Arbeitsrecht

Aktenzeichen  M 21 K 16.3858

Leitsatz

1. Zumindest bis zum Inkrafttreten von § 30c Abs. 1 bis Abs. 4 SG mit Wirkung vom 1. Januar 2016 waren für Soldaten, die Dienst zu wechselnden Zeiten im Sinne des § 17 lit. a bis d EZulV leisten, die Besonderheiten dieser Dienste, zu denen auch Überstunden ohne Zeitausgleich zählten, durch die entsprechenden Zulagen regelmäßig abgegolten. (redaktioneller Leitsatz)
2. Macht ein Soldat erstmals im Jahr 2016 gegenüber dem Dienstherrn einen „Überstundenabgeltungsanspruch“ „in der Größenordnung von 4.500 €“ für 348,45 im Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2014 geleistete „Überstunden“ geltend, steht einem entsprechenden Anspruch der Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung entgegen. (redaktioneller Leitsatz)
3. Der zum Ausgleich verpflichtete Dienstherr ist befugt, den Verfall des Ausgleichsanspruchs vorzusehen, um einem unbegrenzten Anhäufen von Ausgleichstunden vorzubeugen (ebenso BVerwG BeckRS 2016, 40246). (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg. Im Hauptantrag ist sie zwar zulässig, aber unbegründet (1.). Dasselbe gilt für den Hilfsantrag (2.).
1. Die Klage ist im Hauptantrag zwar zulässig, aber unbegründet.
Der Bescheid des Stabszugführers der Fliegenden Gruppe Lufttransportgeschwader 61 vom 24. Mai 2016 und der Beschwerdebescheid des Kommandeurs der Fliegenden Gruppe Lufttransportgeschwader 61 vom 19. Juli 2016 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf den von ihm begehrten Dienstzeitausgleich für den Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2014.
Ein solcher Anspruch ergibt sich für den Kläger weder aus nationalem Recht noch aus Unionsrecht.
Wird der Soldat durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als 5 Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit von grundsätzlich wöchentlich 41 Stunden hinaus beansprucht, so ist ihm für diese Mehrarbeit innerhalb eines Jahres entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren (§ 30c Abs. 2 Satz 2 des Soldatengesetzes, SG).
§ 30c Abs. 1 bis Abs. 4 SG sind für den Kläger jedoch jedenfalls zeitlich nicht anwendbar, weil diese Vorschriften mit Wirkung vom 1. Januar 2016 in Kraft getreten sind.
In Ausführung des mit Wirkung vom 23. Mai 2015 in Kraft getretenen § 30c Abs. 5 SG ist die am 1. Januar 2016 in Kraft getretene Soldatenarbeitszeitverordnung (SAZV) ergangen, die auf den streitgegenständlichen Zeitraum daher ebenfalls nicht anwendbar ist.
Zeitlich und sachlich unanwendbar ist für den Kläger der mit Wirkung vom 1. Dezember 2015 in Kraft getretene § 50a Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG), der nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte lediglich eine Verordnungsermächtigung ist und nur die Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung regelt. Das Merkmal „und denen dafür keine Freistellung vom Dienst gewährt werden kann“ ist nicht Grundlage eines selbständigen Anspruchs auf Gewährung von Freistellung, sondern lediglich ein negatives Tatbestandsmerkmal des Vergütungsanspruchs von Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung (vgl. BVerwG, U.v. 15.12.2011 – 2 C 41/10 – juris Rn. 10 m.w.N.).
§ 3 Abs. 3 der Arbeitszeitverordnung vom 23. Februar 2006 scheidet als Anspruchsgrundlage ebenfalls aus. Die Arbeitszeitverordnung gilt nach ihrem § 1 Satz 1 nur für Beamtinnen und Beamte des Bundes (vgl. BVerwG, U.v. 15.12.2011 – 2 C 41/10 – juris Rn. 11).
Auch aus der Verordnung über den Urlaub der Soldatinnen und Soldaten in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Mai 1997 (BGBl I S. 1134), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 31. Juli 2010 (BGBl I S. 1052), ergibt sich kein Anspruch auf Freizeitausgleich, weil diese Verordnung nur den Urlaubsanspruch der Soldatinnen und Soldaten regelt, nicht aber den davon zu unterscheidenden Freizeitausgleich.
Der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Anspruch auf Freistellung steht dem Kläger auch nicht aufgrund von Verwaltungsvorschriften, insbesondere des Zentralerlasses B-1431/1, zu. Verwaltungsvorschriften haben über die ihnen zunächst nur innewohnende interne Bindung hinaus nur aufgrund des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) und des im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) verankerten Gebots des Vertrauensschutzes im Verhältnis zwischen Bürger und Verwaltung eine anspruchsbegründende Außenwirkung. Der Bürger kann verlangen, entsprechend der gleichmäßig vollzogenen Verwaltungsvorschrift behandelt zu werden (vgl. BVerwG, U.v. 15.12.2011 – 2 C 41/10 – juris Rn. 13 m.w.N.).
Selbst wenn man von einem gleichmäßigen Vollzug des Zentralerlasses B-1431/1 durch die Beklagte ausginge – im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung hatten offenbar noch weitere Erlasse, Befehle oder sonstige Verwaltungsvorschriften zur Regelung der Dienstzeiten von Soldaten bestanden (vgl. BVerwG, U.v. 15.12.2011 – 2 C 41/10 – juris Rn. 16) – kann der Kläger für sein Klagebegehren im Hauptantrag in der Tat nichts aus Nr. 304 Buchst. a des Zentralerlasses B-1431/1 herleiten.
Nach dem ersten Unterpunkt dieser Bestimmung werden bei Soldatinnen und Soldaten, die Dienst zu wechselnden Zeiten im Sinne des § 17 Buchst. a bis d EZulV leisten, die Besonderheiten dieser Dienste durch die entsprechenden Zulagen und darüber hinaus nach Nr. 33 der Ausführungsbestimmungen zur Soldaten Urlaubsverordnung (Zdv 14/5 „Soldatengesetz“, F 511) abgegolten.
Darüber hinaus ist nach Satz 1 des zweiten Unterpunkts der Nr. 304 Buchst. a des Zentralerlasses B-1431/1 für Soldatinnen und Soldaten, die Dienst nach einem Schichtdienstplan leisten, der die Voraussetzungen des § 17 Buchst. a bis d EZulV erfüllt, ein Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen nach diesem Erlass nur dann möglich, wenn zusätzlich zum Schichtdienstplan weitere Dienste (etwa zusätzlicher Tagesdienst, Sonderdienste oder ständige Dienste, weitere Schichten aufgrund Vertretung) geleistet worden sind und damit im gesamten Schichtplan (in der entsprechenden Schichtperiode) eine durchschnittliche wöchentliche Rahmendienstzeit von 46 Wochenstunden überschritten wurde. Es sind dann nur die im Gesamtzeitraum der Schichtperiode über diese Bemessungsgrundlage hinaus erbrachten Stunden mit Einzelstunden auszugleichen (Satz 2 des zweiten Unterpunkts der Nr. 304 Buchst. a des Zentralerlasses B-1431/1).
Die Beklagte hat sich zu Recht auf den Standpunkt gestellt, dass vom Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum zusätzlich zum Schichtdienstplan schon keine weiteren Dienste im Sinne des Satzes 1 des zweiten Unterpunkts der Nr. 304 Buchst. a des Zentralerlasses B-1431/1 geleistet worden sind.
Dienstzeit im Sinne des Zentralerlasses B-1431/1 ist nach dessen Nr. 201 Satz 1 die Zeit, in der Soldatinnen und Soldaten gemäß Dienstplan oder aufgrund anderer Befehle zur Dienstleistung eingeteilt sind.
In ihrer Klageerwiderung vom 24. Februar 2017 hat die Beklagte nachvollziehbar dargelegt, dass am Standort des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum ein Rahmendienstplan existiert hat, der für einen Zwei-Wochen-Zeitraum (Schichtperiode) eine Sollarbeitszeit von 92 Stunden (zweimal 46 Stunden) pro Soldat vorgesehen hatte. Dieser Rahmendienstplan hatte zudem vorgesehen, dass der Kläger seinen Dienst entsprechend der Einteilung des Leiters Gefechtsstand versieht. Sodann hatte für den Kläger das für den Gefechtsstand ausgearbeitete Schichtsystem gegolten. Dieses Schichtsystem, über das sich die Beteiligten im gerichtlichen Verfahren exemplarisch hinsichtlich des Zeitraums vom 18. Januar 2013 bis zum 25. Januar 2013 ausgetauscht haben, hat in der jeweils maßgeblichen Schichtperiode in der Tat grundsätzlich keinen Raum für weitere Dienste des Klägers, etwa zusätzlichen Tagesdienst, gelassen. Gerade die von den Klägerbevollmächtigten als Anlagen zu ihrem Schriftsatz vom 5. Dezember 2016 vorgelegten Feldwebel vom Gefechtsstand (FvG)- Einteilungen belegen, dass der FvG jeweils gerade nur an Feiertagen, die auf einen Wochentag gefallen sind, zusätzlich den Tagesdienst zu übernehmen gehabt hat.
Zudem scheiterte die Klage im Hauptantrag am Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung, der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sowohl auf den hier wohl allenfalls subsidiär in Betracht kommenden nationalen, dienstrechtlichen Ausgleichsanspruch wegen (unions) rechtswidriger (vgl. Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG) Zuvielarbeit als auch auf den deswegen parallel laufenden unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch anwendbar ist (vgl. BVerwG, U.v. 17.9.2015 – 2 C 26/14 – juris Rn. 25 ff. m.w.N.). Der Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung besagt im vorliegenden Zusammenhang, dass nur die rechtswidrige Zuvielarbeit auszugleichen ist, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist (vgl. BVerwG, U.v. 17.9.2015 – 2 C 26/14 – juris Rn. 25 m.w.N.).
Seine innere Rechtfertigung erfährt dieser Grundsatz dadurch, dass bei Ansprüchen, deren Festsetzung und Zahlung sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, eine vorgängige Entscheidung über Grund und Höhe der begehrten Zahlung erforderlich ist. Für Ansprüche wegen rechtswidriger Zuvielarbeit gilt dies nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in besonderer Weise. Durch den Hinweis des Soldaten ist zunächst eine Prüfung des Dienstherrn veranlasst, ob eine Änderung der Arbeitszeitgestaltung erforderlich ist und ob eine rechtswidrige Zuvielarbeit – etwa durch Anpassung der maßgeblichen Dienstpläne – vermieden oder durch die Gewährung von Freizeitausgleich kompensiert werden kann. Ohne entsprechende Rüge muss der Dienstherr nicht davon ausgehen, jeder Soldat werde die Überschreitung der aktuellen Arbeitszeitregelung beanstanden. Auch hinsichtlich der möglichen finanziellen Ausgleichspflicht hat der Dienstherr ein berechtigtes Interesse daran, nicht nachträglich mit unvorhersehbaren Zahlungsbegehren konfrontiert zu werden (vgl. zu all dem BVerwG, U.v. 17.9.2015 – 2 C 26/14 – juris Rn. 27 ff. m.w.N.). Der Soldat wird durch das Erfordernis der schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs auch nicht unzumutbar belastet. An die Rüge des Berechtigten sind nämlich keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, wenn sich aus der schriftlichen Äußerung ergibt, dass der Soldat die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält (vgl. zu all dem BVerwG, U.v. 17.9.2015 – 2 C 26/14 – juris Rn. 29 m.w.N.).
Gemessen an diesen Grundsätzen der Judikatur des Bundesverwaltungsgerichts kann die Klage im Hauptantrag in der Sache keinen Erfolg haben, weil der Kläger erstmals durch den Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 12. Februar 2016 gegenüber seinem Dienstherrn für die Zeit zwischen September 2013 und Oktober 2014 einen „Überstundenabgeltungsanspruch“ „in der Größenordnung von 4.500 €“ hat geltend machen lassen.
Der Kläger hat zwar in der mündlichen Verhandlung für sich in Anspruch genommen, nach jeder Schicht einen Antrag auf Überstundenausgleich gestellt zu haben. Dieses Vorbringen hilft der Klage aber nicht weiter. Der Kläger hat mit diesen Anträgen nur auf Basis der damaligen Erlasslage und unter Verwendung der dafür vorgesehenen Vordrucke „Überstundenausgleich“ geltend gemacht. Dagegen hat er mit diesen sich im damaligen Zeitausgleichssystem der Beklagten haltenden Anträgen gerade nicht im Sinne der vorgenannten Judikatur des Bundesverwaltungsgerichts zum Ausdruck gebracht, die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt zu halten.
Im Übrigen wäre ein Anspruch des Klägers auf Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen durch Freistellung vom Dienst für Einzelstunden vollumfänglich wegen Nr. 409 des Zentralerlasses B-1431/1 verfallen.
Nach dieser Bestimmung verfällt der Anspruch auf Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen durch Freistellung vom Dienst für Einzelstunden nach Ablauf der Frist, die in Nr. 408 des Zentralerlasses B-1431/1 genannt ist. Gemäß Nr. 408 Satz 1 des Zentralerlasses B-1431/1 ist grundsätzlich zu gewährleisten, dass Ausgleichsansprüche auf Freistellung vom Dienst spätestens innerhalb von zwölf Monaten nach ihrem Entstehen abgegolten werden, wobei diese Frist nach Satz 2 Halbs. 1 dieser Nr. 408 mit dem Ersten des Kalendermonats beginnt, der auf die besonderen zeitlichen Belastungen folgt.
Der zum Ausgleich verpflichtete Dienstherr ist befugt, den Verfall des Ausgleichsanspruchs vorzusehen, um einem unbegrenzten Anhäufen von Ausgleichstunden vorzubeugen (vgl. BVerwG, U.v. 17.9.2015 – 2 C 26/14 – juris Rn. 37). Somit wären alle Ansprüche des Klägers auf Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen durch Freistellung vom Dienst für Einzelstunden spätestens am 31. Dezember 2015 verfallen.
2. Im somit zu prüfenden Hilfsantrag ist die Klage ebenfalls zulässig, aber unbegründet.
Zur näheren Begründung wird zunächst auf die Ausführungen zur Darlegung der Unbegründetheit des Hauptantrags verwiesen.
Ergänzend ist nur Folgendes auszuführen.
Zeitlich unanwendbar ist für den Kläger der mit Wirkung vom 1. Januar 2016 in Kraft getretene § 50 Satz 1 BBesG, der im Übrigen ebenfalls nur eine Verordnungsermächtigung ist.
Auf der Grundlage § 50 Satz 1 BBesG ist die erst am 1. Januar 2016 in Kraft getretene Soldatenmehrarbeitsvergütungsverordnung (SMVergV) erlassen worden, die auf das Klagebegehren im Hilfsantrag folglich schon zeitlich nicht anwendbar ist.
Kann ein Ausgleich als Freistellung vom Dienst (halbe oder ganze Tage) entgegen der Nr. 408 des Zentralerlasses B-1431/1 im Einzelfall nicht innerhalb der in Nrn. 408 und 409 dieses Zentralerlasses genannten Fristen erfolgen, ist der Anspruch nach den Vorgaben des Kapitels 5, Nr. 505 finanziell auszugleichen (Nr. 410 des Zentralerlasses B-1431/1).
Somit bietet auch der Zentralerlass B-1431/1 der Beklagten keine Grundlage für den finanziellen Ausgleich von Einzelstunden, den der Kläger durch den Hilfsantrag geltend macht.
Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.
Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.