Arbeitsrecht

Aktenzeichen  3 Sa 1042/15

Leitsatz

1. Ein Ausnahmefall, in dem bei der Entscheidung des Arbeitgebers über einen gleichermaßen auf der Ertragslage des Unternehmens wie auf der Leistung des Arbeitnehmers beruhenden Bonusanspruch gemäß § 315 BGB, eine Festsetzung des Bonus auf “Null” in Betracht kommt (vgl. BAG BeckRS 2014, 68966 Rn. 62), ist nicht gegeben, wenn die beklagte Bank ohne rechtliche Verpflichtung zu anderen Zwecken an Arbeitnehmer eine Stabilisierungszulage zahlt, deren Summe an das Volumen der vertraglich zugesicherten variablen Vergütung heranreicht (Parallelentscheidung zu LAG München BeckRS 2016, 68578). (Rn. 132) (red. LS Alke Kayser)
2. Die Stabilisierungszulage ist im Rahmen der Ermessensausübung nach § 315 BGB nicht zu berücksichtigen, weil es sich bei ihr um eine „breit angelegte Grundleistung“ bzw. pauschale monatliche Zahlung handelt, die nicht auf die Leistung des einzelnen Arbeitnehmers abhebt. Sie verfolgt damit einen anderen Zweck als die variable Vergütung, die die individuelle Leistung des Beschäftigten und seinen Beitrag zum Ergebnis für ein Geschäftsjahr honoriert. (Rn. 133) (red. LS Alke Kayser)

Verfahrensgang

35 Ca 15907/13 2015-09-30 Endurteil ARBGMUENCHEN ArbG München

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 30.09.2015 – 35 Ca 15907/13 – teilweise unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.346,25 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.275,00 € brutto seit dem 01.07.2012 und aus weiteren 3.071,25 € brutto seit dem 01.07.2013 zu zahlen.
2. Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.
II. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
III. Die Revision wird für beide Parteien bzgl. der Bonusansprüche für die Jahre 2010 bis 2013 zugelassen.

Gründe

Die zulässige Berufung ist im erkannten Umfang begründet.
I.
Die Berufung ist zulässig.
Sie ist nach § 64 Abs. 1, 2 lit. b) ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519 Abs. 2, § 520 Abs. 3 ZPO.
II.
Die Berufung ist begründet, soweit die Klagepartei Zahlung einer variablen Vergütung von € 2.275,00 brutto für das Jahr 2011 und von € 3.071,25 brutto für das Jahr 2012 begehrt, § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags i.V.m. DV AT-Vergütung 2011. Im Übrigen hat die Klagepartei weder Anspruch auf Zahlung von Boni noch auf eine (weitere) variable Vergütung.
1. Die mit dem Hauptantrag verfolgten Ansprüche auf Bonuszahlung gem. der Formel Zielbonus x Leistungsfaktor x Jahresfestgehalt sind unbegründet. Als Rechtsgrundlage für die streitigen Ansprüche kommt allein § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags i.V.m. der jeweils gültigen Dienstvereinbarung in Betracht, der der Klagepartei solche Ansprüche nicht vermittelt.
a) § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags gewährt der Klagepartei keinen unbedingten Anspruch auf Zahlung eines (Leistungs-)Bonus in bestimmter Höhe. Die streitgegenständlichen Ansprüche ergeben sich erst in Verbindung mit den für das jeweilige Geschäftsjahr geltenden Dienstvereinbarungen und erfordern eine Leistungsbestimmung durch die Beklagte nach billigem Ermessen, § 315 BGB. Dies folgt aus einer Auslegung des § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags, wie das Bundearbeitsgericht zu einer inhaltsgleichen Vertragsgestaltung eines Kollegen der Klagepartei bereits geurteilt hat (vgl. BAG, Urteil vom 19.03.2014, 10 AZR 622/13 – NZA 2014, 595, Rn. 29-31). § 4 Abs. 2 S. 3 des Arbeitsvertrages legt selbst nicht fest, in welcher Höhe und nach welchen Bedingungen ein Bonus gezahlt wird.
Vielmehr bedarf dies der Ausgestaltung, für die § 4 Abs. 2 S. 4 des Arbeitsvertrages dynamisch auf die bei der Beklagten bestehenden Dienstvereinbarungen über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten hinweist. Hierdurch wird für den Arbeitnehmer zugleich transparent gemacht, dass § 4 Abs. 2 S. 3 des Arbeitsvertrages das anwendbare Bonussystem nicht abschließend regelt, sondern es sich erst aus dem gesamten Inhalt des § 4 Abs. 2 und den Bestimmungen der anwendbaren Dienstvereinbarung ergibt, nach welchen Bedingungen sich im jeweiligen Geschäftsjahr die variable Vergütungskomponente für außertarifliche Angestellte bestimmt (vgl. BAG, Urteil vom 19.03.2014, a.a.O., Rn. 31).
Die Regelung in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags mit Verweis auf die jeweilige Dienstvereinbarung, die ihrerseits der Beklagten abhängig vom betriebswirtschaftlichen Erfolg (§ 5 GrundsatzDV VarGeS 2004 sowie Ziffer 6.1 DV AT-Vergütung 2010 und 2011) und der individuellen Leistung des Arbeitnehmers ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht i.S.v. § 315 BGB für den Bonus überlässt, begegnet keinen rechtlichen Bedenken (siehe BAG, Urteil vom 19.03.2014, a.a.O., Rn. 36 ff.). Dynamische Bezugnahmeklauseln sind im Arbeitsrecht weit verbreitet, entsprechen einer üblichen Regelungstechnik und dienen den Interessen beider Parteien eines auf die Zukunft gerichteten Arbeitsverhältnisses (Rn. 37). Die Betriebsparteien sind gem. Art. 68 BayPVG an die Grundsätze von Recht und Billigkeit gebunden, wodurch die geltende Rechtsordnung, die das Arbeitsverhältnis gestaltet und auf dieses einwirkt, umfasst ist (Rn. 38). Der in § 4 Abs. 2 S. 3 des Arbeitsvertrags enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt stellt dann keine unangemessene Benachteiligung dar, wenn – wie vorliegend – der Arbeitgeber nach billigem Ermessen über die Bonuszahlung entscheidet (Rn. 52).
b) Abweichend von dieser grundsätzlichen arbeitsvertraglichen Regelung kann sich die Klagepartei für die geltend gemachten Bonusansprüche nicht auf das Begleitschreiben vom 13.12.2006 stützen. Dies ergibt die Auslegung des Schreibens nach §§ 133, 157 BGB.
Bereits durch die dortigen Sätze „Ab diesem Zeitpunkt richtet sich Ihr Gehalt nach dem außertariflichen variablen Gehaltssystem der Bank. Sie erhalten mit diesem Schreiben den neuen Arbeitsvertrag …“ ist klargestellt, dass dieses Begleitschreiben nicht etwa einen individualrechtlichen Anspruch auf Bonuszahlung vermittelt, sondern der Leistungsbonus auf der Grundlage und im Rahmen des variablen Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten gewährt werden sollte. Darüber hinaus wurde die Klagepartei darauf hingewiesen, dass sie „die VarGeS-Rechtsgrundlagen“ dem Intranett entnehmen könne. Dieses Hinweises hätte es nicht bedurft, wäre der Klagepartei ein individualrechtlicher Anspruch auf Bonuszahlung im bzw. durch das Begleitschreiben zugesagt worden. Zudem sollte allein ein Exemplar des Arbeitsvertrags unterschrieben zurückgegeben werden, wodurch zum Ausdruck kommt, dass lediglich der Arbeitsvertrag einschließlich der dort in Bezug genommenen Dienstvereinbarungen die neue vertragliche Grundlage des Arbeitsverhältnisses der Parteien darstellen sollte. Ein über den Arbeitsvertrag hinausgehender Rechtsbindungswille der Beklagten auf Zahlung weitergehender Leistungsboni ist diesem Schreiben deshalb nicht zu entnehmen.
Soweit das Schreiben die Ermittlung des Leistungsbonus erklärt („Der Leistungsbonus ermittelt sich nach der Formel Zielbonus mal Leistungsfaktor, wobei Ihr Zielbonus derzeit 14% beträgt.“), wiederholt es zum besseren Verständnis lediglich die Berechnung des Leistungsbonus nach der damaligen Dienstvereinbarung. Etwas anderes lässt sich auch nicht dem Nebensatz („wobei“) entnehmen, mit dem die Beklagte die Klagepartei über die Höhe des Zielbonus informiert. Dort wird nur mitgeteilt, dass in welcher Höhe der „Zielbonus“, also ein Faktor bei der Berechnung des Leistungsbonus, festgelegt worden ist. Eine Aussage zum Leistungsbonus als solchem wird gerade nicht gemacht. Dies ergibt sich insbesondere aus dem seitens der Klagepartei betonten Possessivpronomens:
während der Zielbonus durch „Ihr“ auf die Klagepartei individualisiert worden ist, ist „Der Leistungsbonus“ mit dem allgemeinen Artikel verbunden. Im Übrigen spricht der Gesamtzusammenhang dieses Satzes zum zweiten Absatz des Schreibens vom 13.12.2006 gegen die Auslegung, der Leistungsbonus sei unabhängig von der jeweiligen Dienstverordnung individuell zugesagt worden.
c) Der Klagepartei steht kein individueller Bonusanspruch aufgrund einer Bonuszusage durch konkludentes Verhalten der Beklagten zu.
Ein Anspruch aufgrund einer individuellen arbeitsvertraglichen konkludenten Abrede setzt voraus, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mehrfach einen jährlichen Bonus gezahlt hat und im Zusammenhang mit Äußerungen oder durch schlüssiges Verhalten darin die Zusage liegt, auch künftig einen Bonus zahlen zu wollen (vgl. BAG, Urteil vom 21.04.2010 – 10 AZR 163/09 – NZA 2010, 808, Rn. 14 ff.). Dabei scheitert eine solche Zusage nicht allein daran, dass die Höhe der Zahlungen wechselt, ohne dass für den Arbeitnehmer eine Regelhaftigkeit erkennbar ist. Typischerweise hängt die Bonuszahlung von unterschiedlichen Voraussetzungen wie dem Betriebsergebnis oder der persönlichen Leistung des Arbeitnehmers ab und schwankt daher (vgl. BAG, Urteil vom 21.04.2010, a.a.O., Rn. 17).
Die Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall jedoch schon deshalb nicht gegeben, weil die Klagepartei lediglich einmal, nämlich für das Geschäftsjahr 2007, einen Bonus erhalten hat. Die Berufungsbegründung der Klagepartei scheint sich auf andere Arbeitnehmer mit mehrjährigen Bonuszahlungen vor dem Jahr 2008 zu beziehen. Im Übrigen hat die Beklagte mit der Bonuszahlung für das Jahr 2007 ihrer Zahlungspflicht aus § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages i.V.m. der Dienstvereinbarung VarGeS entsprochen, so dass es an einem schlüssigen Verhalten fehlt, das als Zusage einer zukünftigen Bonuszahlung unabhängig von dieser arbeitsvertraglichen Verpflichtung hätte verstanden werden können, §§ 133, 157 BGB.
d) Darüber hinaus kann die Klagepartei ihren individuellen Anspruch auf Bonuszahlung nicht auf betriebliche Übung stützen.
Ein Anspruch auf betriebliche Übung kommt schon deshalb nicht in Betracht, wenn, wie hier gem. § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags i.V.m. der jeweils gültigen Dienstvereinbarung, die Zahlung des Bonus in der Vergangenheit auf ausdrücklicher vertraglicher Grundlage erfolgt ist (vgl. BAG, Urteil vom 12.10.2011 – 10 AZR 745/10 – NZA 2012, 450, Rn. 52; Koch in Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 16. Aufl. 2015, § 110, Rn. 12 m.w.N.). Anhaltspunkte dafür, die Beklagte habe unabhängig von ihren arbeits- und betriebsverfassungsrechtlichen Verpflichtungen der Klagepartei einen Leistungsbonus gewähren wollen, sind nicht vorgebracht worden und auch nicht ersichtlich.
e) Der individualrechtliche Anspruch auf Bonuszahlung rechtfertigt sich schließlich nicht aufgrund einer durch die Intranetmitteilung vom 08.01.2009 seitens der Beklagten gemachten Gesamtzusage.
e) Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete Erklärung des Arbeitgebers, jedem Arbeitnehmer, der die von ihm abstrakt festgelegten Voraussetzungen erfüllt, eine bestimmte Leistung zu gewähren. Der Arbeitnehmer erwirbt einen einzelvertraglichen Anspruch auf diese Leistung, wenn er die vom Arbeitgeber genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ohne dass es einer gesonderten Erklärung der Annahme des in der Zusage enthaltenen Angebots bedarf. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Sie sind als „typisierte Willenserklärungen“ nach objektiven, vom Einzelfall unabhängigen Kriterien auszulegen. Maßgeblich ist der objektive Erklärungsinhalt aus der Sicht des Empfängers (vgl. BAG, Urteil vom 15.05.2012 – 3 AZR 610/11 -NZA 2012, 1279, Rn. 51 m.w.N.; Urteil vom 13.11.2013 – 10 AZR 848/12 – NZA 2014, 368, Rn. 16 m.w.N.).
Diesen Anforderungen entspricht die Intranetmitteilung vom 08.01.2009 nicht. Unter der Ziff. 1 wurden die Arbeitnehmer über den Stand der Einführung eines neuen Vergütungssystems für AT-Mitarbeiter informiert. Anschließend wurde den Mitarbeitern mitgeteilt: „Bis zur Neueinführung bleibt das Vergütungssystem VarGeS gültig.“ Dementsprechend wurde in der Intranetmitteilung vom 08.01.2009 gegenüber den Beschäftigten lediglich kommuniziert, dass auch für das Geschäftsjahr 2009 eine personalvertretungsrechtliche Grundlage für die variable Vergütung bestand, trotzdem die DV Vergabemodus 2008 wegen der Beschränkung auf dieses Geschäftsjahr nicht galt und das neue Vergütungssystem für AT-Mitarbeiter nicht zum 01.01.2009 hatte eingeführt werden können (vgl. BAG, Urteil vom 19.03.2014 – 10 AZR 622/13 – Rn. 46 und 14). Dass die Beklagte damit gerade keine weitere Rechtsgrundlage für Bonuszahlungen im Geschäftsjahr 2009 und folgend zusagen wollte, ergibt sich auch aus dem vorletzten Absatz, in dem angekündigt wird, dass „für den Prozess der leistungsorientierten Vergütung für das Geschäftsjahr 2009 … rechtzeitig nähere Informationen gegeben“ werden würden. Soweit sich die Klagepartei auf den Satz „Es wird davon ausgegangen, dass diese – auf die Performance eines „normalen“ Geschäftsjahres bezogenen – Prozentsätze zwar deutlich abgesenkt werden müssen, aber dennoch angestrebt, eine angemessene Leistungshonorierung zu ermöglichen.” stützt, lässt sie unerwähnt, dass dieser Satz unter Ziff. 2 mit der Überschrift „Prozess der leistungsorientierten Vergütung für 2008 steht und schon deshalb nicht für die Geschäftsjahre 2009 f. herangezogen werden kann. Etwaige Absichten zur Zahlung eines Bonus sind im Übrigen durch die Ankündigung rechtzeitig näherer Informationen unter dem Vorbehalt ihrer tatsächlichen Realisierung gestellt. Nach allem kann die Intranetmitteilung vom 08.01.2009 nicht dahin ausgelegt werden, den Mitarbeitern wäre ein individueller Bonusanspruch ergänzend zur arbeitsvertraglichen Regelung und den personalvertre-tungsrechtlichen Grundlagen zugesagt worden.
2. Die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung einer variablen Vergütung stehen der Klagepartei zwar für die Jahre 2011 und 2012 in ausgeurteilter Höhe, nicht aber darüber hinausgehend und auch nicht für die Jahre 2010 und 2013 zu, § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags i.V.m. DV AT-Vergütung 2010/2011.
a) Die Klagepartei hat für das Geschäftsjahr 2010 keinen weitergehenden Anspruch auf Zahlung einer variablen Vergütung. Die Beklagte hat den Bonusanspruch nach § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags i.V.m. Ziffer 6 DV AT-Vergütung 2010 ermessensfehlerfrei auf € 3.126,00 brutto festgesetzt, § 315 Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 BGB, und im Juni 2011 erfüllt, § 362 BGB.
aa) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Für diese Beurteilung ist der Zeitpunkt maßgeblich, in dem der Leistungsbestimmende die Ermessensentscheidung zu treffen hat. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat die Bestimmungsberechtigte zu tragen. Dabei verbleibt dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum, innerhalb dessen mehrere Entscheidungen möglich sind (vgl. BAG, Urteil vom 19.03.2014, a.a.O., Rn. 41 m.w.N.).
Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 S. 2 BGB. Es ist zu prüfen, ob alle tatsächlichen Umstände beachtet sowie die Grenzen der Ermessensausübung eingehalten wurden und ob von dem Ermessen ein zweckentsprechender Gebrauch gemacht wurde (vgl. MünchKommBGB/Würdinger, 7. Aufl. 2016, § 315, Rn. 51; Elz in Hümmerich/Boecken/Düwell, NomosKommArbeitsrecht, 2. Aufl. 2010, § 315, Rn. 12). Welche tatsächlichen Umstände in die Ermessensabwägung einzubeziehen sind, richtet sich nach dem jeweiligen Regelungsgegenstand (vgl. BAG, Urteil vom 23.01.2007 – 9 AZR 624/06 – NZA-RR 2007, 397, Rn. 30).
bb) Nach Ziffer 6 Abs. 2 S. 1 der für das Kalenderjahr 2010 anzuwendenden DV AT-Vergütung 2010 ergibt sich die variable Vergütung aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leis-tungs- und Verhaltensbeurteilung.
Für die Festlegung des Bonusbudgets steht der Beklagten nach Ziffer 6.1. DV AT-Vergütung 2010 ein Ermessen zu („bestimmt“). Dabei ist das Budget nach der Regelung in Ziffer 6.1. DV AT-Vergütung 2010 nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg auszurichten, der sich „z.B.“ an dem EVA oder Delta-EVA misst. Darüber hinaus muss die Beklagte bei der Festlegung des Budgets dem Umstand Rechnung tragen, dass der arbeitsvertraglich zugesagte Bank- und Leistungsbonus in der DV AT-Vergütung 2010 zu einer variablen Vergütung verschmolzen sind. Das Budget ist daher in Abhängigkeit von der Ertragslage in einer Größenordnung festzulegen, die diesen Leistungsbezug beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren (siehe BAG, Urteil vom 19.03.2014, a.a.O., Rn. 59 und 62). Erreicht der Arbeitnehmer die Ziele, kommt deshalb nur in Ausnahmefällen eine Festsetzung des Bonus auf „Null“ in Betracht, wie dies für die Jahre 2008 und 2009 der Fall war (so BAG, Urteil vom 19.03.2014, a.a.O., Rn. 62). Schließlich ist der Vorstand bei seiner Entscheidung über das Budget aufgrund der damaligen Satzung an die Vergütungsgrundsätze gebunden, die ihm der Verwaltungsrat vorgibt. Diese Grundsätze unterliegen ihrerseits Recht und Gesetz und dürfen nicht zu einer Aushöhlung des Anspruchs auf variable Vergütung führen.
Der weitere, nach Ziffer 6 Abs. 2 S. 1 DV AT-Vergütung 2010 wesentliche Faktor der Ermessensausübung ist die Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung. Sie ergibt sich aus dem Richtwert der Position des Arbeitnehmers in Abhängigkeit des prozentualen Werts der Zielerreichung im jeweiligen Kalenderjahr, Ziffer 6.2.2 DV AT-Vergütung 2010. Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat insoweit vorzutragen, von welchem Richtwert und welchem Prozentsatz in der Bandbreite des von der Klagepartei erreichten Ergebnisses sie ausgegangen ist (vgl. BAG, Urteil vom 19.03.2014, a.a.O., Rn. 59). Als wesentliche ermessensleitende Erwägung für die individuelle Vergabeentscheidung bestimmt Ziffer 6.2.3. DV AT-Vergütung 2010 die Ausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung insgesamt unter Berücksichtigung der Marktüblichkeit.
Sofern das zur Verfügung stehende Budget nicht ausreicht, die individuell festgelegten Beträge auszuzahlen, bestimmt Ziffer 6.2.2. a. E. DV AT-Vergütung 2010, dass die individuelle Zahlung in einem Vergleich der Beschäftigten untereinander entsprechend dem Leistungsgedanken anzupassen ist.
cc) Nach diesen Maßgaben für die Ermessensausübung hat die Beklagte die variable Vergütung der Klagepartei für das Geschäftsjahr 2010 ohne Ermessensfehler auf € 3.126,00 brutto bestimmt.
(1) Für das Geschäftsjahr 2010 ist davon auszugehen, dass eine Ermessenentscheidung der Beklagten vorliegt. Die Beklagte hat die Belegschaft durch Intranetmitteilung vom 07.04.2011 unter dem Betreff „Brief des Vorstandes zur variablen Vergütung/Stabilisierungszulage“ ausdrücklich darüber informiert, dass eine variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2010 gezahlt werde, deren Gesamtvolumen € 25 Mio. betrage und die Auszahlung im Juni 2011 erfolgen werde. Zudem erhielt die Klagepartei ein entsprechendes persönliches Schreiben unter dem Datum des 31.05.2011 und im Juni 2011 auch die betreffende Zahlung als „Var. Vergütung AT“. Die Klagepartei müsste deshalb darlegen, warum sie trotz dieser allgemeinen und persönlichen Verlautbarungen sowie der tatsächlichen Zahlung einer variablen Vergütung eine entsprechende Beschlussfassung durch die Beklagten bezweifelt. Ihre Rechte sind dadurch hinreichend geschützt, dass die Beklagte für das Vorliegen einer billiges Ermessen wahrenden Entscheidung darlegungs- und beweisbelastet ist.
(2) Die Beklagte hat das Bonusbudget im Kalenderjahr 2010 auf 38,5% der Summe der funktionalen Richtwerte zzgl. eines Bereichszuschlags auf rund € 17,88 Mio. festgesetzt. Sie hat damit den Vorgaben des Verwaltungsrats entsprochen, die grundsätzlich eine Begrenzung des Bonusbudgets auf 35% bei negativen Drei-Jahres-Durchschnitts-EVA und positiven Drei-Jahres-Durchschnitts-Delta-EVA vorsahen, wie sie für 2010 gegeben waren. Auch war dem Vorstand zusätzlich die Möglichkeit eingeräumt worden, das Budget um 10% des Betrags zu erhöhen.
Diese Begrenzung des Budgets begegnet keinen Bedenken. Der Vorstand ist unstreitig aufgrund § 11 Abs. 2 Ziffer 4 der Satzung an die Grundsätze für die Vergütung, wie sie der Verwaltungsrats vorgibt, gebunden und bedarf für die Festsetzung des Budgets seiner Zustimmung. Damit liegt keine Entscheidung des Verwaltungsrats über die Budgethöhe als solche vor. Nur wenn die Voraussetzung des negativen Drei-Jahres-Durchschnitts-EVA und positiven Drei-Jahres-Durchschnitts-Delta-EVA gegeben waren, war der Vorstand grundsätzlich auf 35% der funktionsbezogenen Richtwerte bei der Festlegung des Budgets beschränkt. Selbst dann bestand jedoch noch eine Entscheidungsfreiheit, nämlich, ob das Budget um 10% erhöht werden sollte. Bei besseren EVA- und DurchschnittsEVA-Zahlen konnte der Verstand ohnehin ein höheres Bonusbudget festsetzen. Im Übrigen hat der Verwaltungsrat mit den EVA- und Delta-EVA-Maßgaben betriebswirtschaftliche Kennzahlen aufgenommen, die durch Ziffer 6.1. DV AT-Vergütung 2010 seitens der Betriebsparteien als zulässig bestimmt worden waren. Darüber hinaus war seine Vorgabe für die Budgetfestlegung auf die Umstrukturierungsphase bis 31.12.2015 zeitlich begrenzt. Bei 35 bzw. 38,5% des (100%) Richtwerts verblieb einem Arbeitnehmer, der die aufgaben- und verhaltensbezogenen Ziele erreicht hatte und deshalb als Durchschnittsarbeitnehmer im Vergleich zu den Arbeitnehmern anzusehen war, die entweder die Ziele nur mit Einschränkungen erfüllten oder übertrafen, noch immer ein angemessener Teil seiner variablen Vergütung, die ihm bei Beurteilung allein des (negativen) Drei-JahresDurchschnitts-EVA versagt geblieben wäre.
Soweit sich die Klagepartei grundsätzlich gegen die Berücksichtigung des EVA und DeltaEVA wendet, übersieht sie, dass Betriebsparteien die betriebswirtschaftliche Methode zur Ermittlung des betriebswirtschaftlichen Erfolgs, nach dem sich die variable Vergütung bemessen soll, bestimmen können (vgl. BAG, Urteil vom 11.12.2013 – 10 AZR 364/13 -BeckRS. 2014, 67282). Im Übrigen räumt die Klagepartei bei aller Kritik an EVA und Delta-EVA ein, dass es Unternehmen gibt, die bei der Festlegung ihrer Boni die EVA-Analyse zugrunde legen. Dann aber ist es nicht zu beanstanden, wenn auch die Beklagte dieser betriebswirtschaftlichen Methode folgt, wobei die vorgenommene Durchschnittsbetrachtung Ausschläge nach unten oder oben vermeidet und deshalb vertretbar erscheint. Hierdurch wird die Zahlung variabler Vergütung nicht „bis in alle Zeiten“ verhindert. Dieses Argument übersieht, dass sich die Drei-Jahres-Betrachtung jährlich um ein Jahr zeitlich verschiebt. Lediglich das Jahr 2010 war wegen der Einbeziehung der Jahre 2009 und 2008 von der Bankenkrise noch besonders geprägt.
Die Beklagte war auch berechtigt, weitere Umstände bei ihrer Ermessensentscheidung einzubeziehen, wie etwa die Einschätzung, dass sie durch die Kapitalzuführung und die zusätzlichen Portfolioabschirmung seit 2008 zwar vorläufig stabilisiert sei, jedoch ihre langfristige Lebensfähigkeit wegen des noch offenen Beihilfeverfahrens, der zu erwartenden Auflagen einschließlich der Rückzahlungsverpflichtungen in Bezug auf die erhaltenen Beihilfen und der erforderlichen Umstrukturierung noch nicht gesichert sei. Auch durfte die Beklagte im Rahmen der Ermessensentscheidung über die Höhe des Budgets berücksichtigen, dass die Zahlung variabler Vergütung einen ergebnisbelastenden Effekt darstellt, der die angemessene Eigenmittelausstattung eines Kreditinstituts nach den Intentionen der seit 2008 im Zuge der Finanzmarktkrise geschaffenen gesetzlichen Regelungen (§ 5 Abs. 2 Nr. 3 FMStV, § 25 a KWG, § 4 InstitutsVergV 2010, Anhang I, Abschnitt 11, Nummer 23q der CRD III Richtlinie (2010/76/EU vom 14.11.2010) nicht gefährden darf. Alle diese Umstände bestimmen und bewerten den betriebswirtschaftlichen Erfolg der Beklagten, nach dem gem. Ziffer 6.1. DV AT-Vergütung 2010 das Budget für die variable Vergütung auszurichten war (vgl. BAG, Urteil vom 23.01.2007, a.a.O.). Dabei ist zulässig, wenn die Betriebsparteien nicht alle Faktoren selbst abschließend für die Bestimmung des Bonusvolumens festlegen (vgl. BAG, Urteil vom 11.12.2013, a.a.O., Rn. 27). Im vorliegenden Fall ist durch die Hinzufügung „z.B.“ in Ziffer 6.1. DV AT-Vergütung 2010 seitens der Betriebspartner klargestellt, dass sich der betriebswirtschaftliche Erfolg auch, aber nicht ausschließlich an EVA und Delta-EVA messen soll. Andererseits hat die Klagepartei wegen der Hinzufügung des „z.B.“ in Ziffer 6.1. DV AT-Vergütung 2010 keinen Anspruch darauf, dass andere betriebswirtschaftliche Messmethoden für die Feststellung des betriebswirtschaftlichen Erfolgs herangezogen werden. Insoweit ist der Beklagten seitens der Betriebsparteien ein Auswahlermessen eingeräumt worden, welche Bewertungssystem sie zugrunde legt. Schließlich wäre dem Ziel, durch angemessene Vergütungssysteme die angemessene Eigenmittelausstattung eines Kreditinstituts aufrechtzuerhalten oder wiederherzustellen, auch ohne Regelungen des Gesetz- oder Verordnungsgebers auf der Grundlage verantwortungsvollen Wirtschaftens zu entsprechen.
Soweit die Klagepartei rügt, das Budget sei wegen der negativen Öffentlichkeitswirkungen von Bonuszahlungen im Jahr 2010 zu niedrig angesetzt worden, verkennt sie, dass eben diese Öffentlichkeit die Beklagte kraft Steueraufkommens in der Finanzkrise gestützt hat. Ihr ist es tatsächlich zu erklären, für welche Zwecke öffentliche Gelder verwandt werden. Deshalb kann die Klagpartei auch nicht mit dem Hinweis durchdringen, dem E. und den anderen Anteilseignern sei nach Art. 4 Abs. 2 BayLandesbankG i.d.F. v. 01.07.2013 durch Gewährsträgerhaftung auferlegt, für die Verbindlichkeiten der Beklagten einzustehen, weshalb durch höhere Bonusbudgets keine Insolvenz entstehen könne. Die Gewährträgerhaftung rechtfertigt keine wirtschaftlich nicht vertretbaren Zahlungen variabler Vergütung.
Die Festsetzung eines höheren Budgets für die variable Vergütung ist schließlich nicht wegen der Zahlung der Stabilisierungszulage geboten. Sie wurde erst ab Mai 2011 geleistet und konnte auf die Bewertung des betriebswirtschaftlichen Erfolgs des Jahres 2010 keinen Einfluss nehmen.
(3) Die Beklagte hat zudem für die Klagepartei den individuellen Anspruch auf variable Vergütung mit € 3.126,00 zutreffend festgelegt. Sie hat dafür geltenden Richtwert von € 6.500,00 mit 38,5% (des Budgets) für AT-Mitarbeiter multipliziert, wodurch sich € 2.502,50 brutto ergaben. Sodann hat sie die für die Klagepartei zugrunde zu legende Orientierungsbandbreite des erreichten Ergebnisses („übertroffen“:) von 120% bis 150% bzw. € 3.003,00 bis 3.754,00 berücksichtigt und € 3.000,00 brutto unter Abwägung der Einzelumstände bestimmt. Dieser Betrag wurde um den bereichsspezifischen Faktor von 4,17% auf € 3.126,00 erhöht.
Hiergegen hat die Klagepartei auch im Berufungsverfahren keine konkreten Einwände erhoben. Sie hat nicht bestritten, dass ihrer ausgeübten Position in zulässiger Weise der Richtwert von € 6.500,00 zugeordnet worden ist. Allerdings hat die Klagepartei den Leistungsfaktor mit 1,5 angegeben, was 150% entspricht. Grundsätzlich ist die Beklagte für die Richtigkeit der Beurteilung als Teil der Leistungsbestimmung darlegungs- und beweisbelastet. Jedoch gilt ein abgestuftes System der Darlegungslast. Die Darlegungslast des Arbeitgebers hängt davon ab, welche Zielerreichung der Arbeitnehmer mit welchem Substantiierungsgrad bestreitet (vgl. BAG, Urteil vom 04.11.2012 – 10 AZR 783/11 – NZA 2013, 1150 Rn. 52 m.w.N.). Da die Klagepartei die Einzel- und Gesamtbeurteilung im Mitarbeitergespräch mitgeteilt worden ist, hätte sie konkret darlegen müssen, warum sie die Gesamtbeurteilung „1,5“ für gerechtfertigt hält.
dd) Die Beklagte hat den Anspruch der Klagepartei für das Jahr 2010 durch Zahlung im Juni 2011 erfüllt.
Unstreitig wurde die Zahlung von € 3.126,00 brutto im Juni 2011 als „var. Vergütung AT“ ausgewiesen. Unter Geltung der DV AT-Vergütung 2010 war für die Klagepartei erkennbar, dass es sich um eine Bonuszahlung für ihre erbrachten Leistungen handelte (vgl. BAG, Urteil vom 19.03.2014, a.a.O., Rn. 56).
Dementsprechend ist der hilfsweise geltend gemachte Klageantrag jedenfalls um € 126,00 brutto unbegründet, weil die Klagepartei sich lediglich eine Zahlung von € 3.000,00 angerechnet hat.
b) Der Klagepartei steht für das Kalenderjahr 2011 ein Anspruch auf eine Bonuszahlung gem. § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags i.V.m. Ziffer 6 der für das Kalenderjahr 2011 anzuwendenden DV AT-Vergütung 2011 i.V.m. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB in Höhe von € 2.275,00 brutto zu.
aa) Maßgeblich für die Bestimmung der variablen Vergütung für das Kalenderjahr 2011 war die DV AT-Vergütung 2011, die im Wesentlichen gleiche Regelungen wie die DV AT-Vergütung 2010 für die Zahlung variabler Vergütung enthält. Es wird deshalb auf die vorstehenden Ausführungen zur Ermessensausübung verwiesen.
bb) Die Bestimmung der variablen Vergütung war nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB durch Urteil zu treffen, weil die Beklagte für das Kalenderjahr 2011 ermessensfehlerhaft kein Budget für die variable Vergütung bestimmt hat.
(1) Nach Ziffer 6.1. DV AT-Vergütung 2011 hat der Vorstand das Budget nach dem betrieblichen Erfolg, z.B. gemessen an EVA oder Delta-EVA, zu bestimmen. Auch für das Kalenderjahr 2011 galten die Vorgaben des Verwaltungsrats. Das deshalb maßgebliche Drei-Jahres-Durchschnitts-EVA war zwar mit € – 280,1 Mio. negativ, jedoch ließ das Drei-Jahres-Durchschnitts-Delta-EVA mit € 1.510,5 Mio. eine positive wirtschaftliche Entwicklung erwarten. Dementsprechend räumt auch die Beklagte ein, dass grundsätzlich die Möglichkeit bestanden hätte, für 2011 ein Budget für die variable Vergütung zur Verfügung zu stellen.
(2) Die Gründe, die die Beklagte dafür anführt, trotz der erbrachten Leistung der Klagepartei nach Zielvereinbarung kein Budget zu bestimmen, greifen nicht durch.
Die Beklagte konnte nicht positive Sondereffekte des Jahres 2011 mit angeblichen Ergebnisbelastungen aus dem ersten Quartal 2012 relativieren. Positive und negative Sondereffekte fließen in den EVA des jeweiligen Kalenderjahrs ein, so dass sie doppelt berücksichtigt würden, sollten sie zusätzlich gesondert bei der Ermessensausübung hinsichtlich der Budgetfestsetzung beachtet werden. Zum anderen basiert die EVA-Analyse auf dem betreffenden Kalenderjahr (2011) und den beiden vorangegangenen Kalenderjahren. Hierzu steht die Berücksichtigung von Sondereffekten des nachfolgenden Kalenderjahres 2012 im Widerspruch. Darüber hinaus hat die Beklagte die behaupteten Ergebnisbelastungen aus dem ersten Quartal 2012 der Höhe nach nicht mitgeteilt, so dass ein etwaiger Ausgleich nicht nachvollzogen werden kann. Auch die Buchwertabschreibung auf die Beteiligung der Beklagten an der ungarischen Tochter M. sind bei dem EVA für das Kalenderjahr 2011 eingeflossen und nicht erneut bei der Ermessensausübung einzu-beziehen. Der Berücksichtigung der geleisteten Bankenabgabe steht entgegen, dass der EVA von dieser bereinigt wurde. Es ist widersprüchlich und nicht nachvollziehbar dargelegt, warum die Bankenabgabe nachträglich im Rahmen der Ermessensausübung zu beachten wäre. Der HBG-Verlust von € 328 Mio. schließt im Anschluss an die Entscheidung des BAG die Bonusbudgetfestsetzung nicht aus (Urteil vom 19.03.2014, a.a.O., Rn. 62). Maßgeblich ist vielmehr, ob in 2011 eine Ausnahmesituation wie in 2008 und 2009 bestand.
Eine solche Ausnahmesituation ist für 2011 nicht anzunehmen. Die Beklagte hat trotz der angeführten Belastungen ab Mai 2011 eine Stabilisierungszulage von jährlich € 20 Mio. an tarifliche und außertarifliche Mitarbeiter gezahlt (zweifelnd bereits LAG München, Urteil vom 24.02.2015 – 6 Sa 381/14 – nicht veröffentlicht). Darüber hinaus hat die Beklagte 2011 ein Prämienbudget zur Honorierung besonderer Leistungen im Rahmen von Projekten und Sonderaufgaben in Höhe von € 5 Mio. zur Verfügung gestellt und ein Budget von max. € 5 Mio. für Gehaltsanpassungen eingerichtet. Dabei hat die Beklagte nicht behauptet, aufgrund von Tariferhöhungen zur Gehaltsanpassung der AT-Mitarbeiter, zumal im erfolgten Umfang, verpflichtet gewesen zu sein.
Damit hat die Beklagte in 2011 weit mehr vertraglich nicht geschuldete Leistungen erbracht, als sie im vorangegangenen Jahr 2010 als Bonusbudget für die Gruppe der im Inland beschäftigen AT-Mitarbeiter mit € 17,88 Mio. zur Verfügung gestellt hatte. Demnach hätte die Beklagte auch 2011 bei Berücksichtigung ihrer wirtschaftlichen Daten durchaus Geldmittel für die Festsetzung der variablen Vergütung für AT-Mitarbeiter zur Verfügung gehabt. Soweit die Beklagte geltend macht, die Stabilisierungszulage sei im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigen, weil ihr wirtschaftlicher Wert den AT-Beschäftigten zugeflossen sei, ist ihr nicht zustimmen. Bei der Stabilisierungszulage handelte es sich um eine „breit angelegte Grundleistung“ (vgl. Intranetmitteilung des GPR vom 21.04.2011, Anlage B 17 = Bl. 374 d. A.) bzw. pauschale monatliche Zahlung, die nicht auf die Leistung des einzelnen Arbeitnehmers abhob. Sie verfolgte damit einen anderen Zweck als die variable Vergütung, die die individuelle Leistung des Beschäftigten und seinen Beitrag zum Ergebnis für ein Geschäftsjahr honoriert, Ziffer 6 Abs. 1 DV AT-Vergütung 2011. Im Übrigen würde es dem Transparenzgebot betrieblicher Vergütungssysteme widersprechen, das in den seit 2008 im Rahmen der Bankenkrise eingeführten Regelungen verschiedener Gesetze und Verordnungen zum Ausdruck kommt und auf das insbesondere die Beklagte in diesem Rechtsstreit hingewiesen hat, wenn Gehaltsbestandteile mit unterschiedlichen Bezeichnungen und unterschiedlichen Zwecken miteinander im Rahmen der Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verwoben würden. Diese Verschiedenheit beider Leistungen hat auch die Beklagte außergerichtlich gesehen, wenn sie durch Intranetmitteilung vom 28.02.2012 über ihre gehaltspolitischen Entscheidungen informierte, eine variable Vergütung vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Gesamtsituation der Bank nicht auszuschütten, aber an der befristeten Stabilisierungszulage festzuhalten (Anlage B 18 = Bl. 376 d. A.).
Es standen der Beklagten mithin im Kalenderjahr 2011 € 30 Mio. zur Verfügung, die sie ohne nachvollziehbare Begründung und ohne rechtliche Verpflichtung für Leistungen an die Beschäftigten verwandte, anstelle ihren Verpflichtungen aus § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags i.V.m. Ziffer 6 DV AT-Vergütung 2011 nachzukommen.
(3) Die variable Vergütung für das Kalenderjahr 2011 ist durch das Gericht auf € 2.275,00 brutto festzusetzen, § 315 Abs. 3 S. 2 BGB (vgl. BAG, Urteil vom 19.03.2014 -10 AZR 622/13 – a.a.O., Rn. 58 m.w.N.).
Dieser Wert ergibt sich aus 35% des für die Klagepartei geltenden Richtwerts von € 6.500,00, wie sie durch den Verwaltungsrat vorgegeben sind. Eine weitere Anhebung um 10% war nicht geboten, weil 2011 anders als 2010 mit einem HBG-Verlust von € 328 Mio. abschloss und die Inhaber von stillen Einlagen und Genussrechten am Verlust beteiligt worden waren. Da die Klagepartei 2011 die Zielvereinbarungen im Gesamtergebnis lediglich „erfüllt“ hat, war ein Leistungsfaktor „1“ bzw. 100% zugrunde zu legen.
Andererseits war die variable Vergütung nicht unter 35% des Richtwertes festzusetzen. Die Betriebsparteien hatten bereits durch die Neuordnung des Vergütungssystems mit Wirkung zum 01.01.2010 die variable Vergütung im Vergleich zu früher erheblich abgesenkt, so dass die ungefähre Drittelung des Richtwerts im Hinblick auf den Zweck der variablen Vergütung, die im Kalenderjahr erbrachte Leistung zu honorieren, geboten ist. Diese individuelle variable Vergütung ist auch nicht wegen der an die Klagepartei gezahlte Stabilisierungszulage um 8/12 eines % Monatsgehalt zu reduzieren. Wie bereits ausgeführt wurden die Stabilisierungszulage und die variable Vergütung zu unterschiedlichen Zwecken gewährt. Eine Anrechnung würde auch dem Transparenzgebot widersprechen.
Schließlich ist die variable Vergütung nicht im Hinblick auf die Gehaltserhöhungen seit 2009 niedriger festzusetzen. Trotz der Gehaltssteigerungen ist der Richtwert der Funktion der Klagepartei mit dem Wert von € 6.500,00 gleichgeblieben. Die Beklagte hat zudem nicht konkret vorgetragen, ab welcher Summe der der Klagepartei gewährten Gehaltsbestandteile nicht mehr von einer Ausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung unter Berücksichtigung der Marktüblichkeit auszugehen ist, die es rechtfertigen würde, trotz erbrachter Leistungen die variable Vergütung geringer als 35% festzusetzen, Ziffer 6.2.3 DV AT-Vergütung 2011.
cc) Der Anspruch auf Zahlung variabler Vergütung ist nicht durch Zahlung der Stabilisierungszulage erfüllt worden.
Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass die geschuldete Leistung bewirkt wird. Die Beklagte hat nicht die geschuldete variable Vergütung, sondern eine nicht geschuldete andere Zulage gezahlt. Im Übrigen wird auf die vorstehenden Ausführungen zur Berücksichtigung der Stabilisierungszulage bei der Festsetzung des Budgets für die variable Leistung verwiesen.
c) Die Klagepartei hat für das Kalenderjahr 2012 Anspruch auf variable Vergütung gem. § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags i.V.m. Ziffer 6 DV AT-Vergütung 2011 i.V.m. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB in Höhe von € 3.071,25 brutto.
aa) Maßgeblich für die Bestimmung der variablen Vergütung für das Kalenderjahr 2012 war erneut die DV AT-Vergütung 2011, die im Wesentlichen gleichlautende Regelungen wie die DV AT-Vergütung 2010 für die Zahlung variabler Vergütung enthält. Es wird deshalb auf die vorstehenden Ausführungen zur Ermessensausübung verwiesen.
bb) Auch für das Kalenderjahr 2012 hat die Beklagte ermessensfehlerhaft kein Budget für die variable Vergütung bestimmt.
Zwar ist zugunsten der Beklagten davon auszugehen, dass sie am 15.01.2013 die Zahlung einer einmaligen leistungsabhängigen Sonderzahlung beschlossen hat. Diese Leistung ist jedoch nicht mit der variablen Vergütung nach der für das Kalenderjahr 2012 anzuwendenden DV AT-Vergütung 2011 gleichzusetzen. So hat die Beklagte durch den Bereich Personal per Intranetmitteilung vom 25.06.2013 unter der Überschrift „Leistungsbezogene Vergütung für 2012“ ausdrücklich feststellen lassen: „Bei der … Sonderzahlung im Juni 2013 handelt es sich nicht um eine normale variable Vergütung. Es ist eine einmalige Sonderzahlung zur Anerkennung und Würdigung der Leistungen im Jahr 2012“ (Anlage K 36 = Bl. 754 d. A.). Angesichts dieser Klarstellung und Abgrenzung ist es ausgeschlossen, die einmalige leistungsabhängige Sonderzahlung als variable Vergütung anzusehen bzw. sie als solche zu behandeln. Im Übrigen deutet bereits die Bezeichnung als einmalige leistungsabhängige Sonderzahlung darauf hin, dass hier nicht die reguläre, jährlich wiederkehrende leistungsabhängige variable Vergütung gemeint war. Auch erklärt die Beklagte nicht den Widerspruch, der darin liegt, statt der angeblich gewollten Leistung eine andere zu beschließen.
Die Beklagte hätte jedoch für das Kalenderjahr 2012 nach den Vorgaben des Verwaltungsrats ein Budget für die variable Vergütung festsetzen können. Erneut hätten die EVA- und Delta-EVA-Zahlen eine variable Vergütung ermöglicht, weil der Drei-JahresDurchschnitt-Delta-EVA mit € 114 Mio. positiv war. Die erneut angeführten Sondereffekte können, wie ausgeführt, keine Berücksichtigung bei der Ermessensausübung finden. Vor allem aber standen der Beklagten auch im Kalenderjahr 2012 finanzielle Mittel zur Verfügung, die sie für die variable Vergütung hätte verwenden können, nämlich € 20 Mio. für die von Januar bis Dezember 2012 gezahlte Stabilisierungszulage, € 5 Mio. Prämienbudget, max. € 5 Mio. für Gehaltsanpassungen und ein unbekanntes Budgets für die Auszahlung von Zeitguthaben an AT-Mitarbeiter, die an der Zeiterfassung teilnahmen und mehr als 50 Stunden Zeitguthaben hatten. Selbst wenn die wirtschaftliche Situation der Beklagten so zu beurteilen gewesen wäre, wie sie es vorgenommen hat, dürften 2012 ausreichende Mittel für eine variable Vergütung im Umfang von 35% der Summe der funktionale Richtwerte zur Verfügung gestanden haben. Dabei kann die Zahlung der einmaligen leistungsabhängigen Sonderzahlung im Rahmen der (fiktiven) Budgetfeststellung für die variable Vergütung nicht mindernd eingestellt werden. Hiergegen spricht bereits, dass sich die Beklagte in Kenntnis ihrer Zahlungsverpflichtungen bzgl. der variablen Vergütung zur Zahlung der einmaligen leistungsabhängigen Sonderzahlung entschieden hat und damit zum Ausdruck gebracht hat, eine andere Leistung gewähren zu wollen als diejenige, zu der sie nach der DV AT-Vergütung 2011 verpflichtet war.
cc) Die Klagepartei hat für das Kalenderjahr 2012 Anspruch auf eine variable Vergütung in Höhe von € 3.071,25 brutto.
Die Klagepartei hat nach dem Protokoll des Mitarbeitergesprächs 2012 einen Zielerreichungsgrad von „übertroffen“, womit sich eine sog. Orientierungsbandbreite von 120 bis 150% ergibt. 35% des im Jahr 2012 weiterhin maßgeblichen Richtwerts von € 6.500 sind € 2.275,00 brutto. Bei einem Mittelwert der Orientierungsbandbreite von 135% ergeben sich € 3.071,25 brutto.
Eine Erhöhung um 10% erschien erneut nicht geboten. Zwar lag der HGB-Abschluss anders als 2011 mit € 28 Mio. geringfügig im Plus. Jedoch wurden Ausschüttungen auf stille Einlagen im zweiten Jahr in Folge nicht vorgenommen, so dass es angezeigt war, es bei der seitens des Verwaltungsrats vorgegebenen Grundregel zu belassen. Soweit die Klagepartei auf wirtschaftliche Entwicklungen der Jahre ab 2013 hinweist, kann dies keine Erhöhung der variablen Vergütung begründen. Maßgeblich ist nach Ziffer 6.2 der DV AT-Vergütung der betriebswirtschaftliche Erfolg des Jahres, für den der Bonus zu zahlen ist, hier das Jahr 2012.
dd) Der Anspruch auf Zahlung variabler Vergütung ist weder durch Zahlung der einmaligen leistungsabhängigen Sonderzahlung im Juni 2013 noch durch monatliche Zahlung der Stabilisierungszulage erfüllt worden.
Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass die geschuldete Leistung bewirkt wird. Die Beklagte hat nach eigenem Ausweis auf der Gehaltsabrechnung aber nicht die geschuldete variable Vergütung, sondern eine einmalige leistungsbezogene Sonderzahlung gezahlt. Im Übrigen wird auf die Mitteilung des Bereich Personal unter „Leistungsbezogene Vergütung für 2012“ vom 25.06.2013 verwiesen. Mit der Stabilisierungszulage hat die Beklagte hat zudem eine nicht geschuldete, andere Zulage gezahlt. Auf die bisherigen Ausführungen hierzu wird Bezug genommen.
d) Die Klagepartei hat für das Kalenderjahr 2013 keinen weiteren Anspruch auf Zahlung variabler Vergütung gem. § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags i.V.m. Ziffer 6 DV ATVergütung 2011 i.V.m. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB. Der der Klagepartei zustehende Anspruch ist durch unstreitige Zahlung von € 5.749,00 brutto erfüllt worden, § 362 BGB.
aa) Maßgeblich für die Bestimmung der variablen Vergütung für das Kalenderjahr 2013 war wiederum die DV AT-Vergütung 2011, die im Wesentlichen gleichlautende Regelungen wie die DV AT-Vergütung 2010 für die Zahlung variabler Vergütung enthält. Es wird deshalb auf die vorstehenden Ausführungen zur Ermessensausübung verwiesen.
bb) Durch Intranetmitteilung vom 27.03.2014 hat die Beklagte mitgeteilt, ein Budget für die variable Vergütung in Höhe von rund 50% der Richtwerte (€ 22,5 Mio.) zur Verfügung zu stellen (Anlage B 36 = Bl. 601 d. A.). Unstreitig ist der Klagepartei für 2013 der vorstehend genannte Betrag als variable Vergütung gezahlt worden. Einer weiteren Darlegung des „Ob“ der Ermessensentscheidung bedurfte es nicht.
cc) Die Ermessensentscheidung der Beklagten, für das Geschäftsjahr 2013 ein Budget in Höhe von € 22,5 Mio. bzw. 50% der funktionsbezogenen Richtwerte zur Verfügung zu stellen, ist wegen Zugrundelegung nicht zulässiger Umstände fehlerhaft. Es ist nicht nachvollziehbar, dass statt der betriebswirtschaftlichen Kennzahlen des EVA bzw. Delta-EVA, wie sie für die Vorjahre gemäß den Festlegungen der Ziffer 6.2 DV AT-Vergütung 2011 zugrunde gelegt wurden nunmehr ein Plan-Ist-Vergleich maßgeblich sein soll. Hierfür genügt es nicht, auf entsprechende Vorgaben des Aufsichtsrats Bezug zu nehmen, denn auch der Aufsichtsrat ist an die rechtlichen Rahmenbedingungen durch bestehende Dienstvereinbarungen gebunden. Da die Begriffe des EVA oder Delta-EVA in der Dienstvereinbarung nicht näher erläutert sind, ist davon auszugehen, dass dieser Begriff in seiner fachtechnischen Bedeutung gelten soll (vgl. BAG, Beschluss vom 11.12.2013 – 10 AZR 364/13 – AP BGB, § 315, Nr. 112, Rn. 18 m.w.N.). Die fachtechnischen Begriffe EVA und Delta-EVA sind durch das Controlling-Handbuch der Beklagten -Stand September 2010 – vorgegeben. Danach gibt der EVA den Ergebnisbeitrag wieder, der die risikoadäquaten Kosten des Eigenkapitals übersteigt (Ziff. 3.7.1 des ControllingHandbuchs). Ein „Plan-EVA“ ist dort nicht definiert. Entsprechendes gilt für den Delta-EVA (Ziff. 3.7.2 des Controlling-Handbuchs). Gleichzeitig ist im Controlling-Handbuch für den Anwendungsbereich des EVA die „Bemessungsgrundlage für die variable Vergütung“ genannt. Noch mit der Berufungsantwort vom 16.06.2016 hat die Beklagte dieses Controlling-Handbuch – Stand September 2010 – als verbindlich in den Rechtsstreit eingeführt. Der Begriff des Plan-EVA bei der Budgetfestlegung für das Geschäftsjahr 2013 steht damit im Widerspruch zu Ziff. 6.2 DV AT-Vergütung als auch zu den Festlegungen des Controlling-Handbuchs; an beide ist die Beklagte rechtlich gebunden. Soweit sich das Volumen für die Festlegung eines Budgets nach dem nachhaltigen Ergebnis, gemessen an dem erreichten Drei-Jahres-Durchschnitt-EVA (Plan-Ist-Vergleich Gesamtbank) bestimmt, wie die Beklagte im Schriftsatz vom 13.07.2016, S. 9, erklärt, ist die Ermessensentscheidung fehlerhaft.
dd) Die danach gebotene gerichtliche Entscheidung (vgl. BAG, Urteil vom 19.03.2014 – 10 AZR 622/13 – a.a.O., Rn. 58 m.w.N.) über den Anspruch der Klagepartei auf Zahlung einer variablen Vergütung führt im Ergebnis dazu, dass der Klagepartei kein weitergehender Anspruch auf Zahlung einer variablen Vergütung zusteht.
(1) Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte ca. € 22,5 Mio. als Budget für die variable Vergütung für die inländischen AT-Mitarbeiter für das Geschäftsjahr 2013 festgesetzt hat. Sie hat damit 12,5% mehr Volumen zur Verfügung gestellt, als sie im Geschäftsjahr 2010 zur Auszahlung brachte und damit die fortschreitende Konsolidierung der Bank zu Gunsten der anspruchsberechtigten Arbeitnehmer berücksichtigt. Andererseits befand sich die Beklagte 2013 noch immer in der sog. Turn-Around-Phase, die bis zum 31.12.2015 bestand. Ende 2013 waren trotz überplanmäßiger Erfüllung im Geschäftsjahr 2013 noch Rückzahlungsverpflichtungen von ca. € 4 Mrd. an den E. offen. 2013 kam es zudem mit € – 475 Mio. erneut zu einem deutlich schlechteren HGB-Abschluss als in den Vorjahren. Im Geschäftsjahr 2012, in dem zuletzt eine variable Vergütung aufgezahlt worden war, hatte er noch € + 544 Mio. betragen. Auch erhielten die Inhaber stiller Einlagen aufgrund des deutlich negativen HGB-Ergebnisses keine Zinszahlungen. Vor diesem Hintergrund erscheint es der Kammer angemessen, mit der Festsetzung der variablen Vergütung in Höhe eines hälftigen Richtwerts die Interessen der Parteien bezüglich dieser Zahlung für das Geschäftsjahr 2013 in Ausgleich zu bringen.
(2) Der für die Klagepartei im Geschäftsjahr 2013 maßgebliche Richtwert beträgt € 12.800,00, Anlage 4 zur DV AT-Vergütung vom 08.12.2009, Stand 01.01.2013 (vgl. Anlage B34 = Bl. 598 d. A.).
(1) Die Beklagte war nach Ziff. 1.2 der Ausführungs- und Übergangsregelung zur Dienstvereinbarung über die Vergütung der außertariflich Beschäftigten der C. (Anlage B 40 = Bl. 1038 d. A.) i.V.m. dem Gutachten von TW. berechtigt, den Richtwert für die Funktion „Senior Specialist bilanzielle Rechnungslegung“ der Karrierestufe „2“ in der Job-Family „Stab und Steuerung“ von bisher € 16.000,00 auf € 12.800,00 für das Geschäftsjahr 2013 abzusenken. Die hiergegen seitens der Klagepartei erhobenen Bedenken greifen nicht durch.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts darf eine Arbeitnehmervertretung ihr Mitbestimmungsrecht nicht in der Weise ausüben, dass sie dem Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über den mitbestimmungspflichtigen Tatbestand eröffnet (vgl. BAG, Urteil vom 26.04.2005 – 1 AZR 76/04 – NZA 2005, 892 unter I.2.a) m.w.N.). Dem Arbeitgeber dürfen durch Betriebsvereinbarung jedoch dann gewisse Entscheidungsspielräume in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten eingeräumt werden, wenn der Betriebsrat nicht in der Substanz auf die ihm gesetzlich obliegende Mitbestimmung verzichtet (vgl. BAG, Urteil vom 26.04.2005 – 1 AZR 76/04 – a.a.O.; vgl. auch Ri-cardi in Ricardi, BetrVG, 15. Aufl. 2016, § 87, Rn. 75 m.w.N.).
Durch Ziff. 1. 2 Ausführungs- und Übergangsregelung zur Dienstvereinbarung über die Vergütung der außertariflich Beschäftigten der C. hat sich der Gesamtbetriebsrat nicht seines Mitbestimmungsrechtes aus Art. 74 Abs. 4 S. 1 Nr. 4 BayPVG begeben. Die Beklagte kann überhaupt nur bei Änderungen der Marktverhältnisse die Richtwerte einzelner Funktionen verändern und muss den Personalrat über etwaige Änderungen der Vergütungsmatrix informieren. Vor allem aber steht dem Gesamtbetriebsrat nach wie vor ein Initiativrecht bei der Einleitung der Überprüfung bestehender Funktionen zu. Im Übrigen ist in Ziff. 1.2 der Ausführungs- und Übergangsregelung ausdrücklich festgehalten, dass etwaige Beteiligungsrechte des Personalrats durch diese Regelung unberührt bleiben.
Lediglich vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass sich die Klagepartei auf den mit Schreiben vom 20.12.2012 mitgeteilten Richtwert für die variable Vergütung von € 16.000,00 brutto nicht berufen kann. Diese Mitteilung steht unter dem Vorbehalt, dass der Richtwert von € 16.000,00 „derzeit“ gelte. Im Übrigen konnte die Klagepartei aufgrund der Ausführungs- und Übergangsregelung vom 08.12.2009 und der seit dem Jahr 2011 geübten Praxis, die Richtwerte ggf den Marktgegebenheiten. anzupassen, nicht darauf vertrauen, eine variable Vergütung auf der Basis eines Richtwertes von € 16.000,00 zu erhalten.
ee) Dementsprechend hat die Klagepartei hat für das Kalenderjahr 2013 Anspruch auf eine variable Vergütung in Höhe von € 5.749,00 brutto, die bereits mit der unstreitigen Zahlung im Juni 2014 erfüllt worden sind, § 362 BGB.
Die Klagepartei hat nach dem Protokoll des Mitarbeitergesprächs im Geschäftsjahr 2013 einen Zielerreichungsgrad von „erfüllt“ erreicht, womit sich eine sog. Orientierungsbandbreite von 90 bis 110% ergibt. 50% des im Jahr 2013 maßgeblichen Richtwerts von € 12.800 sind € 6.400 brutto. Bei einem Mittelwert der Orientierungsbandbreite von 100% ergeben sich € 6.400,00 brutto, tatsächlich ist die variable Vergütung mit € 7.000,00 für die Klagepartei festgesetzt worden.
Da die Summe der festgelegten Auszahlungsbeträge aufgrund der insgesamt überdurchschnittlichen Leistungsbewertungen der Mitarbeiter das Budget überstieg, ergab sich eine Minderung des Zahlbetrags um 17,88%, woraus sich der individuelle Auszahlungsbetrag in Höhe von € 5.749,00 brutto errechnet.
3. Der Zinsanspruch begründet sich aus §§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 1 BGB, wobei die Fälligkeit in Anlehnung an Ziffer 6.2.2 DV AT-Vergütung 2010/2011 auf Ende Juni des Folgejahres zu bestimmen ist (vgl. BAG, Urteil vom 19.03.2014, a.a.O., Rn. 60).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3, 516 Abs. 3 ZPO.
IV.
Die Revision war für beide Parteien für die Zahlung variabler Vergütungen in den Jahren 2010 bis 2013 gem. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zuzulassen. Die Entscheidung betreffend Ansprüche für das Jahr 2009 erging auf der Grundlage der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung.