Baurecht

Aktenzeichen  9 O 237/14

Leitsatz

1. Eine konkludente Abnahme der Architektenleistung ist ohne Rechnungsprüfung erst dann anzunehmen, wenn der Besteller nach Fertigstellung der Leistung, Bezug des fertiggestellten Bauwerks und Ablauf einer Prüfungsfrist von sechs Monaten keine Mängel der Architektenleistungen gerügt hat. (Rn. 16) (redaktioneller Leitsatz)
2. Bei der Aufbringung eines Rüttelbettbelages für Bodenfliesen eines Supermarktes handelt es sich nicht um eine handwerkliche Selbstverständlichkeit. Der bauüberwachende Architekt ist hier zumindest verpflichtet, sich die Lieferscheine zur Prüfung des gelieferten Materials vorlegen zu lassen. (Rn. 20) (redaktioneller Leitsatz)
3. Der Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Bauüberwachung umfasst auch die Kosten eines Privatgutachters, wenn es sich um eine technisch relativ komplizierte Angelegenheit handelt und der Besteller die Einschaltung eines Privatgutachters als sachdienlich ansehen durfte. (Rn. 24) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 346.818,07 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 24.01.2014 zu zahlen.
2. Die Beklagten werden darüber hinaus als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin weitere 23.746,47 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 18.09.2015 zu zahlen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner der Klägerin sämtlichen über den in Ziff. 1 und 2 hinausgehenden Schaden zu ersetzen haben, der ihr aus der unzureichenden Festigkeit des Mörtelbetts für den Fliesenbelag im 2003 neu errichteten …, …, …, entstanden ist und noch entsteht.
4. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner weiter verurteilt, an die Klägerin 9.899,76 € vorgerichtliche Aufwendungen als Schadensersatz zu zahlen nebst hieraus Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 24.01.2014.
5. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
6. Die Beklagten haben als Gesamtschuldner die Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens Landgericht Nürnberg-Fürth, 6 OH 11114/08, zu tragen.
7. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 366.717,83 € bis zum 04.09.2015 und ab dem 06.09.2015 auf 390.464,30 € festgesetzt.

Gründe

Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet und im Übrigen unbegründet.
I.
1. Die Klageforderung wurde durch den Vergleich im Rechtsstreit 1 O 389/05 LG Bamberg nicht abgegolten. Das Gericht hat die Akten 1 O 389/05 und 1 O 112/04 vom LG Bamberg beigezogen, wobei festgestellt wurde, dass die Akte 1 O 112/04 (… GmbH gegen die hiesiege Klägerin) nur das Protokoll der Sitzung vom 21.01.2005 und den Kostenfestsetzungsbeschluss enthält. In dem Rechtsstreit 1 O 389/05 klagte die hiesige Beklagte zu 1) gegen die hiesige Klägerin auf Zahlung des Architektenhonorars. In der Klageerwiderung bezog sich die hiesige Klägerin auf den Rechtsstreit 1 O 112/04 und den dort geschlossenen Vergleich mit der … GmbH und rechnete mit Gegenforderungen auf, wegen der Rechnung der Fa. … i.H.v. 2.615,61 €, eines Skontoabzugs bei den Rechnungen der Fa. … und eines Sicherheitseinbehalts i.H.v. 3.257,39 €. Die Einbeziehung der Rechnung der Fa. … wurde damit begründet, dass bei der Abnahme des …-Marktes festgestellt worden sei, dass im hinteren Bereich des …-Marktes Fliesen verfärbt seien und ein Gully überfliest worden sei. Die Verfärbungen erstreckten sich auf eine Fläche von ca. 1/2-1 m². Die Fa. … habe zugesichert, die Kosten für die Mangelbeseitigung zu übernehmen. Daraufhin sei die Fa. … mit der Mangelbeseitigung beauftragt worden. Diese Darstellung hat die hiesige Beklagte zu 1) in der Replik vom 16.02.2006 im Wesentlichen bestätigt.
Soweit die Beklagten die Meinung äußern, der im Rechtsstreit vor dem LG Bamberg, Az. 1 O 389/05, geschlossene Vergleich führe dazu, dass damit auch die hier streitgegenständlichen Schadensersatzforderungen abgegolten seien, ist dies nicht zutreffend. Nach der Formulierung im Vergleich sollten nur die gegenseitigen „streitgegegenständlichen“ Ansprüche sowie Ansprüche aus dem Rechtsstreit 1 O 112/04, „soweit sie den dortigen Sachverhalt betreffen“, abgegolten werden. Streitgegenständlich waren jedoch nur die Verfärbungen der Fliesen auf einer geringen Fläche und die Überfliesung eines Gullys. Das äußerlich sichtbare Symptom des vorliegenden Mangels (Abplatzungen, hohl liegende und lose Fliesen und Setzungen) unterscheidet sich wesentlich von dem im Rechtsstreit 1 O 389/05 beschriebenen Mangel. Auch unter Berücksichtigung der Symptomtheorie und der von den Beklagten zitierten Entscheidung des OLG Karlsruhe (NJW-RR 2010, 1672) kann vorliegend nicht von einer Abgeltungswirkung des geschlossenen Vergleichs hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Mängel ausgegangen werden. Das OLG Karlsruhe hat in seiner Entscheidung die Erörterungen vor dem Vergleich dahingehend ausgelegt, dass nach dem Willen der Parteien sämtliche Mängel betreffend die Leistung des Architekten abgegolten sein sollten. Dies kann vorliegend aber gerade nicht angenommen werden, da die Art und der Umfang der im Rechtsstreit 1 O 389/05 dargestellten Mängel sich gravierend von den hier streitgegenständlichen Mängeln unterscheiden.
2. Die Klageforderung ist nicht verjährt. Durch die Einreichung der Klage am 15.01.2014 ist Verjährungshemmung eingetreten (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Zuvor war die Verjährung ab dem 23.12.2008 durch die Einreichung des Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens, der den Beklagten am 12.01.2009 und damit „demnächst“ (§ 167 ZPO) zugestellt wurde (und damit die Rückwirkung der Verjährungshemmung auf den Zeitpunkt der Antragseinreichung eintrat, vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 204 BGB, Rn. 22, m.w.N.), gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB), wobei die Hemmung sechs Monate nach der Zustellung des Streitwertbeschlusses geendet hätte (§ 204 Abs. 2 BGB), durch die Einreichung der Klage innerhalb dieses Zeitraums jedoch verlängert wurde. Die Verjährung der Klageforderung trat nicht vor der Einreichung des Antrags im selbständigen Beweisverfahren ein. Die Verjährungsfrist beträgt vorliegend gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB fünf Jahre. Die Verjährungsfrist beginnt gemäß § 634a Abs. 2 BGB mit der Abnahme. Eine Abnahme der Architektenleistung der Beklagten zu 1) fand vorliegend nicht statt. Zwar stellen die Beklagten auf die Abnahme des Bauwerks im September 2003 ab und äußern die Ansicht, dass darin auch die (stillschweigende) Abnahme der Architektenleistung zu sehen sei. Die Beklagte zu 1) hat jedoch unstreitig die Rechnung der … GmbH vom 12.11.2003 erst am 23.12.2003 geprüft, so dass die (schlüssige) Abnahme der Leistungsphase 8 frühestens zu diesem Zeitpunkt erfolgen konnte. Durch die Einreichung des Antrags auf die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens wurde die Verjährung somit rechtzeitig gehemmt. I.Ü. wäre eine konkludente Abnahme auch ohne die Rechnungsprüfung erst dann anzunehmen, wenn die Klägerin nach Fertigstellung der Leistung, Bezug des fertiggestellten Bauwerks und Ablauf einer Prüfungsfrist von sechs Monaten keine Mängel der Architektenleistungen gerügt hätte (vgl. BGH, NJW 2013, 3513). Zum Zeitpunkt der Einreichung des Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens war die Prüfungsfrist von sechs Monaten ab Übergabe des Bauwerks noch nicht abgelaufen.
3. Der Sachverständige … hat in seinem Gutachten vom 19.08.2015 ausgeführt, dass nur eine einlagige statt zweilagiger Ausführung der Folienlage zwar gegen anerkannte Regeln der Technik verstoße, jedoch keine Auswirkungen auf die Festigkeit des Rüttelbettes habe. Mögliche, typische Schadensbilder wie Verformungen am Fliesenbelag wie Aufwölbungen habe er nicht festgestellt. Hinsichtlich des Fehlens der Feldbegrenzungsfuge im Verkaufsraum und einer weiteren kurzen Fuge am Türdurchgang hat er ausgeführt, dass dies bauliche Fehler darstelle. Typische Schadenbilder wie Risse im Fliesenbelag habe er jedoch nicht festgestellt. Diese baulichen Fehler hätten auch keine Auswirkungen auf die Festigkeit des Rüttelbettes. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten jedoch zwei Ursachen für die nicht ausreichende Festigkeit des Rüttelbettes bestätigt: a) geringer Zementgehalt und b) kein Abwarten von 28 Tagen. Die Ausführungen des Sachverständigen …, an dessen Sachkunde keine Zweifel bestehen, waren schlüssig und nachvollziehbar.
a) Zum geringen Zementgehalt hat der Sachverständige ausgeführt, dass er aus dem vorgelegten Lieferschein die Angabe „Rieselmischung 250 kg“ entnommen habe, wobei „250 kg“ üblicherweise den Zementgehalt des Gemisches (250 kg/cbm) bezeichne. Der Sachverständige … hat weiter angegeben, dass die nach dem Leistungsverzeichnis geforderte Druckfestigkeit von 40 N/mm² einen Zementgehalt von 400 kg/cbm erfordere. Auch wenn dies nur als Anhalt für den erforderlichen Zementgehalt beim Rüttelbett gesehen werden könne, erscheine es annähernd ausgeschlossen, dass mit einem Zementgehalt von nur 250 kg/cbm Mörtelgemisch die geforderte Festigkeit von 40 N/mm² erreicht werden könne. Es sei davon auszugehen, dass die Qualität ZE12 (C15) erreichbar sei, was der seinerzeitigen Empfehlung interessierter Kreise entsprochen habe.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist vorliegend der im – von der Beklagten zu 1 selbst erstellten – Leistungsverzeichnis angegebene Wert von 40 N/mm² maßgeblich (wobei nach den Ausführungen des Sachverständigen … der Zementgehalt von 250 kg/cbm wohl auch für den in der …-Baubeschreibung angegebenen Wert ZE20 nicht ausreichen würde). Dass es sich bei der Angabe im Leistungsverzeichnis um eine Falschbezeichnung i.S.d. Grundsatzes „falsa demonstratio non nocet“ handelt, haben die Beklagten zwar behauptet, jedoch nicht ausreichend dargelegt und auch keine ausreichenden Beweise hierfür angeboten. Nach den Ausführungen des Sachverständigen … sei zwar nach den Verarbeitungsrichtlinien interessierter Kreise eine geringere Festigkeit empfohlen worden, er verweist jedoch auch auf einen Fachaufsatz des Sachverständigen Dipl.-Ing. … aus dem Jahr 1991, in dem dieser für einen – nach den Angaben des Sachverständigen … hier vorliegenden – Rüttelestrich auf Trennschicht eine Mindestgüte von ZE 30 empfiehlt, was nach Angaben des Sachverständigen … einer zu erwartenden Druckfestigkeit nach 28 Tagen von etwa 40 N/mm² entspreche. Dieser, im Leistungsverzeichnis angegebene, Wert war also technisch sinnvoll und entsprach den Empfehlungen von Fachleuten. Die …-Baubeschreibung ist auch nicht als vorrangig gegenüber dem Leistungsverzeichnis anzusehen. Vielmehr ist konkreten auf das Bauvorhaben bezogenen Ausführungen (hier: zum konkreten Bauvorhaben erstelltes Leistungsverzeichnis) bei der Auslegung des Bausolls ein größeres Gewicht beizumessen als nicht genügend angepassten Formulierungen eines Standardleistungsverzeichnisses (vgl. BGH, NJW 1999, 2432). Vorliegend enthält die …-Baubeschreibung 2000A (Anlage K4) die Randbemerkung 4.1.1: „“Druckfestigkeit des Unterbaus der Fliese (Verlege-Estrich) hat einer Mörtelqualität von ZE20 (=17,5 N/mm²) zu entsprechen.“ In dem Leistungsverzeichnis/der Ausschreibung vom 04.03.2003 (Anlage B7) heißt es unter Ziff. 1 u.a.: „…Der AN garantiert für die volle Belastung des Bodens mittels Hubwagen mit max. Bodenpressung von 40 N/mm².“
Soweit sich die Beklagten darauf berufen, dass es sich bei der … GmbH um eine spezialisierte Firma gehandelt habe und auch dass aus diesem Grund eine eingehende Überwachung nicht notwendig und i.Ü. faktisch nicht möglich gewesen sei, ist dies nicht zutreffend. Nach der Rechtsprechung des BGH und der Oberlandesgerichte hat der Architekt jedenfalls die wichtigen Bauabschnitte, von denen das Gelingen des ganzen Werkes abhängt, persönlich oder durch einen erprobten Erfüllungsgehilfen unmittelbar zu überwachen oder sich sofort nach der Ausführung der Arbeiten von deren Ordnungsmäßigkeit zu überzeugen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 2016, m.w.N.). So hat der Architekt z.B. eine gesteigerte Verpflichtung des Untergrunds für Pflasterarbeiten bei einem Supermarkt. In diesem Fall ist es nicht einmal ausreichend, sich Lieferscheine über das verwendete Material vorlegen zu lassen, vielmehr muss sich der Architekt das Gütezertifikat des Herstellers vorlegen lassen (vgl. OLG Naumburg, Urt. v. 13.05.2015, Az. 6 U 4/05). Nachdem es sich vorliegend um einen wichtigen Bauabschnitt (Fußboden in dem …-Markt) gehandelt hat, hätte sich die Beklagte zu 1) zumindest den Lieferschein vorlegen lassen müssen. Hätte sie dies getan, hätte sie auch von dem angegebenen Zementgehalt auf die Einhaltung der Vorgaben des Leistungsverzeichnisses schließen können.
b) Nach den Ausführungen des Sachverständigen … sei bereits gemäß Bauzeitenplanung eine um etwa zwei Kalenderwochen verspätete Ausführung vorgesehen gewesen, ein Abwarten der erforderlichen Wartezeiten für die Mörtelhärtung von etwa 28 Tagen habe nicht stattgefunden.
Soweit die Beklagten rügen, der Sachverständige … habe nur den Bauzeitenplan berücksichtigt, tatsächlich sei der Boden erst vor der Übergabe fertiggestellt worden, spricht dies erst recht dafür, dass die erforderliche Wartezeit von 28 Tagen nicht eingehalten wurde. Die Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin gewusst habe, dass eine Wartezeit von 28 Tagen erforderlich und das Objekt nach Übergabe nur beschränkt nutzbar war, hat die Klägerin bestritten. Wann und auf welche Weise die Beklagte zu 1) entsprechende Hinweise an die Klägerin erteilt haben soll, ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht. Soweit die Beklagten vortragen, bis zur vollen Bestückung und Inbetriebnahme mit Ladeneröffnung vergehe Zeit, ist dieser Vortrag nicht substantiiert. Auch diesbezüglich fehlt es an Vortrag der Beklagten, ab welchem Zeitpunkt nach der Planung der Beklagten zu 1) die volle Nutzbarkeit des Bodens erfolgen sollte (wenn dies nach ihrem Vortrag nach Übergabe nicht möglich war) und inwieweit die Klägerin über diesen Zeitpunkt informiert wurde.
Entgegen der Ansicht der Beklagten war das nicht erfolgte Abwarten von 28 Tagen kausal für die entstandenen Mängel am Fliesenboden, wie der Sachverständige … in seinem Gutachten nachvollziehbar dargestellt hat.
4. Die Beklagten haben den von der Klägerin geltend gemachten Schaden dem Grunde und der Höhe nach bestritten. Der Sachverständige … hat in seinem Vorgutachten vom 30.11.2011 im selbständigen Beweisverfahren Schäden am Fliesenboden festgestellt und ausgeführt, dass diese Schäden auf einen unzureichend festen Bettungsmörtel für den Fliesenbelag zurückzuführen seien. Die Mängel könnten nur durch Erneuerung des Fußbodenaufbaus ab Oberkante beseitigt werden. In seiner zweiten ergänzenden Stellungnahme vom 28.08.2013 hat der Sachverständige … nach Vorlage eines RohLeistungsverzeichnisses für Mängelbeseitungsarbeiten ausgeführt, dass die dort angegebenen Arbeiten (Rückbau des Bodenbelags bis zum Rohboden, Vorbereiten der Bodenplatte, Abdichten der Bodenplatte nach DIN 8195 Teil 4, Herstellen eines keramischen Belages im Rüttelverfahren) als Hauptleistungen für die Mangelbeseitigung erforderlich seien. Wieweit weitere Leistungen sowie welcher Kostenaufwand erforderlich seien, könne erst nach durchgeführter Detailablaufplanung angegeben werden. Für den Streitwert hat er Kosten in Höhe von insgesamt 210.000,00 € brutto angegeben. Die Klägerin macht vorliegend Mangelbeseitigungskosten aus dem Angebot der Fa. … (Anlage K16) in Höhe von 346.818,07 € (netto) geltend. Aus dem Vergleichsangebot der … GmbH (Anlage K17) ergibt sich für identische Leistungen ein Betrag von 429.161,77 € netto. Der Vortrag der Beklagten hierzu und zu den Sowieso-Kosten ist unsubstantiiert und daher unbeachtlich. Welche Kosten genau nicht erforderlich oder Sowieso-Kosten seien, haben die Beklagten nicht dargelegt. Auch der Feststellungsantrag der Klägerin ist begründet, da darüber hinausgehende Schäden nicht ausgeschlossen sind. Auch die Kosten der Privatgutachter sind durch die Beklagten zu ersetzen, nachdem es sich um eine technisch relativ komplizierte Angelegenheit handelt und die Klägerin die (prozessbezogene) Einschaltung der Privatgutachter als sachdienlich ansehen durfte. Nach der ständigen BGH-Rechtsprechung sind die Kosten des Privatgutachtens vom Prozessgegner zu erstatten, wenn diese unmittelbar prozessbezogen sind. Eine Beeinflussung des Prozesses ist keine Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit. Vielmehr kommt es darauf an, ob eine verständige und wirtschaftlich denkende Partei die Kosten auslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich ansehen durfte; dabei darf die Partei die zur vollen Wahrnehmung ihrer Belange erforderlichen Schritte einleiten (BGH, Beschluss vom 20.12.2011, Az. VI ZB 17/11, m.w.N.). Auch die Kosten für die Einschaltung eines technischen Beraters zur Ermittlung der genauen Mangelbeseitungsmaßnahmen und -kosten waren erforderlich und von den Beklagten zu ersetzen. Die Kosten der Fa. … für die Beseitigung der eingetretenen Schäden aus Grund der Verkehrssicherung wurden von der Klägerin nachvollziehbar dargelegt und von den Beklagten i.Ü. nicht hinreichend substantiiert angegriffen.
Der Klägerin steht auch ein Zahlungsanspruch in Höhe von 23.746,47 € (Antrag 1.a) der Klageerweiterung) zu. Die entstandenen Kosten hat sie durch Vorlage der Rechnungen nachgewiesen. Die dargelegten, insbesondere aus Gründen der Verkehrssicherheit durchgeführten, Arbeiten sind nachvollziehbar, das pauschale Bestreiten der Beklagten diesbezüglich war unerheblich. Hinsichtlich der Kosten des Privatgutachters Helm wird auf die obigen Ausführungen zu den Kosten eines Privatgutachters Bezug genommen.
II.
1. Der Klägerin steht auch der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen dem Grunde nach zu. Der geltend gemachte Zinsanspruch in Höhe von acht bzw. neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz steht der Klägerin jedoch nicht zu, da es sich vorliegend um eine Schadensersatzforderung und nicht um ein „Rechtsgeschäft“ i.S.d. § 288 Abs. 2 BGB handelt. Der Zinsanspruch ergibt sich daher aus § 288 Abs. 1 BGB und beträgt fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 100 Abs. 4 ZPO. Die Teil-Klageabweisung wegen der Zinsforderung hat keine Auswirkungen auf die Kostentragungspflicht der Beklagten, da es sich um eine nicht streitwerterhöhende Nebenforderung handelt (§ 4 Abs. 1 ZPO). Nachdem die geltend gemachten Mängel im selbständigen Beweisverfahren bestätigt wurden, haben die Beklagten auch die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu tragen.
3. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S.1,2 ZPO.