAGE 55, 9 zum Verfahren nach § 103 BetrVG), hat der Antragsteller eingehalten. Unverzüglich bedeutet „ohne schuldhaftes Zögern“ (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) und stellt somit auf das subjektive Zurechnungsmerkmal des Verschuldens ab, während der allein objektiv bestimmte Begriff „sofort“ hierfür keinen Raum lässt. Liegt Sonderkündigungsschutz vor und muss nach Erteilung der Zustimmung des Integrationsamts auch noch die Zustimmung des Personalrats eingeholt werden, kann der Arbeitgeber die Kündigung nicht unverzüglich erklären im Sinn des § 91 Abs. 5 SGB IX a.F. Die Vorschrift dient dem Schutz des Arbeitgebers, weil er wegen des Zustimmungsverfahrens häufig die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht einhalten kann. An die Stelle der Obliegenheit zum unverzüglichen Ausspruch der Kündigung tritt die Obliegenheit zur unverzüglichen Einleitung des Zustimmungsverfahrens (bzw. zur unverzüglichen Einleitung des anschließenden Zustimmungsersetzungsverfahrens, vgl. Griebeling in Hauck/Noftz, SGB IX, Stand Februar 2008, § 91 Rn. 19). Dem Handelnden steht dabei eine den Umständen entsprechende Überlegungsfrist zu. Hektische Eile fordert das Gesetz für das Betreiben des Kündigungsverfahrens nicht. Eine solche Forderung wäre im Übrigen auch wegen der damit verbundenen Gefahr unsorgfältigen Handelns nicht sachdienlich. Auf einen starren Zeitablauf kann somit nicht abgestellt werden (vgl. BAG, B.v. 22.1.1987 – 2 ABR 6/86 – BAGE 55, 9).
Dies zugrunde gelegt hat der Antragsteller unverzüglich das Zustimmungsverfahren eingeleitet. Er hat nicht den am 15. September 2017 zugegangenen schriftlichen Bescheid des Integrationsamts abgewartet, sondern bereits nach mündlicher Erteilung der Zustimmung am Montagnachmittag, dem 11. September 2017, den Antrag am 12. September 2017 fertig gestellt und ihn persönlich durch die Abteilungsleiterin Personal am Mittwoch, dem 13. September 2017, um 8.30 Uhr dem Beteiligten zu 1 zukommen lassen, um ihn am Donnerstag, dem 14. September 2017 in der turnusmäßigen Personalratssitzung behandeln lassen zu können. Aus dem Umstand, dass die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen war, ergibt sich für den Antragsteller keine gesteigerte Obliegenheit zu einer darüber hinausgehenden beschleunigten Behandlung der Verfahrenseinleitung. Denn § 91 Abs. 5 SGB IX a.F. stellt für die Unverzüglichkeit der Kündigungserklärung gerade auf den Zeitpunkt nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ab; der Ablauf der Zweiwochenfrist erweist sich somit als systemimmanent. Auch steht es dem Arbeitgeber frei, den Antrag auf Zustimmung zur Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers beim Integrationsamt vor, während oder erst nach der Beteiligung des Personalrats zu stellen. (vgl. Ballerstedt/Schleicher/Faber, BayPVG, Stand Oktober 2018, Art. 47 Rn. 93c; VGH BW, B.v. 20.6.1989 – 15 S 896/89 – ZBR 1990, 130). Nicht gefolgt werden kann der Auffassung, das Beteiligungsverfahren müsse am ersten Arbeitstag nach Bekanntgabe der Zustimmung oder nach dem Eintritt der Zustimmungsfiktion eingeleitet werden, wenn der Arbeitgeber den Personalrat erst nach der Erteilung der Zustimmung durch das Integrationsamt beteilige (vgl. BAG, U.v. 3.7.1980 – 2 AZR 340/78 – BAGE 34, 20), weil damit der Rechtsbegriff der Unverzüglichkeit verkannt wird und die allgemeinen Grundsätze zur Anwendung des Rechtsbegriffs der Unverzüglichkeit durch den allein objektiv bestimmten Begriff „sofort“ ersetzt würde (vgl. BAG, B.v. 22.1.1987 – 2 ABR 6/86 – BAGE 55, 9).
c) Der Antragsteller hat auch das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren gemäß Art. 47 Abs. 2 Satz 2 BayPVG unverzüglich beim Verwaltungsgericht eingeleitet. Unter dem 18. September 2017 verweigerte der Beteiligte zu 1 die Zustimmung zur beantragten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 2. Mit Schriftsatz vom gleichen Tag beantragte der Antragsteller die Ersetzung der Zustimmung und gab den Antrag am 19. September 2017 per Einschreiben Einwurf zur Post (vgl. Bl. 73 der VG-Akte). Obgleich der Antrag beim Verwaltungsgericht erst am 26. September 2017 eingegangen ist, kann dem Antragsteller nicht vorgeworfen werden, die Einleitung dieses Verfahrens schuldhaft bzw. zumindest mitverschuldet (vgl. BAG, B.v. 7.11.2002 – 2 AZR 475/01 – BAGE 103, 277) verzögert zu haben.
Ein Mitverschulden ergibt sich nicht daraus, dass er den Antrag nicht per Telefax am 19. September 2017 dem Verwaltungsgericht zugeleitet, sondern ihn an diesem Tag zur Post gegeben hat. Denn grundsätzlich ist ein Verfahrensbeteiligter nicht gehalten, Schriftsätze zusätzlich zu der rechtzeitigen Aufgabe zur Post auch per Telefax an das Gericht zu übersenden (vgl. BGH, B.v.19.6.2013 – V ZB 226/12 – juris Rn. 7). Die Antragseinreichung per Telefax wäre nur dann erforderlich gewesen, wenn der Antragsteller nicht unverzüglich, sondern „sofort“ für den Eingang seines Antrags beim Verwaltungsgericht hätte sorgen müssen (vgl. BAG, B.v. 22.1.1987 – 2 ABR 6/86 – BAGE 55, 9).
Den Antragsteller trifft auch kein Mitverschulden daran, dass sein Antrag erst am 26. September 2017 beim Verwaltungsgericht eingegangen ist, da er darauf vertrauen durfte, dass im Bundesgebiet werktags aufgegebene Postsendungen grundsätzlich am folgenden Werktag ausgeliefert werden. Geht eine Sendung verloren oder wird sie verspätet ausgeliefert, darf dies dem Absender grundsätzlich nicht als Verschulden angerechnet werden; weitere Vorkehrungen muss er in diesem Fall nicht ergreifen (vgl. BGH, B.v. 19.6.2013 – V ZB 226/12 – juris Rn. 7). Der Antragsteller konnte davon ausgehen, dass der – den postalischen Bestimmungen entsprechend – korrekt frankierte und adressierte Antrag innerhalb der üblichen Postlaufzeiten, jedenfalls spätestens innerhalb von drei Werktagen (vgl. BVerwG, B.v. 28.10.2013 – 2 B 84.12 – juris Rn. 5) und damit spätestens am Samstag, dem 23. September 2017, dem Gericht zugehen wird. Eine Bearbeitung des Antrags beim Verwaltungsgericht wäre daher frühestens am Montag, dem 25. September 2017 zu den üblichen Bürozeiten erfolgt und nur einen Tag vor dem tatsächlichen Eingang des Antrags beim Verwaltungsgericht. Eine nochmalige Absendung des Antrags hätte folglich keine Zeitverkürzung mit sich gebracht. Auch eine besondere Situation, wie etwa ein Poststreik, der zusätzliche Maßnahmen des Antragstellers erforderlich gemacht hätte, lag nicht vor. Entsprechendes wurde jedenfalls nicht vorgetragen. Da weitere Vorkehrungen als die ordnungsgemäße Absendung nicht ergriffen werden müssen, kann auch eine Kontrolle der Postsendung im Internet aufgrund des nach Aufgabe des Antrags per Einschreiben Einwurf erteilten Codes nicht gefordert werden, zumal eine solche bei einer – ebenfalls zulässigen – Aufgabe per einfachen Brief von vornherein nicht möglich gewesen wäre.
2. Der Antrag auf Zustimmungsersetzung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 2 ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Zustimmung des Beteiligten zu 1 gemäß Art. 47 Abs. 2 BayPVG zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 2 zu Recht ersetzt.
Nach § 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG und Art. 47 Abs. 2 Satz 2 BayPVG ist die Zustimmung des Personalrats dann zu ersetzen, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Dies setzt neben der Wahrung der – vorliegend nur abgewandelt bestehenden (siehe oben 1.) – Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB voraus. Ein solcher ist grundsätzlich gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung, ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorliegt, erfolgt somit in zwei systematisch zu trennenden Stufen. In der ersten Stufe ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls „an sich“, d.h. typischerweise geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (stRspr, vgl. BAG, U.v. 19.4.2012 – 2 AZR 186/11 – NJW 2013, 104 Rn. 19 f.; BayVGH, B.v. 22.4.2013 – 17 P 12.1862 – VGH n.F. 66,97 Rn. 24).
Dies berücksichtigend liegt im für die Wirksamkeit der auszusprechenden Kündigung im Zustimmungsersetzungsverfahren maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. BAG, B.v. 10.2.1999 – 2 ABR 31/98 – BAGE 91, 30) ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB „an sich“ vor (a) und es kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile dem Antragsteller die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 2 nicht mehr zugemutet werden (b).
a) Ein wichtiger Grund „an sich“ für die außerordentliche Kündigung liegt vor.
aa) Der für das Aussprechen der außerordentlichen Kündigung zuständige Dienststellenleiter (BVerwG, B.v. 3.5.1999 – 6 P 2.98 – PersR 1999, 494) hat die Zustimmung des Personalrats zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung eines Personalratsmitglieds nach § 108 Abs. 1 Satz 1 BPersVG und Art. 47 Abs. 2 Satz 1 BayPVG unter Angabe der Kündigungsgründe bei dem Personalrat zu beantragen, dessen Mitglied das zu kündigende Personalratsmitglied ist (BVerwG, B.v. 9.7.1980 – 6 P 43.79 – PersV 1981, 370). Damit der Personalrat über die Zustimmung entscheiden kann, muss er die Gründe kennen, die für die beabsichtigte Maßnahme ursächlich sind (vgl. BAG, B.v. 23.4.2008 – 2 ABR 71/07 – NZA 2008, 1081 Rn. 23 zu § 102 Abs. 1 BetrVG). Ungeachtet der Möglichkeit, dass der Dienststellenleiter im Rahmen des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG und Art. 47 Abs. 2 Satz 2 BayPVG grundsätzlich noch neue, eigenständige Kündigungsgründe nachschieben kann, sofern er dem Personalrat zuvor Gelegenheit gibt, seine Stellungnahme im Lichte der neuen Tatsachen zu überprüfen (vgl. zum Nachschieben von Kündigungsgründen im Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG: BAG, B.v. 23.4.2008 a.a.O. Rn. 25 m.w.N.), ist auch im gerichtlichen Verfahren die Frage, ob ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliegt, ausschließlich anhand der Kündigungsgründe zu beurteilen, die der Dienststellenleiter gegenüber dem Personalrat genannt hat.
bb) Der Antragsteller hat seinen Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2 damit begründet, der Beteiligte zu 2 habe als Inhaber von Administratorenrechten erhebliche Vertragsverletzungen begangen. Er habe durch den Zugriff und das Lesen im Vorschaufenster ohne dienstlichen Anlass gegen die Allgemeine Dienstanweisung, die AA Administration von OSPlus und die AA Datenschutz verstoßen.
Mit diesem Vorbringen macht der Antragsteller den außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigungsgrund einer erwiesenen Pflichtwidrigkeit (sog. Tatkündigung) geltend, die den Vertrauensbereich betrifft.
Der Beteiligte zu 2 hat selbst eingeräumt, über einen längeren Zeitraum unberechtigt Dateien über den Vorschaumodus angeschaut zu haben, wobei bereits durch das Lesen im Vorschaumodus der gesamte Inhalt des Dokuments lesbar ist. In der mündlichen Anhörung vor dem Verwaltungsgericht vom 12. Dezember 2017 hat der Beteiligte zu 2 ergänzend angegeben, auf die Daten des Vorstands und des Personals „aus Neugier“ Zugriff genommen zu haben. Damit hat der Beteiligte zu 2 unbefugt Daten genutzt im Sinne des § 3 Abs. 5 BDSG in der bis 24. Mai 2018 geltenden Fassung. Das Nutzen ist ein Auffangtatbestand, der dann greift, wenn die Verwendung der Daten keiner der in § 3 Abs. 4 BDSG bezeichneten Phasen der Verarbeitung von Daten zugewiesen werden kann. Ein Nutzen gespeicherter Daten liegt somit vor, wenn die Daten mit einer bestimmten Zweckbestimmung ausgewertet, zusammengestellt, abgerufen oder auch nur ansonsten zielgerichtet zur Kenntnis genommen werden sollen (vgl. Hilger in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Auflage 2010, Vorb. zu § 483 Rn. 21; Sönke Hilbrans in Däubler/Hjort u.a., Arbeitsrecht, BDSG 2003, 4. Auflage 2017, § 3 Rn. 13 unter Hinweis auf BAG, B.v. 14.1.2014 – 1 ABR 54/12 – NZA 2014, 738). Aufgrund der eingeräumten Administratorenrechte hatte der Beteiligte zu 2 eine besondere Vertrauensstellung in der Sparkasse, die über eine Vielzahl hochsensibler personenbezogener Daten verfügt. Die aus eigennützigen Motiven gezielte Nutzung personenbezogener Daten über einen längeren Zeitraum stellt insbesondere in dieser Vertrauensposition eine wiederholt begangene grobe Pflichtverletzung dar und begründet einen wichtigen Grund, der zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt (vgl. BAG, U.v. 25.11.1981 – 7 AZR 463/79 – juris Rn. 10). Umstände, die ein mögliches Organisationsverschulden dergestalt begründen könnten, dass der Antragsteller den Zugriff auf die Daten erleichtert hätte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich, insbesondere ist der Antragsteller nicht verpflichtet, Dritte zur ständigen Überwachung der Arbeit der Systemadministratoren zu beschäftigen.
b) Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile kann dem Antragsteller die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 2 nicht zugemutet werden.
Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung eines Personalratsmitglieds trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (stRspr, vgl. BAG, U.v. 19.4.2012 – 2 AZR 186/11 – NJW 2013, 104 Rn. 21 m.w.N.). Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zuzumuten ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG, U.v. 19.4.2012 a.a.O. m.w.N.).
Dies zugrunde gelegt ist das Verwaltungsgericht zu Recht zu der Überzeugung gelangt, dass für den Antragsteller die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch unter Berücksichtigung der persönlichen, familiären und gesundheitlichen Situation des Beteiligten zu 2 nicht mehr zumutbar und die außerordentliche Kündigung als ultima ratio gerechtfertigt ist. Es führt richtigerweise aus, dass Folge dieses sich über eineinhalb oder zwei Jahre erstreckenden vorsätzlichen und grob pflichtwidrigen Verhaltens des Beteiligten zu 2 ein unüberwindbarer Vertrauensverlust zwischen ihm und dem Antragsteller sei. Ihm sei jederzeit bewusst gewesen, dass die Sparkasse, die Kenntnis und Zugriff auf persönliche Daten hat und Daten über die wirtschaftliche Situation ihrer Kunden elektronisch gespeichert hat, in einem außerordentlich hohen Maße die Vertraulichkeit dieser elektronisch gespeicherten Informationen sicherstellen muss. Damit gehe einher, dass diese Vertraulichkeit sowohl im Außenverhältnis als auch im Innenverhältnis nicht in Zweifel gezogen werden dürfe, ohne dass die Dienststelle Gefahr liefe, schweren Schaden zu nehmen. Weiter führt das Verwaltungsgericht zu Recht aus, dass der Beteiligte zu 2 als Inhaber von Administratorenrechten in einem ganz besonderen Maße das Vertrauen der Dienststelle, seiner direkten Vorgesetzten, aber auch der sonstigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter verletzt habe. Die Einräumung von Administratorenrechten setze eine außerordentlich hohe Vertrauensstellung voraus, denn diese Rechte seien mit der Gefahr verbunden, dass in einer besonders wirksamen Art und Weise in die Arbeitsabläufe der Dienststelle durch pflichtwidriges Verhalten eingegriffen werden könne. Die eingeräumte Zugriffsmöglichkeit auf höchst vertrauliche Daten setze ein ganz besonderes Maß an Loyalität und Verlässlichkeit voraus, deren Verletzung einen nicht wiederherstellbaren Vertrauensverlust bedeute.
Diese erhebliche Pflichtverletzung im Vertrauensbereich macht eine Abmahnung vorliegend entbehrlich. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist zwar grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer entsprechenden Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aber dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist. Dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich (stRspr, vgl. BAG, U.v. 19.4.2012 – 2 AZR 186/11 – NJW 2013, 104 Rn. 22 m.w.N.). So liegt es hier. Durch den objektiv sehr gewichtigen und wiederholten Pflichtverstoß unter Ausnutzung seiner besonderen Vertrauensstellung hat der Beteiligte zu 2 nicht nur in eklatanter Weise gegen seine arbeitsrechtlichen Pflichten verstoßen, sondern auch in gravierender Weise die Rechte Dritter auf Schutz ihrer Daten verletzt, deren Wahrung Sache und Pflicht des Arbeitgebers war und ist. Ein Festhalten am Arbeitsverhältnis kann dem Antragsteller unter diesen Umständen ersichtlich nicht zugemutet werden.
Der Antragsteller hat in seinem Antrag vom 11. September 2017 an den Beteiligten zu 1 auch nachvollziehbar dargelegt, dass mildere Maßnahmen im Vergleich zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung vorliegend nicht in Frage kommen. Die Ausübung der Tätigkeit eines Systemadministrators ohne Einräumung der Administratorenrechte könnte wegen des dann eingeschränkten Aufgabenbereichs nur unzureichend wahrgenommen werden. Eine Umsetzung auf eine andere Stelle innerhalb der Sparkasse kommt als milderes Mittel ebenfalls nicht in Betracht. Denn der Beteiligte zu 2 hat keine praktischen Erfahrungen in klassischen bankspezifischen Tätigkeiten gesammelt, weil er bereits 9 Monate nach Beendigung seiner Ausbildung zum Sparkassenkaufmann im Februar 1992 in die Orga-Abteilung gewechselt hat. Dem Antragsteller kann nicht entgegengehalten werden, er habe mit seinem hilfsweise gestellten Antrag auf fristlose Änderungskündigung selbst zum Ausdruck gebracht, dass er eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen für möglich halte. Nachvollziehbar weist der Antragsteller in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Änderungskündigung lediglich hilfsweise für den Fall angedacht gewesen sei, dass die außerordentliche Kündigung von Seiten des Gerichts für unwirksam erklärt worden wäre und derartigen Änderungskündigungen immanent sei, dass man von rein fiktiven Überlegungen ausgehe, von denen der die Kündigung Aussprechende primär nicht überzeugt sei. Demgemäß hat das Integrationsamt mit Bescheid vom 11. September 2017 die Zustimmung zur außerordentlichen Änderungskündigung mit der Begründung abgelehnt, dass mit keinem Wort dargelegt worden sei, wie der neue Arbeitsplatz aussehen könnte und ob der neue Arbeitsplatz angemessen sei. Im Übrigen haben auch die Beteiligten zu 1 und 2 keinerlei konkrete Alternativvorschläge für eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen vorgetragen.
Nach alledem sind die Beschwerden der Beteiligten zu 1 und 2 zurückzuweisen.
3. Eine Kostenentscheidung ist nicht erforderlich (Art. 82 Abs. 2 BayPVG i.V.m. § 2 Abs. 2 GKG).
Diese Entscheidung ist endgültig (Art. 82 Abs. 2 Satz 2 BayPVG).