Arbeitsrecht

Aktenzeichen  2 Sa 408/17

Leitsatz

Der Anspruch auf behinderungsgerechte bzw. leidensgerechte Beschäftigung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer eine solche Beschäftigung unter Angabe der behinderungsbedingten bzw. krankheitsbedingten Beeinträchtigungen geltend macht. Dies ist nicht der Fall, solange der Arbeitnehmer solche Beeinträchtigungen bestreitet und (vermeintliche) behinderungs- bzw. leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeiten lediglich deshalb nennt, um die soziale Rechtfertigung einer (Änderungs-)Kündigung zu entkräften. Der Arbeitgeber macht sich daher nicht schadensersatzpflichtig, wenn er in einem solchen Fall dem Arbeitnehmer keinen der von ihm genannten Arbeitsplätze zuweist oder eine entsprechende Vertragsänderung anbietet. (Rn. 79, 82 und 93)

Verfahrensgang

1 Ca 167/17 2017-09-15 Endurteil ARBGWEIDEN ArbG Weiden

Tenor

1. Die Berufungen des Klägers gegen die Urteile des Arbeitsgerichts Weiden – Kammer Schwandorf – vom 15.09.2017, Az. 3 Ca 1437/16, 3 Ca 166/17, 1 Ca 167/17, 1 Ca 168/17 und 3 Ca 169/17, werden zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten der Berufungsverfahren.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die zulässigen Berufungen waren zurückzuweisen. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche in den streitgegenständlichen Zeiträumen zwischen 01.01.2006 und 31.12.2016 zurückgewiesen.
I.
Die Berufungen sind zulässig. Sie sind jeweils form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufungen sind jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klagen zu Recht und mit im Wesentlichen zutreffender Begründung abgewiesen. Die Beklagte hat sich im gesamten streitgegenständlichen Zeitraum nicht in Annahmeverzug (§§ 293 ff BGB) befunden. Der Kläger war objektiv nicht in der Lage, die geschuldete Leistung zu erbringen, § 297 BGB. Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, den Kläger anderweitig behinderungsgerecht oder leidensgerecht zu beschäftigen, insbesondere nicht im Anlagenbau/Anlagenfertigung oder mit Dokumentationsarbeiten. Daher schuldet die Beklagte auch keinen Schadensersatz wegen Verletzung der Beschäftigungspflicht Schwerbehinderter (§ 280 Abs. 1 BGB iVm § 81 Abs. 4 Nr. 1 SGB IX, ab 01.01.2018 § 164 Abs. 4 Nr. 1 SGB IX) bzw. Verletzung der Fürsorgepflicht (§ 280 Abs. 1 iVm § 241 Abs. 2 BGB).
1. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, dem Kläger für die Zeit vom 01.01.2006 bis 31.12.2016 Annahmeverzugslohn gem. §§ 611 (ab 1.4.2017 § 611a Abs. 2 BGB), 615 BGB in Höhe der Differenz zwischen dem ihm bezahlten und dem arbeitsvertraglich vereinbarten Entgelt zu bezahlen. Nach § 615 BGB kann der Arbeitnehmer für die in Folge des Annahmeverzugs des Arbeitgebers nicht geleistete Arbeit die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Zwar steht rechtskräftig fest, dass das Arbeitsverhältnis durch keine der vorangegangenen Kündigungen beendet oder geändert wurde. Der Kläger war und ist jedoch nicht mehr in der Lage, die ihm kraft Direktionsrecht unstreitig zugewiesene Tätigkeit als SPS-Programmierer zu erbringen. Dies schließt nach § 297 BGB Annahmeverzug und damit einen entsprechenden Entgeltanspruch aus § 615 BGB aus.
a. Allerdings kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass der Kläger die Vergütungsdifferenz falsch berechnet hätte.
Der Kläger hat im Einzelnen dargelegt, welche Zahlungen er in den jeweiligen Jahren erhalten hat. Dem hat er die arbeitsvertragliche Vergütung als SPS-Programmierer unter Einbeziehung der jeweiligen Tariferhöhungen für die bayerische Metallindustrie gegenübergestellt. Zwar ist die Beklagte nicht tarifgebunden. Unstreitig lehnt sie sich jedoch an die Tarifverträge der bayerischen Metallindustrie an. Auch die dem Kläger gezahlte Helfervergütung wurde regelmäßig angehoben. Vor diesem Hintergrund hätte die Beklagte nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen darlegen müssen, dass und wie sich das Entgelt des Klägers anders als tariflich vorgesehen entwickelt hätte. Einfaches Bestreiten – wie erstinstanzlich noch geschehen – genügt insoweit nicht.
Zu Recht hat der Kläger auch die Differenzen zwischen den jeweiligen Bruttobeträgen seinen Berechnungen zu Grunde gelegt. Der anzurechnende anderweitige Verdienst für die Helfertätigkeiten (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 KSchG als lex specialis zu § 615 Satz 2 BGB) ist das erzielte Bruttoentgelt (ErfK-Preis, 18. Aufl., § 615 BGB, Rn 92).
Die Verletztenrente hat der Kläger zu Recht unberücksichtigt gelassen. Sie ist jedenfalls im Anwendungsbereich des § 11 KSchG nicht anzurechnen (BAG 24.09.2003 – 5 AZR 125/05 für die Berufsunfähigkeitsrente; ErfK-Preis a.a.O. Rn 94; Küttner, Personalbuch 2018, „Erwerbsminderung“ Rn 2). Die Verletztenrente gleicht den abstrakten Schaden des Arbeitsunfalls wegen Verlust an Erwerbsmöglichkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt aus und wird auch dann nicht gekürzt, wenn der Kläger seinen bisherigen Beruf bei gleichem Entgelt weiter ausübt (Küttner a.a.O., „Unfallversicherung“ Rn 55). Das Verletztengeld ist daher keine Lohnersatzleistung.
b. Die Beklagte hat sich im streitgegenständlichen Zeitraum nicht in Annahmeverzug befunden. Dies gilt unabhängig davon, dass die Unwirksamkeit sämtlicher vorausgegangener Kündigungen rechtskräftig feststeht, insbesondere auch der letzten Änderungskündigung vom 30.03.2006. Denn damit ist lediglich der Streit um die vertraglichen Leistungspflichten entschieden, nicht jedoch, ob der Kläger in der Lage ist, die geschuldete Leistung zu erbringen.
Nach § 297 BGB kommt der Arbeitgeber nicht in Verzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die (Arbeits-)Leistung zu bewirken, wenn er also nicht leistungsfähig ist. Die Leistungsfähigkeit ist eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss. Grundsätzlich hat bei Streit über die Leistungsfähigkeit der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung außerstande war (BAG 27.05.2015 – 5 AZR 16/14 Rn 15; BAG 24.09.2014 – 5 AZR 611/12 Rn. 17). Das objektiv fehlende Leistungsvermögen kann dabei nicht durch die subjektive Einschätzung des Arbeitnehmers, leistungsfähig zu sein, ersetzt werden (BAG 29.10.1998 – 2 AZR 666/97 Rn 26).
c. Die vom Kläger während des streitgegenständlichen Zeitraums bekundete Bereitschaft, weiterhin als SPS-Programmierer beschäftigt zu werden, konnte die Beklagte nicht in Annahmeverzug versetzen. Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vom 18.04.2018 vor dem Landesarbeitsgericht unstreitig gestellt, dass der Kläger aufgrund der Folgen des Unfalls aus dem Jahre 2001 nicht in der Lage war und ist, die Tätigkeiten eines SPS-Programmierers bei der Beklagten durchzuführen (Blatt 323 der Akten).
Im Übrigen ist auch das erkennende Gericht ebenso wie die Vorinstanz der Auffassung, dass sich dies eindeutig aus dem Gutachten und der Einvernahme von Prof. Dr. Dr. W… im beigezogenen Verfahren ergibt, dessen Verwertung die Parteien zugestimmt haben (Blatt 322 der Akten). Der Kläger ist nicht mehr in der Lage, komplexe Programmierarbeiten wie die SPS-Programmierung selbstständig durchzuführen. Die von Prof. Dr. Dr. W… festgestellte Leistungsminderung in seinem Tätigkeitsfeld um 30 – 40% bedingt, dass die erbrachten Leistungen nicht von der Beklagten übernommen werden können, sondern vorher von Dritten kontrolliert und revidiert werden müssen. Das erkennende Gericht nimmt ausdrücklich Bezug auf die Ausführungen im Urteil des Arbeitsgerichts, Az. 1 Ca 167/17 (= 2 Sa 410/17) S. 18 f. und macht sich die dortigen Ausführungen zu eigen. Das Gutachten betrifft auch den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum bis Ende 2016. Denn nach der Erläuterung zum Gutachten von Prof. Dr. Dr. W… im Termin vor dem Landesarbeitsgericht am 02.04.2015 (Blatt 608 der beigezogenen Akte) war das Endstadium einer möglichen Besserung der Unfallfolgen bereits 2004 erreicht. Das Gutachten ist auch nicht auf einen bestimmten Zeitraum begrenzt.
Die Rechtsprechung des BAG für die Fälle, in denen keine verminderte Leistungsfähigkeit vorliegt, sondern der Arbeitnehmer eine volle Arbeitsleistung erbringen kann und lediglich gehindert ist, der gesamten Bandbreite der arbeitsvertraglich an sich möglichen Leistungsbestimmungen gerecht zu werden (vgl. BAG 09.04.2014 – 10 AZR 637/13 „Nachtdienst“), ist hier ohnehin nicht einschlägig. Denn im vorliegenden Fall ist der Kläger im Kernbereich seiner schriftlich im Arbeitsvertrag fixierten und tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten erheblich eingeschränkt. Auch eine teilweise Leistungsunfähigkeit hindert aber den Annahmeverzug (Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 4. Aufl., 2018, § 76 Rn 31).
d. Die vom Kläger im Rahmen der Kündigungsschutzklage benannten anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten konnten die Beklagte ebenfalls nicht in Annahmeverzug versetzen, weil sie nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung betrafen, § 294 BGB. Hierbei beruft sich der Kläger – wie er in der mündlichen Verhandlung vom 18.04.2018 klargestellt hat – nur auf die Tätigkeiten im Anlagenbau/Anlagenfertigung, insbesondere Schaltschränke bauen, sowie Tätigkeiten in der Dokumentation (Blatt 323 der Akten).
aa. Ist die vom Arbeitnehmer zu erbringende Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben, obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen. Die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die zu bewirkende Arbeitsleistung. Auf sie muss sich der Leistungswille des Arbeitnehmers richten. Kann der Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist das Angebot einer anderen Tätigkeit ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts diese zu der iSv § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Andernfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren. Das widerspräche § 106 Satz 1 GewO. Die Konkretisierung der Arbeitspflicht ist Sache des Arbeitgebers (BAG 27.05.2015 – 5 AZR 16/14 Rn 19 mwN). Bietet der Arbeitnehmer also eine Tätigkeit an, die zwar vom Arbeitsvertrag umfasst ist, diesem aber nicht zugewiesen ist, missachtet er das Direktionsrecht des Arbeitgebers. Annahmeverzug kann das nicht auslösen (vgl. Kaiser, RdA 2015, 76).
bb. Der Kläger war (und ist) nach dem Arbeitsvertrag als Elektrotechniker bei der Beklagten eingestellt. Ihm war unstreitig und wirksam im Rahmen des Direktionsrechts die Tätigkeit eines SPS-Programmierers zugewiesen, bevor die Beklagte ihn wegen der Leistungseinschränkungen im Mai 2004 von der Arbeit freistellte.
cc. Dass der Kläger von August 2005 bis zum erneuten fehlgeschlagenen Arbeitsversuch als Programmierer im Dezember 2005 im Rahmen eines Prozessarbeitsverhältnisses Dokumentationsaufgaben erledigte, ändert hieran nichts. Denn insoweit wurde das Direktionsrecht bezogen auf das vorliegende Arbeitsverhältnis nicht wirksam ausgeübt.
(1) Das Direktionsrecht des Arbeitgebers findet seine Grundlage und Rechtfertigung im bestehenden Arbeitsvertrag, seine Ausübung setzt einen solchen voraus. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich, steht ihm mit Ablauf der Kündigungsfrist ein Weisungsrecht nach § 106 GewO nicht mehr zu. Kommt zwischen den Parteien eine Vereinbarung über ein Prozessarbeitsverhältnis zustande, so handelt es sich grundsätzlich um ein anderes Rechtsverhältnis als der ursprüngliche Arbeitsvertrag. Aus diesem erwächst somit nur ein auf die Prozessbeschäftigung bezogenes Direktionsrecht (BAG 22.02.2012 – 5 AZR 249/11 Rn 29; ErfK-Kiel, a.a.O., § 4 KSchG, Rn 48). Hiervon mag der Fall zu unterscheiden sein, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Weiterbeschäftigungstitel beschäftigt, weil hier kein neues Rechtsgeschäft abgeschlossen wird (vgl. BAG 14.06.2016 – 9 AZR 8/15 Rn 18). Dieser Fall liegt hier jedenfalls nicht vor.
Die Beklagte wurde vor der Beschäftigung des Klägers mit Dokumentations- und Übersetzungsaufgaben im August 2005 nicht zur Weiterbeschäftigung verurteilt. Mit dem Abschluss des Prozessarbeitsverhältnisses begründeten die Parteien daher in jedem Falle ein neues Rechtsverhältnis mit grundsätzlich eigenen Rechten und Pflichten. Mit der Zuweisung der Dokumentations- und Übersetzungstätigkeiten übte die Beklagte somit nicht ihr Weisungsrecht im Rahmen des zu diesem Zeitpunkt streitigen Bestands und Inhalts des Arbeitsvertrags aus, sondern allenfalls im Rahmen eines daneben vereinbarten Prozessarbeitsverhältnisses.
(2) Unabhängig davon hätte die Beklagte ihr arbeitsvertragliches Weisungsrecht mit der ausschließlichen Zuweisung von Dokumentations- und Übersetzungsaufgaben überschritten. Zwar gehört die Dokumentation unstreitig auch zu den arbeitsvertraglichen Aufgaben eines Elektrotechnikers oder Programmierers (Blatt 322 der Akten). Für Übersetzungsaufgaben kann das allerdings nicht angenommen werden. Im Arbeitsvertrag finden sich hierfür keine Anhaltspunkte. Der Kläger hat sich in der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr auf Übersetzungsaufgaben berufen. Hinzukommt, dass reine Dokumentationsarbeiten niedriger zu bewerten sind als die Tätigkeit als Elektrotechniker oder Programmierer. Dies hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung bestätigt (Blatt 322 der Akten) und deckt sich auch mit der vom Kläger nicht bestrittenen Behauptung der Beklagten, dass Dokumentationsaufgaben nicht zu den Kernaufgaben eines Elektrotechnikers oder eines Programmierers gehören (Blatt 322 der Akten). Das Direktionsrecht umfasst aber nicht die Befugnis zur Versetzung des Arbeitnehmers auf einen Arbeitsplatz mit einer geringerwertigen Tätigkeit, und zwar auch dann nicht, wenn die bisher bezahlte Vergütung fortgezahlt wird (ErfK-Preis, a.a.O. § 106 GewO, Rn 22 mwN).
dd. Beschäftigungsmöglichkeiten im Anlagenbau/Anlagenfertigung konnten schon deshalb den Annahmeverzug nicht auslösen, da die Beklagte dem Kläger diese Tätigkeiten niemals im Rahmen ihres Direktionsrechts zugewiesen hatte, sondern eben die Tätigkeit als SPS-Programmierer. Dass die Beschäftigung im Anlagenbau/Anlagenfertigung vom Arbeitsvertrag grundsätzlich gedeckt ist („Inbetriebnahme“) ist nach den obigen Ausführungen für die Frage der Leistungsfähigkeit im Rahmen des § 297 BGB irrelevant.
Davon abgesehen fehlt dem Kläger das Leistungsvermögen, als Elektrotechniker im Anlagenbau/Anlagefertigung beschäftigt zu werden. Denn zu den Aufgaben eines Elektrotechnikers im Anlagenbau/Anlagenfertigung gehören nach dem Vortrag der Beklagten auch selbstständige Programmierarbeiten von Automatisierungssystemen und das selbstständige Installieren und Verdrahten unter Zeitdruck. Dieser Aufgabenbeschreibung ist der Kläger nicht entgegengetreten. Zu selbstständigen Programmierarbeiten, die eben grundsätzlich keiner weiteren Kontrolle durch Dritte bedürfen, ist der Kläger jedoch nicht in der Lage (s.o.). Soweit sich der Kläger auf Tätigkeiten im Anlagenbau ohne Programmierungsarbeiten beruft (insbesondere das Bauen von Schaltschränken), so wären diese Tätigkeiten nach übereinstimmender Aussage beider Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 18.04.2018 (Blatt 323 der Akten) niedriger bewertet. Sie dürften dem Kläger daher im Rahmen des Direktionsrechts auf Dauer nicht zugewiesen werden, da es sich nicht um einen gleichwertigen Arbeitsplatz handelt.
Ohnehin ist das erkennende Gericht auch überzeugt, dass der Kläger die von ihm genannte Tätigkeit des Bauens von Schaltschränken ebenfalls nicht mehr selbstständig durchführen kann. Nach den Ausführungen von Prof. Dr. Dr. W… in der Sitzung des Landesarbeitsgerichts vom 02.04.2015 könnte der Kläger zwar Verdrahtungen als Elektriker machen, wenn sie nicht zu komplex seien, so dass er nicht aus dem Gleichgewicht komme. Der Kläger habe aber Schwierigkeiten, den Überblick zu behalten und vergesse Dinge, was sich unter Zeitdruck noch verstärke (Blatt 608 der beigezogenen Akte). Die Beklagte hat in der Sitzung vom 18.04.2018 ausführlich erläutert, dass hierbei jeweils hunderte von Verdrahtungen vorzunehmen seien. Keine Verdrahtung sei wie die andere, da die kompletten Schaltelemente jeweils Einzelstücke für die jeweiligen Bedürfnisse des Kunden seien. Diese Arbeiten – auch die Programmierarbeiten – würden regelmäßig unter Zeitdruck, häufig in kurzen Produktionspausen beim Kunden, stattfinden. Dieser Aufgabenbeschreibung ist der Kläger nicht entgegengetreten. Sie gilt daher als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO). Bei mehreren hundert Verdrahtungen, die für jeden Schaltschrank anders zu konfigurieren sind, handelt es sich nicht um bloße Routineaufgaben, die durch ständiges Wiederholen erlernt und dann selbstständig abgerufen werden können. Vielmehr ist jedesmal eine neue erhebliche Gedächtnisleistung erforderlich, bei der insbesondere Überblick gefordert ist. Gerade diese Fähigkeiten sind beim Kläger jedoch stark eingeschränkt, verstärkt unter Zeitdruck. Auch insoweit müsste die Beklagte die vom Kläger vorgenommenen Verdrahtungen von einem Dritten kontrollieren und revidieren lassen.
2. Der Kläger kann Ersatz des Entgeltausfallschadens nicht nach § 280 Abs. 1 BGB bzw. 823 Abs. 2 BGB iVm § 81 Abs. 4 SGB IX (seit 1.1.2018 § 164 Abs. 4 SGB IX) verlangen. Das Gericht konnte eine entsprechende Pflichtverletzung nicht feststellen. Außerdem hätte die Beklagte nicht schuldhaft gegen ihre Pflichten verstoßen.
a. § 81 Abs. 4 SGB IX (seit 1.1.2018 § 164 Abs. 4 SGB IX) gewährt jedem schwerbehinderten (§ 2 Abs. 2 SGB IX) oder diesem gleichgestellten (§ 2 Abs. 3 iVm § 68 Abs. 1 SGB IX, seit 1.1.2018 § 151 SGB IX) Arbeitnehmer, der wegen seiner Schwerbehinderung die geschuldete Arbeit nicht leisten kann, einen Anspruch auf behindertengerechte Beschäftigung, gegebenenfalls mit Hilfe einer Vertragsänderung (BAG 15.10.2013 –1 ABR 25/12 Rn 24; 14.03.2006 – 9 AZR 411/05 Rn 18). Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer schuldhaft keine behinderungsgerechte Arbeit zu, schuldet er Ersatz des Entgeltausfallschadens (BAG 27.07.2011 – 7 AZR 402/10 Rn 76 mwN; Dau/Düwell/Joussen, SGB IX, 4. Aufl. 2014 § 81 SGB IX Rn 191).
b. Ob der Kläger unter den nach § 68 SGB IX (seit 01.01.2018 § 151 SGB IX) geschützten Personenkreis zumindest seit 10.04.2006 fällt, ist offen. Der Kläger war im streitgegenständlichen Zeitraum zwar nicht schwerbehindert. Bei ihm lag und liegt nicht wenigstens ein GdB von 50 vor, sondern seit 01.11.2004 ein GdB von 30 (§ 2 Abs. 2 SGB IX). Unstreitig hat der Kläger jedoch am 10.04.2006 einen Antrag auf Gleichstellung bei der Bundesagentur für Arbeit gestellt (§ 68 Abs. 2 SGB IX, seit 01.01.2018 § 151 Abs. 2 SGB IX). Nach § 68 Abs. 2 Satz 2 SGB IX (ab 01.01.2018 § 151 Abs. 2 Satz 2 SGB IX) wird die Gleichstellung mit dem Tag des Eingangs des Antrags wirksam. Im Gegensatz zur bloß deklaratorischen Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft nach § 69 SGB IX (seit 01.01.2018 § 151 SGB IX) hat der Gleichstellungsbescheid konstitutive Wirkung, ist also materielle Voraussetzung für die Anwendung des Teils 2 (seit 01.01.2018 Teil 3) des SGB IX (BAG 10.04.2014 – 2 AZR 647/13 Rn 39; 31.07.2014 – 2 AZR 434/13 Rn 48). Der Antrag wurde jedoch abschlägig beschieden; das Verfahren vor dem Sozialgericht Regensburg ist noch nicht entschieden. Ein konstitutiver, für den Kläger positiver Anerkennungsbescheid liegt daher nicht vor, kann aber noch mit Rückwirkung erteilt werden.
c. Eine Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Gleichstellungsantrag war nicht veranlasst. Das Verfahren vor dem Sozialgericht ist nicht vorgreiflich. Denn selbst wenn man zu Gunsten des Klägers unterstellt, dass der Gleichstellungsantrag positiv verbeschieden wird, hatte der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum keinen Anspruch nach § 81 Abs. 4 SGB IX (ab 01.01.2018 § 164 Abs. 4 SGB IX) auf behinderungsgerechte Beschäftigung.
aa. Voraussetzung des Anspruchs ist, dass der Arbeitnehmer sein durch die Art und Schwere der festgestellten Behinderungen eingeschränktes Leistungsvermögen darlegt, seine Weiterbeschäftigung verlangt und die sich aus seiner Sicht ergebenden Beschäftigungsmöglichkeiten aufzeigt, die seinen Fähigkeiten und Kenntnissen entsprechen sollen. Der Arbeitgeber muss dann substantiiert darlegen, aus welchen Gründen die vom Arbeitnehmer vorgeschlagenen Beschäftigungsmöglichkeiten nicht zur Verfügung stehen, insbesondere, weil solche Arbeitsplätze nicht vorhanden seien, das Anforderungsprofil nicht erfüllt werde, ein entsprechender Arbeitsplatz nicht frei sei und auch nicht freigemacht werden könnte oder aus anderen Gründen unzumutbar seien (BAG 10.05.2005 – 9 AZR 230/04 Rn 38 ff; Dau/Düwell/Joussen, SGB IX, 4. Aufl. 2014 § 81 SGB IX Rn 187). Die Darlegungslast des Arbeitgebers verschärft sich, wenn er entgegen § 84 Abs. 1 oder 2 SGB IX (seit 01.01.2018 § 167 Abs. 1 und 2 SGB IX) ein Präventionsverfahren bzw. ein betriebliches Eingliederungsmanagement nicht durchgeführt hat. In diesem Fall kann sich der Arbeitgeber nicht darauf berufen, nicht zu wissen, wie ein behinderungsgerechter Arbeitsplatz in seinem Betrieb einzurichten und auszustatten ist (Dau/Düwell/Joussen a.a.O. Rn 188). In jedem Falle aber setzt die verschuldensabhängige Haftung des Arbeitgebers die vorherige ordnungsgemäße Geltendmachung des Anspruchs auf behinderungsgerechte Beschäftigung voraus (Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 17. Aufl. 2017, § 178, Rn 46).
bb. Der Kläger hat eine behinderungsgerechte Beschäftigung nicht verlangt, bzw. nicht ordnungsgemäß geltend gemacht.
Als behinderungsgerechte Beschäftigungsmöglichkeiten kommen nach den Klarstellungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung nur die Tätigkeiten in der Dokumentation und im Anlagenbau/Anlagenfertigung, insbesondere dem Bauen von Schaltschränken, in Betracht. Nur auf diese beruft sich der Kläger noch.
(1) Jedenfalls für den streitgegenständlichen Zeitraum und sogar noch in erster Instanz der vorliegenden Verfahren hat der Kläger daran festgehalten, die bisherige Tätigkeit als SPS-Programmierer weiterhin ausüben zu können. Erst in der mündlichen Verhandlung vom 18.04.2018 hat er unstreitig gestellt, die Tätigkeit eines SPS-Programmierers nach dem Unfall 2001 nicht mehr ausüben zu können. Im streitgegenständlichen Zeitraum bis Ende 2016 hat der Kläger damit gerade nicht verlangt, anderweitig behinderungsgerecht beschäftigt zu werden. Daran ändert nichts, dass der Kläger in den Kündigungsschutzverfahren die Tätigkeit in der Dokumentation und im Anlagenbau/Anlagenfertigung genannt hat. Dies ist keine ordnungsgemäße Geltendmachung des behinderungsgerechten Beschäftigungsanspruchs, sondern geschah nur, um die fehlende soziale Rechtfertigung durch die Nennung milderer Mittel darzulegen. Aus Sicht des Klägers waren diese Beschäftigungsmöglichkeiten gerade nicht behinderungsgerecht, da er hierbei seine Fähigkeiten und Kenntnisse eben nicht voll verwerten konnte (vgl. § 81 Abs. 4 Nr. 1 SGB IX, seit 01.01.2018 § 164 Abs. 4 Nr. 1 SGB IX).
(2) Der Kläger kann auch nicht damit gehört werden, dass die Beklagte ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX (seit 01.01.2018 § 167 Abs. 1 SGB IX) hätte durchführen müssen.
Zunächst steht derzeit nicht fest, ob der Kläger überhaupt einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt ist, da eine entsprechende Entscheidung noch nicht ergangen ist. § 84 Abs. 1 SGB IX (seit 01.01.2018 § 167 Abs. 1 SGB IX) gilt aber nur für schwerbehinderte und ihnen gleichgestellte Menschen. Die Beklagte kann auch frühestens ab 10.04.2006, dem Zeitpunkt der Antragsstellung, zur Durchführung verpflichtet gewesen sein, nicht schon seit 01.01.2006. Sollte der Kläger rückwirkend ab 10.04.2006 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt werden (§ 68 Abs. 2 Satz 2 SGB IX, ab 01.01.2018 § 151 Abs. 2 Satz 2 SGB IX), hätte die Beklagte allerdings ein Präventionsverfahren durchführen müssen. Das Risiko, die Pflichten der §§ 81 ff SGB IX (seit 01.01.2018 §§ 164 ff SGB IX) zu verletzen, obwohl über die Gleichstellung noch nicht entschieden ist, ist wegen der gesetzlich angeordneten Rückwirkung grundsätzlich dem Arbeitgeber zugewiesen.
Führt der Arbeitgeber das Präventionsverfahren nicht durch, führt das nur zu einer Verschärfung der Darlegungslast im Prozess. Der Arbeitgeber kann sich dann nicht darauf berufen, nicht zu wissen, wie ein behinderungsgerechter Arbeitsplatz im Betrieb einzurichten und auszustatten ist. Es enthebt den Arbeitnehmer aber nicht davon ordnungsgemäß geltend zu machen, leidensgerecht beschäftigt zu werden. Dazu gehört in jedem Fall, sein eingeschränktes Leistungsvermögen darzulegen und ggf. zu beweisen (LAG Hessen 05.11.2012 – 21 Sa 593/10). Den Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftigung muss der Arbeitnehmer unter Angabe seines Leistungsvermögens geltend machen (Schaub, 17. Aufl., 2017, § 178 Rn 46).
Der Arbeitgeber verletzt seine Pflicht zur behinderungsgerechten Beschäftigung daher nicht, wenn der Arbeitnehmer behinderungsbedingte Einschränkungen seines Leistungsvermögens negiert. Dies gilt erst recht, wenn mit der Zuweisung eine Änderung des Arbeitsvertrags verbunden sein müsste, die ja übereinstimmende Willenserklärungen erfordert.
(3) Nichts anderes würde gelten, wenn die Beklagte ein betriebliches Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX (seit 01.01.2018 § 167 Abs. 2 SGB IX) nicht durchgeführt hätte. Dies hätte lediglich dieselben Auswirkungen auf die Darlegungslast wie die Nichtdurchführung eines Präventionsverfahrens (Dau/Düwell/Joussen a.a.O. Rn 188). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass ein betriebliches Eingliederungsmanagement überhaupt hätte werden müssen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum jemals mehr als 6 Wochen im Jahr arbeitsunfähig gewesen wäre. Bezugspunkt der Arbeitsunfähigkeit ist dabei nicht die Unfähigkeit des Klägers als SPS-Programmierer beschäftigt zu werden, sondern die von ihm unter Vorbehalt angenommene Helfertätigkeit. Denn zu dieser hat er sich jedenfalls bis zum Ende des Änderungsschutzprozesses im Jahre 2017 verpflichtet.
cc. Darüber hinaus stellt die vom Kläger benannte Beschäftigungsmöglichkeit im Anlagenbau/Anlagenfertigung keine behinderungsgerechte Beschäftigung dar. Der Kläger ist nicht in der Lage, in diesem Bereich als Elektrotechniker mit Programmierarbeiten oder ohne Programmierarbeiten selbstständig tätig zu sein, insbesondere Schaltschränke zu bauen, d.h. die komplexen Verdrahtungen selbstständig vorzunehmen. Auf die Ausführungen unter II.1.c.dd. wird verwiesen. Ob und wann genau entsprechende freie Arbeitsplätze vorhanden waren – wovon auszugehen ist – ist daher nicht entscheidend.
dd. Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, den Kläger mit Dokumentationsaufgaben zu beschäftigen.
(1) Für diese Tätigkeit liegt offensichtlich keine ordnungsgemäße Geltendmachung vor, da sie eine Vertragsänderung vorausgesetzt hätte. Die Parteien haben übereinstimmend bekundet, dass die reine Dokumentationstätigkeit niedriger zu bewerten ist als die Tätigkeit als SPS-Programmierer (Blatt 322 der Akten). Mit einer Vertragsänderung war der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum jedoch nicht einverstanden. Er hat ja gerade die Beschäftigung als SPS-Programmierer als behinderungsgerecht angesehen.
(2) Ein freier Arbeitsplatz mit reinen Dokumentationstätigkeiten stand im streitgegenständlichen Zeitraum nicht zur Verfügung. Zwar beschäftigte die Beklagte den Kläger vom August bis Dezember 2005 im Rahmen des Prozessarbeitsverhältnisses mit solchen Tätigkeiten. Nach dem Vorbringen des Klägers hat sie die Arbeiten dann fremdvergeben, nach dem Vorbringen der Beklagten erledigen die Programmierer die Dokumentationsarbeiten selbst. Die Beklagte musste den Arbeitsplatz auch nicht über den 31.12.2005 zur Verfügung stellen, sondern durfte die Aufgaben anderweitig erledigen lassen, auch wenn es sich um einen behinderungsgerechten Arbeitsplatz gehandelt haben sollte. Sie war Ende 2015 gegenüber dem Kläger nicht nach § 81 Abs. 4 Nr. 4 SGB IX (seit 01.01.2018 § 164 Abs. 4 Nr. 5 SGB IX) zu einer behinderungsgerechten Arbeitsorganisation verpflichtet. Denn die Pflicht zur behinderungsgerechten Beschäftigung und Arbeitsorganisation konnte frühestens mit dem Antrag auf Gleichstellung entstehen, also über 3 Monate später am 10.04.2006. Einen Anspruch darauf, dass ein neuer behinderungsgerechter Arbeitsplatz eingerichtet wird, hat der Schwerbehinderte jedoch nicht (BAG 04.10.2005 – 9 AZR 632/04 Rn 23 mwN; Schaub a.a.O. Rn 47).
3. Der Kläger kann Ersatz des Entgeltausfallschadens auch nicht nach § 280 Abs. 1 iVm § 241 Abs. 2 BGB wegen Nichtzuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes verlangen.
Zwar ist nach § 241 Abs. 2 BGB jede Partei – auch der Arbeitgeber – verpflichtet, auf die Rechte und Interessen des Vertragspartners Rücksicht zu nehmen. Dazu kann auch gehören, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bei gesundheitlichen Problemen eine anderweitige geeignete Arbeit zuweist, damit dieser seine Leistung wieder erbringen kann. Diese Verpflichtung setzt aber ebenso wie der Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen seinem Leistungsvermögen entsprechenden Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber auch mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt (BAG 27.05.2015 – 5 AZR 88/14; für die unmissverständliche Geltendmachung des Umfangs des Teilzeitanspruchs eines Schwerbehinderten vgl. BAG 17.03.2016 – 6 AZR 221/15 Rn 43). Das hat der Kläger nicht getan. Auf die Ausführungen unter II.2.c.bb. wird verwiesen.
Hinzukommt, dass der Arbeitgeber im Rahmen des § 241 Abs. 2 BGB allenfalls die Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes über die Neuausübung des Direktionsrechts nach § 106 GewO schuldet, nicht jedoch eine Änderung des Arbeitsvertrags (BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/09 Rn 26). Die Zuweisung einer reinen Dokumentationstätigkeit oder einer Tätigkeit im Anlagenbau/Anlagenfertigung ohne Programmierarbeiten wäre jedoch nur nach Vertragsänderung möglich. Auf die Ausführungen unter II.1.c.cc. und dd. wird verwiesen. Eine selbständige Tätigkeit mit Programmierarbeiten kann der Kläger nicht mehr erbringen. Auch die Schaffung eines neuen leidensgerechten Arbeitsplatzes kann der Arbeitnehmer nicht verlangen (BAG 28.06.2017 – 5 AZR 263/16 Rn 35 mwN).
4. Es kommt somit nicht darauf an, inwieweit die geltend gemachten Zinsansprüche zu korrigieren wären. Die Fälligkeit des Annahmeverzugslohns bzw. des Schadensersatzes bestimmt sich nach dem Zeitpunkt, in dem der Lohn bei ordnungsgemäßer Abwicklung fällig geworden wäre (ErfK, 18. Aufl., § 615 BGB, Rn 80 mwN). Das ist nach Nr. 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags der 15. des Folgemonats. Dem Kläger stehen nach § 187 Abs. 1 BGB Verzugszinsen ab dem Tag nach dem Eintritt der Fälligkeit zu. Soweit dieser Tag auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag fällt, verschiebt sich der Zeitpunkt der Fälligkeit nach § 193 BGB auf den nächsten Werktag (BAG 13.01.2016 – 10 AZR 42/15 Rn 27). Dasselbe gilt auch für die geltend gemachten Prozesszinsen (Anträge zu 2. – 5.).
III.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der mit den Berufungen unterlegene Kläger zu tragen (§ 97 ZPO).
IV.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, da Zulassungsgründe nicht vorliegen (§ 72 Abs. 2 ArbGG).