Bankrecht

Aktenzeichen  7 U 3913/14

Leitsatz

1 Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung entstehen Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit Swap-Verträgen mit dem Abschluss der Geschäfte (ebenso BGH BeckRS 2015, 11152). (Rn. 17) (red. LS Andy Schmidt)
2 Soweit die Nichtaufklärung über einen anfänglichen negativen Marktwert der gegenständlichen Swapgeschäfte in Rede steht, kann sich das Wertpapierdienstleistungsunternehmen – zum damaligen Zeitpunkt – auf einen vorsatzausschließenden (wenn auch möglicherweise vermeidbaren) Verbotsirrtum berufen. (Rn. 19) (red. LS Andy Schmidt)
3 Swap-Verträge sind auch nicht sittenwidrig. Aus der in § 37e WpHG ersichtlichen Wertung ergibt sich, dass Finanztermingeschäfte, insbesondere Derivate im vorliegenden Sinne nicht wegen ihres Spiel- oder Wettcharakters von der Rechtsordnung missbilligt werden. Hiernach führt, anders als bei klassischen Austauschverträgen, ein auffälliges Missverhältnis der wechselseitigen Leistungen noch nicht zur Annahme von Sittenwidrigkeit (ebenso BGH BeckRS 2015, 11152).  (Rn. 43) (red. LS Andy Schmidt)

Verfahrensgang

12 HKO 29003/11 2014-10-02 Urt LGMUENCHENI LG München I

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 2.10.2014 (Az.: 12 HK O 29003/11) wird zurückgewiesen. Die Klage bleibt bzw. wird auch in der in der Berufungsinstanz geänderten bzw. erweiterten Form abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

A.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückabwicklung von vier zwischen den Parteien abgeschlossenen Swapverträgen unter den Gesichtspunkten des Schadensersatzes wegen unzureichender Beratung bzw. der ungerechtfertigten Bereicherung wegen Nichtigkeit der Verträge.
Am 2.2.2006 schlossen die Parteien einen Currency Related Swap unter der Nummer … 337, bezogen auf die Währungen € und CHF; dabei waren halbjährliche wechselseitige Zinszahlungen der Parteien vereinbart, deren Höhe für die Klägerin vom jeweiligen Wechselkurs €/CHF abhing, d.h. ihre Zahlungspflichten erhöhten sich ab einem Kursverhältnis kleiner 1,41.
Am 22.3.2007 schlossen die Parteien einen Cross Currency Swap unter der Nummer … 544, bezogen auf die Währungen CHF und GBP; dabei waren halbjährliche wechselseitige Zinszahlungen der Parteien vereinbart. Am Ende der Laufzeit sollten die Bezugsbeträge in den jeweiligen Währungen zum dann aktuellen Wechselkurs getauscht werden.
Am 14.4.2008 schlossen die Parteien einen Currency Related Swap unter der Nummer … 006, bezogen auf die Währungen € und CHF. Die Funktionsweise des Vertrags entsprach im Grundprinzip derjenigen des Swaps vom 2.2.2006; nur lag die kritische Grenze für die Klägerin hier bei einem Kursverhältnis kleiner 1,46.
Am 15.4.2010 schlossen die Parteien einen Currency Related Swap unter der Nummer … 033, bezogen auf die Währungen € und CHF; die Funktionsweise des Vertrags entsprach im Grundprinzip derjenigen des Swaps vom 2.2.2006; nur lag die kritische Grenze für die Klägerin hier bei einem Kursverhältnis von 1,335. – Mit diesem Vertrag sollte der Vertrag vom 2.2.2006, der gleichzeitig mit erheblichen Verlusten für die Klägerin aufgelöst wurde, restrukturiert werden. Auch bei den Verträgen vom 22.3.2007 und 15.4.2010 war es für die Klägerin aufgrund der ungünstigen Wechselkursentwicklung zwischenzeitlich zu erheblichen Verlusten gekommen.
Die Klägerin hat beantragt,
I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.539.959,66 € zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
II, Es wird festgestellt, dass der Beklagten keine Ansprüche gegen die Klägerin zustehen – aus dem Currency Related Swap vom 14.4.2008 (Ref. Nr. … 005) sowie – aus dem Currency Related Swap vom 15.4.2010 (Ref. Nr. .033).
III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden zu ersetzten, die – aus dem Currency Related Swap vom 2.2.2006 (Ref. Nr. …337), – aus dem Currency Related Swap vom 14.4.2008 (Ref. Nr. … 005), – aus dem Currency Related Swap vom 15.4.2010 (Ref. Nr. … 033) sowie – aus dem Cross Currency Swap vom 22.3.2008 (Ref. Nr. .544) noch entstehen.
IV. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 10.143,90 € zu zahlen sowie die Klägerin in Höhe von 70.2010,90 € der restlichen Geschäftsgebühr (VV-RVG Nr. 2300) von Ansprüchen der Klägervertreter freizustellen.
Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils wird Bezug genommen. Mit ihrer zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren weiter.
Die Klägerin beantragt nunmehr:
I. Das Urteil des Landgerichts München I (12 HK O 29003/11) vom 2.10.2014 wird aufgehoben.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 11.463,671,30 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
III. Es wird festgestellt, dass der Beklagten keine Ansprüche gegen die Klägerin zustehen aus – dem Currency Related Swap vom 14.4.2008 (Ref. Nr. …005) sowie – dem Currency Related Swap vom 15.4.2010 (Ref. Nr. … 033).
IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden zu ersetzen, die aus – dem Currency Related Swap vom 2.2.2006 (Ref. Nr. . 337), – dem Cross Currency Swap vom 22.3.2007 (Ref. Nr. . 544), – dem Currency Related Swap vom 14.4.2008 (Ref. Nr. .005) sowie – dem Currency Related Swap vom 15.4.2010 (Ref. Nr. . 033) noch entstehen.
V. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere € 10.143,90 zu zahlen sowie in Höhe von € 70.219,90 der restlichen Geschäftsgebühr (VV RVG Nr. 2300) von Ansprüchen der Klägervertreter freizustellen.
Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.
B.
Die Berufung hat keinen Erfolg. Schadensersatzansprüche der Klägerin scheitern teilweise an eingetretener Verjährung (unten I.), im übrigen an mangelnder Kausalität von Beratungsfehlern für den Vertragsschluss (unten II.). Bereicherungsansprüche bestehen nicht (unten III.).
I.
Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass eventuelle Schadensersatzansprüche der Klägerin bezüglich des Currency Related Swap vom 2.2.2006, des Cross Currency Swap vom 22.3.2007 und des Currency Related Swap vom 14.4.2008 gemäß § 37 a WpHG alter Fassung verjährt sind. Denn die taggenau ab Vertragsschluss zu berechnende dreijährige Verjährungsfrist war bei Klageeinreichung im Dezember 2011 bereits abgelaufen. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
1. Der sachliche Anwendungsbereich des § 37 a WpHG alter Fassung ist eröffnet. Die Norm betrifft die Verjährung von Schadensersatzansprüchen der Kunden eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens gegen dieses wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung. Die auf Schadensersatz in Anspruch genommene Beklagte ist ein Kreditinstitut und damit ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne von § 2 Abs. 4 WpHG. Vorgeworfen wird ihr von der Klagepartei fehlerhafte Beratung im Zusammenhang mit dem Abschluss der gegenständlichen Swapverträge.
Diese Beratung stellt sich (je nach im Zeitpunkt des Vertragsschlusses jeweils geltender Fassung des WpHG) als Wertpapierdienstleistung bzw. als Wertpapiernebendienstleistung im Sinne von § 37 a WpHG alter Fassung dar. Die Swaps sind Derivate im Sinne von § 2 Abs. 2 WpHG und damit Finanzinstrumente im Sinne von § 2 Abs. 2 b WpHG. Die Beratung in ab dem 1.11.2007 abgeschlossenen Swapverträgen ist daher als Anlageberatung in Finanzinstrumenten Wertpapierdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 9 WpHG in der ab dem 1.11.2007 geltenden Fassung (vgl. BGH, Urteil vom 28.4.2015 – XI ZR 378/13, zitiert nach juris, dort Rz. 46). Dies betrifft vorliegend den Vertrag vom 14.4.2008. Für zwischen dem 30.10.2004 und dem 31.10.2007 abgeschlossene Swapverträge ergibt sich dasselbe aus § 2 Abs. 3 a Nr. 3 WpHG in den zwischen dem 31.10.2004 und dem 19.1.2007 bzw. dem 20.1.2007 und dem 31.10.2007 geltenden Fassungen, mit dem einzigen Unterschied, dass die Beratung in Finanzinstrumenten hier als – ebenfalls von § 37 a WpHG alter Fassung erfasste – Wertpapiernebendienstleistung qualifiziert wird (vgl. OLG Köln, Urteil vom 11.11.2015 – 13 U 159/13, zitiert nach juris, dort Rz. 29). Dies betrifft vorliegend die Verträge vom 2.2.2006 und 22.3.2007
2. Auch der zeitliche Anwendungsbereich des § 37 a WpHG alter Fassung ist eröffnet. Nach § 43 WpHG gilt die Vorschrift für alle Ansprüche, die vor dem 5.8.2009 entstanden sind. Dies erfasst die Ansprüche hinsichtlich aller drei genannten Swapverträge.
Schadensersatzansprüche wegen Falschberatung im Hinblick auf Kapitalanlagen entstehen mit Erwerb der Anlage (vgl. BGH, Urteil vom 8.3.2005 – XI ZR 170/04, zitiert nach juris, dort Rz. 16 7 u 3913/14 – Seite 5 ff., m.w.Nachw.). Es ist kein Grund ersichtlich, diese zum Erwerb von Wertpapieren oder Beteiligungen entwickelte Rechtsprechung nicht auf den Abschluss von Swapverträgen zu übertragen (vgl. auch OLG Köln, Urteil vom 11.11.2015 – 13 U 159/13, zitiert nach juris, dort Rz. 30). Zwar wird nichts Gegenständliches (etwa ein Papier) erworben. Erworben wird jedoch mit Vertragsschluss die Rechtsposition aus dem Vertrag (nicht anders, wie mit dem Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft die Rechtsposition als Gesellschafter erworben wird). Wurde der Vertrag aufgrund von Beratungsfehlern geschlossen und entspricht er nicht dem Interesse des Bankkunden, hat sich sein Schaden bereits realisiert und der Schadensersatzanspruch ist dem Grunde nach bereits mit Vertragsschluss entstanden.
Entgegen der Auffassung der Berufung ist nicht zu erkennen, dass der Bundesgerichtshof seine Auffassung zur Entstehung von Schadensersatzansprüchen in Kapitalanlagefällen geändert oder relativiert hätte. Aus dem insoweit in Bezug genommenen Urteil vom 5.8.2014 (XI ZR 172/13) ergibt sich dergleichen nicht. Im dort zu entscheidenden Fall hat der BGH keine Aussage zum Verjährungsbeginn getroffen, da diese Frage wegen einer jedenfalls eingetretenen Hemmung nicht entscheidungserheblich war (a.a.O. Rz. 8). Der BGH geht vielmehr im Urteil vom 28.4.2015 (XI ZR 378/13, a.a.O. Rz. 52) ohne weitere Problematisierung davon aus, dass Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit Swapgeschäften mit dem Abschluss der Geschäfte entstehen.
3. Der Anwendung des § 37 a WpHG alter Fassung stehen keine vorsätzlichen Beratungsfehler seitens der Beklagten entgegen. Zwar schließt vorsätzliche Falschberatung die Anwendung der Spezialvorschrift des § 37 a WpHG alter Fassung aus und führt zur Anwendung der regulären Verjährungsvorschriften der §§ 195, 199 BGB, wonach Verjährung erst drei Jahre ab dem Ende des Jahres, in welchem der Geschädigte kumulativ Kenntnis – bzw. grob fahrlässige Unkenntnis – von Schaden und Person des Schädigers erlangt, eintreten würde (grundlegend BGH; Urteile vom 8.3.2005 – XI ZR 170/04 und vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05). Wegen der Verschuldensvermutung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB steht dabei das Nichtvorliegen von Vorsatz zur Darlegungs- und Beweislast des Schädigers (BGH, Urteil vom 12.5.2008 – XI ZR 586/07). Unter den Umständen des konkreten Falles kann jedoch auch auf der Basis dieser Rechtslage von einer vorsätzlichen Falschberatung nicht ausgegangen werden.
a) Soweit die Nichtaufklärung über einen anfänglichen negativen Marktwert der gegenständlichen Swapgeschäfte in Rede steht, kann sich die Beklagte auf einen vorsatzausschließenden (wenn auch möglicherweise vermeidbaren) Verbotsirrtum berufen (ebenso OLG Köln, Urteil vom 11.11.2015 – 13 U 159/13, zitiert nach juris, dort Rz. 30 ff.; Nobbe, WM 2016, 289/290; Bausch, WM 2016, 247/253).
Zwar geht der Bundesgerichtshof im Urteil vom 28.4.2015 (XI ZR 378/13, a.a.O. Rz. 73) en passant davon aus, dass in Fällen wie dem vorliegenden ein unvermeidbarer Rechtsirrtum nicht in Betracht komme, ohne diese Rechtsansicht näher zu begründen. Ein unvermeidbarer Rechtsirrtum würde jedoch jede Art von Verschulden (Vorsatz und Fahrlässigkeit) ausschließen, 7 u 3913/14 – Seite 6 so dass die dargestellte Rechtsauffassung nichts über den Ausschluss (nur) von Vorsatz als solchem besagt. Denn die Haftung für Vorsatz entfällt schon bei einem bloßen (bzw. schlichten oder vermeidbaren) Rechtsirrtum (vgl. BGH, Urteile vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, zitiert nach juris, dort Rz. 25, und vom 15.7.2014 – XI ZR 418/13, zitiert nach juris, dort Rz. 14).
Nach Auffassung des Senats befand sich die Beklagte zur Frage, ob eine Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert von Swapprodukten besteht, in einem solchen Rechtsirrtum, als sie bei Beratung der Klagepartei annahm, eine solche Aufklärungspflicht bestehe nicht. Erforderlich für die Annahme von Vorsatz wäre insoweit die Kenntnis der Rechtspflicht zur Aufklärung im Zeitpunkt der Unterlassung der Aufklärung (vgl. Nobbe, WM 2016, 289/290). Maßgeblich zur Beurteilung dieser Frage ist der Stand der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bzw. der unterlassenen Aufklärung (vgl. OLG Köln, Urteil vom 11.11.2015 – 13 U 159/13, a.a.O. Rz. 33). Höchstrichterlich ist erstmals mit Urteil des BGH vom 22.3.2011 (XI ZR 33/10) eine Aufklärungspflicht der Bank über den anfänglich negativen Marktwert eines Zinsswaps als Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonflikts angenommen worden. Auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung findet sich – soweit ersichtlich – vor Abschluss der streitgegenständlichen Verträge keine Entscheidung, die eine entsprechende Aufklärungspflicht der beratenden Bank bejaht hat. Die Urteile des OLG Stuttgart (9 U 164/08 und 9 U 148/08), in denen eine Aufklärungspflicht der Bank angenommen wird, datieren vom 26.2.2010 bzw. 27.10.2010, während in den zeitlich früheren Entscheidungen des OLG Düsseldorf (Urteil vom 29.6.2009 – 9 U 187/08), des OLG Bamberg (Urteil vom 11.5.2009 – 4 U 92/08), des OLG Frankfurt (Urteil vom 29.6.2009 – 23 U 76/08) und des OLG Celle (Urteil vom 30.9.2009 – 3 U 45/09) eine Aufklärungspflicht abgelehnt wurde. Das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 10.3.2008 (2-4 O 388/06) ist vereinzelt geblieben und wurde vom OLG Frankfurt (Urteil vom 29.6.2009, a.a.O.) aufgehoben. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der streitgegenständlichen Swaps konnte die Beklagte angesichts dessen davon ausgehen, über einen anfänglichen negativen Marktwert von Swapverträgen nicht aufklären zu müssen. Die Vorsatzvermutung ist insoweit jedenfalls aufgrund des Umstandes widerlegt, dass seinerzeit jegliche, eine Aufklärungspflicht bejahende höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung fehlte.
Angesichts dessen kommt diesbezüglich auch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten dahingehend, dass ihre Organe nicht durch geeignete Maßnahmen dafür Soge getragen hätten, dass ihre Berater über den negativen Marktwert aufklären, nicht in Betracht. Dem steht nicht die Behauptung der Klägerin entgegen, dass in den zuständigen Abteilungen der Beklagten die finanzmathematischen Eigenschaften der Swaps bekannt gewesen seien. Selbstredend kannten die Verantwortlichen der Beklagten die anfänglich negativen Marktwerte der von ihnen strukturierten Produkte. Hieraus lässt sich aber nicht der Schluss ziehen, dass sie auch die Aufklärungspflichtigkeit dieser Marktwerte kannten.
Den vorstehenden Ausführungen kann die Berufung nicht entgegen halten, dass der Bundesgerichtshof die Aufklärungspflicht über einen anfänglich negativen Marktwert von  Swapverträgen aus einem Interessenkonflikt der beratenden Bank herleitet; insoweit sei die erstmals mit Urteil vom 22.3.2011 (a.a.O.) bejahte Aufklärungspflicht keine neue Entwicklung, wie die seit Jahren gefestigte Rechtsprechung zu Innenprovisionen bzw. Rückvergütungen oder Kick backs zeige. Dieser Befund lässt allenfalls den Schluss zu, dass man mit einer Bejahung der Aufklärungspflichtigkeit von negativen Marktwerten bei Swapverträgen als nicht ausschließbare Möglichkeit hätte rechnen können. Dies würde aber nur zur Verneinung eines jegliche Haftung ausschließenden unvermeidbaren Verbotsirrtums führen, begründet aber nicht die Annahme, dass die Verantwortlichen auf Beklagtenseite die Rechtslage, wie sie sich nunmehr aufgrund der neueren BGH-Rechtsprechung darstellt, bei Vertragsschluss positiv kannten; hiernach ist von einem „bloßen“ oder vermeidbaren Rechtsirrtum auszugehen (vgl. auch LG Köln, Urteil vom 11.11.2015 – 13 U 159/13, zitiert nach juris, dort Rz. 35). – Dass (wie nunmehr im nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 21.6.2016 behauptet wird) die rechtlichen Anforderungen an eine anlegergerechte Beratung im Sinne der Bond-Rechtsprechung auf Beklagtenseite bekannt waren, ist somit irrelevant.
Die Annahme eines vermeidbaren Verbotsirrtums scheitert nicht an mangelndem Sachvortrag der Beklagten. Insbesondere trifft die These der Berufung nicht zu, dass nicht irren könne, wer sich keine Gedanken mache. Aufgrund der dargestellten Entwicklung der Rechtsprechung hatte die Beklagte jedenfalls vor dem Jahr 2009 keinen Anlass, sich mit der Frage der Aufklärungspflichtigkeit von anfänglich negativen Marktwerten zu befassen; sollte sie sich hierüber keine Gedanken gemacht haben, ergibt sich hieraus keine Kenntnis von der Aufklärungspflicht und damit keine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung. Näheren Sachvortrags hierzu bedurfte es daher von Beklagtenseite nicht. Auch auf den (erst) in der Berufungsinstanz zu den Vorstellungen der Beklagtenseite benannten Zeugen H. und dessen Aussage in einem Parallelverfahren kommt es somit nicht an.
b) Auch ansonsten sind vorsätzliche Beratungsfehler der Beklagten nicht dargetan. Zwar steht das Fehlen von Vorsatz grundsätzlich zur Darlegungs- und Beweislast der Beklagten (vgl. oben). Da somit von der Beklagten der Negativbeweis verlangt wird, obliegt es aber zunächst der Klägerin, schlüssig Tatsachen bzw. Indizien für eine vorsätzliche Falschberatung vorzutragen, welche die Beklagte dann zu widerlegen hätte. Die bloße Behauptung objektiver Beratungsfehler genügt dem nicht; denn hieraus ergibt sich nicht schlüssig, dass der Fehler vorsätzlich begangen wurde (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 17.6.2013 – 31 U 49/13, zitiert nach juris, dort Rz. 36). Ein diesen Anforderungen entsprechender Vortrag ist der Klagepartei nicht gelungen.
An dieser Beurteilung ändert sich nichts, wenn man – mit der Berufung – den fehlenden Vorsatz nicht als Negativtatsache, sondern als „innere Tatsche“ (des Beraters bzw. der Verantwortlichen der Beklagten) qualifiziert. Denn dieser Ansatz ändert nichts daran, dass der Beklagten der Beweis der Nichtexistenz einer Tatsache abverlangt wird, so dass die Klägerin eine Darlegungslast dergestalt trifft, dass sie Indizien für das Vorliegen von Vorsatz darzutun hat. Entgegen der Auffassung der Berufung ergibt sich nichts Gegenteiliges aus dem Urteil des BGH vom 12.5.2009 (XI ZR 586/07), wo dem Anspruchsteller ebenfalls die Anführung von Indizien, die für Vorsatz sprechen, abverlangt wird.
Kein Indiz für eine vorsätzliche Falschberatung stellt es dar, dass die Beklagte eigennützig bzw. in Gewinnerzielungsabsicht handelte bzw. ihre Vorteile aus den gegenständlichen Geschäften ziehen wollte, was dann bei der Struktur der Swaps spiegelbildlich einen entsprechenden Nachteil auf Kundenseite zur Folge gehabt hätte. Dass eine Bank mit einem von ihr vertriebenen Produkt Gewinne erzielen will, ist für den Kunden so offensichtlich, dass im Normalfall schon nicht einmal hierüber aufzuklären ist (vgl. BGH, Urteil vom 28.4.2015, a.a.O. Rz. 37 m.w.Nachw.). Die Gewinnerzielungsabsicht ist daher (erst recht) kein geeignetes Indiz für vorsätzliche Falschberatung. Sie legt auch nicht die Annahme nahe, die Bank habe – um den Abschluss solcher Geschäfte zu fördern – geeignete organisatorische Maßnahmen unterlassen, durch die eine korrekte Beratung der Kunden sichergestellt worden wäre, oder gar Maßnahmen getroffen, um eine korrekte Beratung der Kunden zu verhindern.
Kein Indiz für eine vorsätzliche Falschberatung stellt es auch dar, dass die Parteien vor Abschluss der streitgegenständlichen Swapverträge in einem Darlehensvertrag vereinbart hatten, dass die Klägerin nur Termingeschäfte zur Zinssicherung abschließen sollte. Den Parteien, die dies einmal vereinbart hatten, stand es frei, jederzeit etwas anderes zu vereinbaren. Damit ist die Empfehlung nicht konnexer Swapgeschäfte durch die Beklagte nicht schon wegen des vorherigen Darlehensvertrages beratungsfehlerhaft. Daher scheidet insoweit ein vorsätzlicher Beratungsfehler erst recht aus.
Schließlich stellen auch Äußerungen des Chefsyndikus der Beklagten in einer wissenschaftlichen Veröffentlichung aus dem Jahr 2010 kein hinreichendes Indiz für eine vorsätzliche Falschberatung in den Jahren 2006 bis 2008 dar. Dies ergibt sich zum einen schon aus der zeitlichen Abfolge. Zum anderen besagt die (angesichts der oft nur schwer vorhersehbaren Entwicklung der Rechtsprechung nie vermeidbare) Inkaufnahme von Haftungsrisiken in abstracto nichts über einen einzelnen, konkreten Beratungsvorgang.
Soweit die Klagepartei noch anführt, der Vorsatz der Beklagtenseite zur Falschberatung ergebe sich schon daraus, dass sie ihre Tätigkeit hinsichtlich des CRS Nr. 462 053 vom 15.4.2010 unter den Vorbehalt „execution only“ gestellt habe, ist dieser Schluss nicht tragfähig. Zum einen überzeugt es nicht, allein aus der Tatsache, dass die Beklagte keine Verantwortung übernehmen wollte, auf Vorsatz hinsichtlich einer Falschberatung zu schließen. Zum anderen stellt sich die Problematik von Vorsatz bei dem genannten Vertrag nicht, weil Ansprüche der Klägerin hieraus ohnehin nicht verjährt sind (vgl. unten II.). Und schließlich erlaubt eine unterstellte vorsätzliche Falschberatung im April 2010 keine Rückschlüsse auf einen Falschberatungsvorsatz der Handelnden auf Beklagtenseite bezüglich der früheren Swapverträge aus den Jahren 2006 bis 2008.
Soweit die Klagepartei Vorsatz auf Beklagtenseite im Schriftsatz vom 21.6.2016 noch aus einer Kenntnis der Verantwortlichen der Beklagten von der MiFID-Richtlinie (Richtlinie 2004/39/EG) herleiten möchte, handelt es sich um nicht berücksichtigungsfähigen Sachvortrag nach Schluss der mündlichen Verhandlung (§ 296 a ZPO). Der Schriftsatz war nur zur Erwiderung auf tatsächliches Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 25.5.2016 nachgelassen worden.
4. Die Klägerin kann der Verjährung die Regelung des § 215 BGB weder direkt noch in entsprechender Anwendung entgegen halten (zu folgendem vgl. BGH, Urteil vom 28.4.2015, a.a.O. Rz. 47 ff.).
Eine direkte Anwendung scheitert von vorne herein. Der Klägerin stehen keine gleichartigen (in Geld bestimmten) Ansprüche gegen die Ansprüche der Beklagten aus den streitgegenständlichen Swapverträgen zu, sondern allenfalls ein Anspruch auf Vertragsaufhebung bzw. Rückgängigmachung aus § 249 BGB (BGH, a.a.O. Rz. 49). Im übrigen hat die Klägerin die Aufrechnung nicht erklärt. Auch besteht kein Leistungsverweigerungsrecht im Sinne des § 215 BGB, weil insoweit kein Zugum-Zug-Verhältnis zwischen einem Anspruch auf Vertragsaufhebung und Ansprüchen der Beklagten aus den Swapverträgen besteht (BGH a.a.O.).
Auch eine analoge Anwendung des § 215 BGB scheidet aus. Der Sache nach macht die Klägerin, wenn sie sich gegen Ansprüche der Beklagten auf einen Anspruch auf Vertragsaufhebung beruft, den Arglisteinwand geltend (BGH, a.a.O. Rz. 48). Dieser Einwand wird mit Verjährung des zugrunde liegenden Anspruchs hinfällig (BGH a.a.O.). Dass der Anspruch in unverjährter Zeit bestand und außergerichtlich geltend gemacht wurde, ist irrelevant. Insoweit scheitert eine Analogie zu § 215 BGB an einer planwidrigen Regelungslücke, wie die Vorschrift des § 853 BGB zeigt.
II.
Nicht verjährt wären hingegen eventuelle klägerische Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Currency Related Swap Nr. … 033 vom 15.4.2010. § 37 a WpHG alter Fassung gilt für diesen Vertrag nicht mehr (§ 43 WpHG). Damit greifen die allgemeinen Verjährungsvorschriften der §§ 195, 199 BGB. Die dreijährige Verjährungsfrist war – selbst wenn man unterstellen würde, dass die Klägerin die fristauslösenden Kenntnisse unmittelbar mit Vertragsschluss erlangte – bei Klageerhebung im Jahr 2011 ersichtlich nicht abgelaufen.
Hinsichtlich dieses Vertrages scheitern aber, wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, Schadensersatzansprüche der Klägerin an fehlender Kausalität eventueller Beratungsfehler für die Anlageentscheidung der Klägerin. Insofern erachtet der Senat die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens als widerlegt.
Dies ergibt sich zwar nicht – wie das Landgericht anzunehmen scheint – aus der Tatsache, dass die Beklagte hier nur auf Orderbasis bzw. unter der Prämisse „execution only“ tätig werden wollte. Denn dieser Befund besagt nicht darüber, wie sich die Klägerin bei ordnungsgemäßer Aufklärung verhalten hätte.
Entscheidend ist aber, dass der Swap vom 15.4.2010 der Restrukturierung des Currency Related Swap vom 2.2.2006 dienen sollte. Bei diesem wie auch bei den beiden anderen zuvor abgeschlossenen Swapverträgen waren nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts bereits erhebliche Verluste der Klägerin eingetreten. Der Klägerin ging es nach ihrem eigenen Vortrag um Schadensbegrenzung, und sie hat sich entschlossen, dies durch Abschluss eines weiteren Swaps zu versuchen, in Kenntnis der Tatsache, dass ein wie auch immer strukturierter Swap dieses Ziel verfehlen, vielmehr zu weiteren Verlusten führen könne. Es ist daher angesichts dieses Verhaltens nicht davon auszugehen, dass die Klägerin bei detaillierterer Aufklärung und Beratung von dem neuen Swapvertrag Abstand genommen hätte. Dieser Befund genügt dem Senat bei lebensnaher Würdigung für eine Widerlegung der Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens. Dass der Vorstand der Klägerin bei seiner persönlichen Anhörung durch das Landgericht angegeben hat, er hätte den Vertrag bei Kenntnis seines anfänglich negativen Marktwerts nicht abgeschlossen, erscheint hiernach als reine Schutzbehauptuing, die mit seinem Verhalten, nämlich dem Abschluss des Geschäfts in Kenntnis der potentiellen Risiken nicht in Übereinstimmung zu bringen ist.
Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass sich eine Kausalität von Beratungsfehlern der Beklagten für den streitgegenständlichen Swap vom 15.4.2010 schon daraus ergebe, dass sich insoweit die Beratungsdefizite bezüglich des Swaps vom 2.2.2006, der durch den Swap vom 15.4.2010 restrukturiert wurde, perpetuiert hätten. Dies mag abstrakt zutreffen. Ansprüche wegen Beratungsfehlern bezüglich des Swaps vom 2.2.2006 sind jedoch verjährt (oben I.). Auch ändert die dargestellte Sichtweise nichts daran, dass der konkrete Vertrag vom 15.4.2010 in Kenntnis der mit Swapverträgen verbunderen potentiellen Verlustrisiken abgeschlossen wurde.
III.
Der Klagepartei stehen auch keine Ansprüche auf Rückabwicklung der gegenständlichen Swapverträge aus Bereicherungsrecht unter dem Gesichtspunkt der Nichtigkeit der Verträge zu.
1. Die Verträge sind nicht nichtig nach § 134 BGB in Verbindung mit § 26 BörsG (bzw. dem inhaltsgleichen § 23 BörsG alter Fassung). Hiernach ist es verboten, gewerbsmäßig andere unter Ausnutzung ihrer Unerfahrenheit in Börsenspekulationen zu solchen Geschäften zu verleiten. Da diese Vorschrift strafbewehrt ist (§ 49 BörsG), ist auch zivilrechtlich ein Verstoß gegen sie nach dem Rechtsgedanken des § 823 Abs. 2 S. 2 BGB nur mit Vorsatz möglich. Vorliegend fehlt es am Tatbestand der Unerfahrenheit auf Klageseite, jedenfalls aber am diesbezüglichen Vorsatz auf Beklagtenseite.
Unerfahren im Sinne der genannten Vorschrift ist, wer infolge fehlender Einsicht die Tragweite des konkreten Spekulationsgeschäfts in seiner ganzen Bedeutung nicht zu überblicken vermag (vgl. BGH, Urteil vom 22.8.2001 – 3 StR 191/01, zitiert nach juris, dort Rz. 7). Derartiges liegt bei einem Kaufmann bzw. dem Organ einer juristischen Person schon objektiv gesehen fern. Im konkreten Fall kommt hinzu, dass die Berechnungsformeln für die streitgegenständlichen Swaps 7 u 3913/14 – Seite 11 einfach strukturiert sind und daher von einer im Grundsatz geschäftserfahrenen Person in ihren Chancen und Risiken überblickt werden können. Von Unerfahrenheit der Klagepartei kann daher schon objektiv nicht ausgegangen werden. Auch subjektiv spricht nichts dafür, dass die auf Beklagtenseite Handelnden hiernach von Unerfahrenheit im dargestellten Sinn ausgehen mussten, so dass es jedenfalls am Vorsatz fehlt.
2. Die Verträge sind auch nicht sittenwidrig nach § 138 BGB. Insbesondere ergibt sich Sittenwidrigkeit nicht aus ihrem Spekulationscharakter. Aus der in § 37 e WpHG ersichtlichen Wertung des Gesetzgebers ergibt sich, dass Finanztermingeschäfte, insbesondere Derivate im vorliegenden Sinne nicht wegen ihres Spiel- oder Wettcharakters von der Rechtsordnung missbilligt werden. Hiernach führt anders als bei klassischen Austauschverträgen ein auffälliges Missverhältnis der wechselseitigen Leistungen noch nicht zur Annahme von Sittenwidrigkeit; eine Vermutung verwerflicher Gesinnung besteht insoweit nicht (BGH, Urteil vom 28.4.2015, a.a.O. Rz. 70). Irrelvant ist daher die Behauptung der Klagepartei, dass die von der Beklagten an die Klägerin für die Übernahme des Stillhalterrisikos aus den Optionen gezahlte Optionsprämie nur ca. 40 Prozent des Werts der verkauften Optionen ausmacht (sofern man – was nicht nahe liegt – mit der Klägerin überhaupt von Optionsgeschäften ausgehen würde). Der von der Klagepartei hierzu angebotene Sachverständigenbeweis war daher nicht zu erheben.
Irrelevant ist hiernach auch, wenn die Gewinnchancen und Verlustrisiken zwischen den Parteien asymetrisch verteilt waren. Die Grenze zur Sittenwidrigkeit wird erst dann überschritten, wenn der Vertrag von vorne herein darauf angelegt ist, den Vertragspartner der Bank chancenlos zu stellen (BGH, a.a.O. Rz. 70). Dergleichen kann vorliegend nicht angenommen werden. Bei einer anderen Entwicklung der Wechselkurse hätte die Klägerin Gewinne und die Beklagte Verluste gemacht.
3. Die gegenständlichen Verträge sind – unabhängig von der Frage, wo eine Anfechtungserklärung liegen könnte und ob diese fristgemäß (§§ 121, 124 BGB) erfolgte – auch nicht wirksam angefochten (§ 142 BGB). Denn jedenfalls fehlt es an einem Anfechtungsgrund. Arglistige Täuschung (§ 123 BGB) scheidet mangels Arglist, also Vorsatzes aus (vgl. oben I.3.). Ein Irrtum der Klagepartei über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Swaps (§ 119 Abs. 2 BGB) ist nicht ersichtlich. Angesichts der für einen Geschäftserfahrenen jedenfalls gut nachvollziehbaren Berechnungsformeln der Swaps ist nicht plausibel, dass die Verantwortlichen auf Klageseite die Funktionsweise der Swaps intellektuell nicht verstanden haben. Dass der mit den Swaps erhoffte Erfolg (Gewinn) nicht eingetreten ist, betrifft einen unbeachtlichen Motivirrtum.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen.
Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren vielmehr die Umstände des Einzelfalls, insbesondere das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen für die Annahme von Verjährung und die Ursächlichkeit von Beratungsfehlern für den Vertragsschluss.