Baurecht

Aktenzeichen  13 AS 16.2546

Leitsatz

Wird in einem Flurbereinigungsverfahren einem Abfindungsflurstück durch die Anordnung oder Änderung der vorläufigen Besitzeinweisung nach § 65 FlurbG die nach § 44 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 FlurbG zwingend gebotene Erschließung genommen, kann dies vom betroffenen Teilnehmer bereits im Rahmen der Anfechtung der vorläufigen Besitzeinweisung und einem Verfahren auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des dagegen erhobenen Rechtsbehelfs geltend gemacht werden.

Tenor

I. Soweit die Antragstellerin zu 1 den Antrag zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.
II. Im Übrigen wird die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers zu 2 gegen die zweite Änderung der vorläufigen Besitzeinweisung vom 18. November 2015 im Bereich der Abfindungsflurstücke 3…61, 3…62 und 3…63/1 wieder hergestellt.
III. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladenen und die Antragstellerin zu 1 tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Für die baren Auslagen des Gerichts wird ein Pauschsatz von 15 € erhoben. Das Verfahren ist gebührenpflichtig.
IV. Der Streitwert wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Gründe

I.
Die Antragsteller sind Teilnehmer des von der damaligen Flurbereinigungsdirektion W. am 17. Mai 1978 nach §§ 1, 4, 37 FlurbG angeordneten Flurbereinigungsverfahrens P. Der Antragsteller zu 2 ist als Alleineigentümer mit 17 Einlageflurstücken, unter anderem mit Flurstück 583 (Abfindungsflurstück 3…63) beteiligt. Die Antragstellerin zu 1 ist als Miteigentümerin mit dem Antragsteller zu 2 von nach der Neuverteilung erworbenen Waldgrundstücken beteiligt.
Mit dem vorliegenden Eilverfahren wenden sich die Antragsteller gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der zweiten Änderung der vorläufigen Besitzeinweisung vom 18. November 2015.
Mit Bescheid des Amts für Ländliche Entwicklung U. (ALE) vom 7. Januar 1997 wurde der Wege- und Gewässerplan nach § 41 FlurbG planfestgestellt. Der Vorstand der Teilnehmergemeinschaft P. (TG) stellte am 27. Juni 2006 die Ergebnisse der Wertermittlung fest, was in der Zeit vom 3. August bis 3. September 2009 öffentlich bekannt gemacht wurde. Das ALE ordnete mit Bescheid vom 19. November 2009 die vorläufige Besitzeinweisung und deren sofortige Vollziehung zum 31. Dezember 2009 an. Im Wege- und Gewässerplan war vorgesehen, dass über den künftigen G. Weg Abfindungsflurstück 3…61/1 die Abfindungsflurstücke 3…60, 3…62, 3…63, und 3…64erschlossen werden. Der G. Weg sollte zwischen Flurstück 586 (Grundschule) und dem Einlageflurstück 585 (Abfindungsflurstück 3…61) nach Norden und dann in Orientierung an der Böschungskante parallel zum Anliegergraben 589/3 nach Westen unter Querung der Einlageflurstücke 585 (Abfindungsflurstücke 3…61 und 3…61/1) und 5…4 (Abfindungsflurstücke 3…62 und 3…62/1) sowie weiter entlang der Nordgrenze des Abfindungsflurstücks 3…63 bis zum Abfindungsflurstück 3…64verlaufen. Die Wegfläche wurde dem Beigeladenen zu 3 zugewiesen.
Gegen die vorläufige Besitzeinweisung vom 19. November 2009 erhob der Rechtsvorgänger des Beigeladenen zu 2 als Eigentümer des Einlageflurstücks 5…4 (Abfindungsflurstücke 3…62 und 3…62/1) Widerspruch und beantragte am 8. Februar 2010 beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs. Zu dem Verfahren 13 AS 10.287 wurden die Antragsteller des vorliegenden Verfahrens beigeladen.
Der Vorstand der TG beschloss am 16. September 2010, den Neuverteilungsentwurf und den Plan nach § 41 FlurbG („Ausbau Nr. 5“) im Hinblick auf den damals streitgegenständlichen Weg zu ändern. Danach sollte ein öffentlicher G. Weg Flurstück 3…63/1 im Bereich des ehemaligen Anliegergrabens FlNr. 589/3 (alt) zur Südostecke von Flurstück 3…63 und entlang von dessen Ost- und Nordgrenze bis zu Flurstück 3…64führen. Das ALE erteilt mit Bescheid vom 30. September 2010 die Plangenehmigung für die Änderung des Plans nach § 41 FlurbG und sprach die Widmung als öffentlicher Feld- und Wald Weg aus. Mit Bescheid vom 18. Oktober 2010 verfügte das ALE unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die erste Änderung der vorläufigen Besitzeinweisung zum 1. Dezember 2010.
Gegen die Plangenehmigung vom 30. September 2010 erhob der Rechtsvorgänger des Beigeladenen zu 2 Widerspruch und beantragte beim Verwaltungsgerichtshof am 10. Dezember 2010 einstweiligen Rechtsschutz (13 AS 10.2998) sowie am 12. Dezember 2010 die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Änderung der vorläufigen Besitzeinweisung (13 AS 10.3023). Bereits am 6. Oktober 2010 hatte er einstweiligen Rechtsschutz gegen die Abmarkung der neuen Wegfläche beantragt (13 AE 10.2487). In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof am 17. Februar 2011 wurden sämtliche Anträge zurückgenommen und die Verfahren durch Beschluss eingestellt.
Am 14. Juni 2012 beschloss der Vorstand der TG den Flurbereinigungsplan, wonach das Abfindungsflurstück 3…63 unverändert von Osten über den öffentlichen G. Weg 3…61/1 erschlossen werden sollte.
Hiergegen erhoben der Beigeladene zu 2 sowie seine Mutter als Mitglieder der Erbengemeinschaft nach dem bisherigen Widerspruchsführer und Antragsteller in den am 17. Februar 2011 eingestellten Verfahren Widerspruch und bemängelten, dass die bereits im Einlagebestand als Einheit bewirtschafteten Flurstücke 3…62 und 596 durch den Weg 3…63/1 zerschnitten würden.
Am 8. Mai 2014 beschloss der Vorstand der TG zu den Widersprüchen, der Weg Flurstück 3…63/1 solle entfallen. Das Flurstück 3…63 werde wieder in seinen alten Grenzen zu Flurstück 3…62 ausgewiesen und vom Abzug ausgenommen. Die Erschließung von Flurstück 3…63 sei durch die Zufahrt über das Hausgrundstück 590 gesichert. Im Schreiben des Beigeladenen zu 3 vom 19. Juli 2011 sei bereits am 7. Januar 1981 das gemeindliche Einvernehmen zu der Errichtung des Bienenhauses erteilt worden, so dass die Erschließung über das Flurstück 590 erfolgen könne. Dass für das Mähen einer Wiese von ca. 1.200 qm ein öffentlicher Weg ausgewiesen werden müsse, sei unverhältnismäßig und den Eigentümern der Flurstücke 3…62 und 596 nicht zumutbar. Mit Schreiben vom 26. November 2014 beanstandete das ALE diesen Beschluss, da nach § 44 Abs. 3 FlurbG Grundstücke durch Wege zugänglich gemacht werden müssten, was auch für das Flurstück 3…63 gelte. Zur Vermeidung einer Weisung solle der Beschluss bis spätestens 31. Januar 2015 zurückgenommen und der Widerspruch erneut behandelt werden, wobei auch die Ausweisung von Geh- und Fahrtrechten oder die Anlage von unbefestigten Alternativwegen, um eine Trennung der Abfindungsflächen der Wirtschaftseinheit der Widerspruchsführer zu vermeiden, entlang der Schule und der Hangoberkante bis zum Flurstück 3…63 oder vom Norden kommend mittels Furt über die St. geprüft werden könnten.
Am 12. Februar 2015 sprach sich der Vorstand der TG für die „Furtlösung“ aus und beschloss am 19. Juni 2015 zur Abhilfe des Widerspruchs des Beigeladenen zu 2 eine Änderung des Flurbereinigungsplans, wonach der Weg Flurstück 3…63/1 entfallen und an der Ostgrenze des Flurstücks 3387 ein G. Weg ausgewiesen, eine Naturfurt über den Bach Flurstück 1116 gebaut und ein G. Weg nach Süden über die Wiese zur Erschließung der Flurstücke 3…63, 3…64und 3…62 angelegt werden sollten. Zur Erschließung der Flurstücke 435 und 3359 sollte ebenso entlang des Bachs ein Weg angelegt werden. Zudem behandelte der Vorstand in der Sitzung am 19. Juni 2015 ein Schreiben der Landwirtschaftlichen Berufsgenossenschaft an den Pächter des Antragstellers zu 2 vom 15. Mai 2015, in dem ausgeführt wurde, dass die Steigung des unbefestigten Grünwegs bei etwa 20% liege und diese Längsneigung für ein sicheres Befahren mit landwirtschaftlichen Maschinen und Geräten – insbesondere für die Talfahrt – ungeeignet und daher planerisch zu verwerfen sei. Nach der Richtlinie für den ländlichen Wegebau 137/1999 seien Steigungen für ländliche Wege über 15% nur in Ausnahmefällen einzuplanen. Ein Ausnahmefall liege hier nicht vor, da schon bisher eine ebene Zufahrt vorhanden gewesen sei, die weiterhin als Zufahrt genutzt werden sollte. Des Weiteren sollten nach dieser Richtlinie Wege ohne Bindemittel nur bis zu Längsneigungen von kleiner oder gleich 8% Anwendung finden. Der Vorstand der TG führte hierzu aus, dass es im Flurbereinigungsgebiet ähnliche Wege, die teilweise noch steiler seien, gebe. Das Flurstück 3…60 sei bisher über den Weg 3…63/1 erschlossen und landwirtschaftlich genutzt, d.h. befahren. Der geplante Weg sei daher zumutbar. Zur Planänderung vom 19. Juni 2015 fand am 17. September 2015 Anhörungstermin statt, in dem die Antragsteller zu Protokoll einen Widerspruch erklärten. Am 25. September 2015 erfolgte ein Widerspruch mit Begründung. Mit Beschluss des Vorstands der TG vom 22. Oktober 2015 wurde mit dem vorstehenden Inhalt der „Ausbau Nr. 8“ nach § 41 FlurbG beschlossen. Die Planänderung wurde vom ALE mit Plangenehmigung vom 18. November 2015 genehmigt und gleichzeitig die Widmung des Wegs auf den Flurstücken 3387/1 und 3…60/1 als öffentlicher Feld- und Wald Weg unter Einziehung des bisherigen Wegs Flurstücks 3…61/1 verfügt.
Das ALE passte die vorläufige Besitzeinweisung mit dem antragsgegenständlichen Bescheid vom 18. November 2015 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung zum 22. Dezember 2015 an den geänderten Flurbereinigungsplan an. Hiergegen legten die Antragsteller am 16. Dezember 2015 Widerspruch ein.
Auf Antrag der Antragsteller vom 21. April 2016 setzte das ALE mit Verfügung vom 13. Mai 2016 die sofortige Vollziehung für die zweite Änderung der vorläufigen Besitzeinweisung nach § 80 Abs. 4 VwGO insoweit aus, als diese den Wegfall der bisherigen Zuwegung zu Flurstück 3…63 von Osten zum Gegenstand hatte. Die Aussetzung wurde bis zur vollständigen Verkehrsübergabe der neuen Wegeflurstücke 3387/1 und 3…60/1 sowie der Furt befristet. Einen weiteren Antrag nach § 80 Abs. 4 VwGO vom 28. September 2016 lehnte das ALE mit Schreiben vom 6. Oktober 2016 ab.
In der Folgezeit wurde von der TG die neue Zufahrt hergestellt, im Bereich der Furt das Bachufer etwas abgeflacht und mit Lesesteinen gesichert, ein Erlenstock entfernt sowie die Rampe vom vorhandenen Schotter Weg 3390 nördlich der Kleinen St. zum neuen G. Weg 3387/1 angelegt. Zum 30. August 2016 erfolgte die Verkehrsübergabe.
Mit Schriftsatz vom 16. Dezember 2016 haben die Antragsteller gegen die zweite Änderung der vorläufigen Besitzeinweisung vom 18. November 2016 Untätigkeitsklage (13 A 16.2547) sowie Untätigkeitsklage gegen die Änderung des Flurbereinigungsplans (13 A 16.2548) erhoben.
Zur Begründung ihres Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO führen die Antragsteller aus, das Abfindungsflurstück 3…63 sei bislang landwirtschaftlich als Wiese genutzt worden und verpachtet. Für die Wiesenbewirtschaftung müsse es mehrmals jährlich angefahren werden. Darüber hinaus betreibe der Antragsteller zu 2 in dem 1981 auf dem Grundstück genehmigten Bienenhaus eine Wanderimkerei. Das Bienenhaus sei zudem seit Herbst 2014 verpachtet und der Pächter ebenfalls darauf angewiesen, das Bienenhaus anfahren zu können. Es sei unabdingbar, das Grundstück für diese Nutzung sowohl mit regulären Personenkraftwagen mit Anhänger wie auch mit landwirtschaftlichen Maschinen erreichen zu können.
Bislang sei die Erschließung über den ehemaligen Entwässerungsgraben Flurstück 589/2 erfolgt, der entlang der Nordgrenze der Flurstücke 597, 596 und 592 verlaufen sei. Über den Anliegergraben habe eine rechtlich gesicherte Zufahrt bestanden, sei es auf Grundlage einer Einigung der Anlieger, einem altrechtlichen Wegerecht oder ggf. auf Grundlage eines Notwegerechts nach § 917 BGB. Der Beigeladene zu 2 habe bis 2008 das Flurstück 583 gepachtet, sein Vater sei Eigentümer des Flurstücks 5…4 gewesen und habe ihnen die Erlaubnis zur Nutzung des Wegegrundstücks erteilt. Erstmals 2009 habe er die Zufahrt verwehrt, als die Planung einer anderweitigen Zuwegung mit dem Inhalt der ursprünglichen Fassung der vorläufigen Besitzeinweisung vorgelegen habe. Eine erneute Sperrung sei mit dem erneuten Wegfall der Zuwegung aufgrund der zweiten Änderung der vorläufigen Besitzeinweisung erfolgt; seitdem bestehe faktisch keine Möglichkeit, das Grundstück mit PKW oder kleineren landwirtschaftlichen Maschinen zu erreichen. Die im Flurbereinigungsverfahren bislang vorgesehenen Varianten hätten die Fortsetzung der landwirtschaftlichen Nutzung ermöglicht, wobei die Nachteile für andere Grundstückseigentümer (insbesondere von 3…62) in keinem Verhältnis zu den nunmehrigen Nachteilen für sie stünden.
Nach der Mitteilung der TG vom 12. September 2016 von der Verkehrsübergabe hätten sie festgestellt, dass die neue Zuwegung für die Bewirtschaftung des Grundstücks weder geeignet noch ausreichend sei. Für den Betrieb der Wanderimkerei sei es zwingend erforderlich, mit dem PKW zum Bienenhaus zu gelangen, um die nötigen Verladungen der Bienenvölker vorzunehmen. Eine Querung der Naturfurt mit dem PKW sei nicht möglich, weshalb das Grundstück mit dem PKW nicht mehr erreichbar sei. Der neue Weg weise auf Flurstück 3…60/1 extrem steile Passagen auf, weshalb er nicht hinreichend befahrbar sei. Die Richtlinien für den ländlichen Wegebau 137/1999 seien nicht eingehalten, was durch die Stellungnahme der Landwirtschaftlichen Berufsgenossenschaft vom 15. Mai 2015 bestätigt werde. Nach der Furt führe die neue Zuwegung auf Flurstück 3…60/1 über eine Feuchtwiese, die wegen der extremen Feuchtigkeit ganzjährig nicht befahrbar sei. Für Grünwege sei nach den Richtlinien für den ländlichen Wegebau eine Befahrbarkeit ausschließlich mit landwirtschaftlichen Maschinen bei geeigneter Witterung vorgesehen. Diese Einschränkungen seien im Fall reinen Ackerbaus zumutbar, nicht jedoch für ihr Grundstück und insbesondere das Bienenhaus, das ganzjährig bei jeder Witterung auch mit „normalen“ Fahrzeugen erreichbar sein müsse. Auch könnten nach den Richtlinien für den ländlichen Wegebau Furten anstelle von Brücken zweckmäßig sein, Voraussetzung sei jedoch, dass die Furt verkehrssicher genutzt werden könne. Zur Verhinderung des Abwaschens von Schmierstoffen würden niedrige Mittelwasserstände vorausgesetzt. Diese Voraussetzungen lägen nicht vor, da die Furt ebenso wie weite Teile der geplanten Zuwegung im festgesetzten Überschwemmungsgebiet der Kleinen St. liege, die hier regelmäßig erhöhte Pegelstände aufweise.
Durch das südlich angrenzende Hausgrundstück 590 könne keine hinreichende Erschließung erfolgen, da im Bereich der Grundstücksgrenze eine Böschung liege, die nicht oder nur durch bauliche Maßnahmen überwindbar sei. Auch sei das Hausgrundstück an der gemeinsamen Grenze vollständig bebaut, was zumindest die Zufahrt mit Landmaschinen verhindere. Wegen der Brandschutzvorschriften der Bayerischen Bauordnung sei auch bei künftigen Baumaßnahmen eine Durchfahrt auszuschließen. Schließlich bestehe kein für eine ausreichende Erschließung erforderliches dinglich gesichertes Wegerecht über Flurstück 590. Zudem würden die Grundstücke völlig unterschiedlich genutzt. Die letztlich zufällige Eigentümeridentität könne daher keine Erschließung begründen. Das Einlageflurstück 583 und das Hofgrundstück 590 seien durch den Anliegergraben Flurstück 589/3 getrennt gewesen, der im gemeinschaftlichen Eigentum sämtlicher Anlieger gestanden habe. Bis zur Neuverteilung im Flurbereinigungsverfahren sei aufgrund des Höhenversatzes von ca. 150 cm keine Zufahrt (auch) von Südwesten her über das Hofgrundstück durch die grenzständige Scheune erfolgt. Zwar befänden sich an der rückwärtigen Seite der Scheune ein Tor und eine Rampe. Letztere sei 1981 als Behelfsauffahrt beim Bau des Bienenhauses benutzt worden, für PKW sei sie zu steil. Auch mit Traktoren und landwirtschaftlichen Maschinen könne das Hinterliegergrundstück nicht erreicht werden, da die Zufahrt zur Scheune vom Hofgrundstück durch das Garagentor hierfür seit jeher zu klein sei. Aus den Bauantragsunterlagen für das 1981 genehmigte und errichtet Bienenhaus könne nicht geschlossen werden, dass die Gemeinde oder das Landratsamt von einer Zufahrt durch die Scheune ausgegangen seien.
Die zweite Änderung der vorläufigen Besitzeinweisung sei zumindest für die Zuwegung zu ihrem Grundstück rechtswidrig. Die Planung widerspreche § 37 Abs. 1 FlurbG, da die Interessen der Beteiligten nicht richtig gewichtet bzw. in die Abwägung eingestellt worden seien und erschwere entgegen § 39 Abs. 1 FlurbG die Bewirtschaftung zu ihren Lasten. Die Erreichbarkeit des Grundstücks werde derart eingeschränkt, dass eine landwirtschaftliche Nutzung und eine Wanderimkerei letztlich nicht mehr möglich seien. Auf sie kämen zudem Schadenersatzforderungen aus dem Pachtvertrag zu. Damit liege ein unzumutbarer Eingriff bis zur Planausführung vor. Bei Belassung des bisherigen Zustands ergäben sich keine entsprechenden Nachteile, was bereits in der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichtshofs am 17. Februar 2011 in den Verfahren 13 AS 10.287 und 13 AS 10.3023 festgehalten worden sei.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei entgegen § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht ordnungsgemäß begründet worden. Es bestehe kein öffentliches, sondern allenfalls ein privates Interesse an der sofortigen Vollziehung. Da sich das Vollzugsinteresse als qualitativ anderes Interesse darstelle, könnten diese Gründe als solche den Sofortvollzug grundsätzlich nicht rechtfertigen. Eine Bezugnahme auf diese Gründe würde nur dann ausreichen, wenn aus diesen bereits die besondere Dringlichkeit hervorginge, was vorliegend nicht gegeben sei. Zudem würden die Nutzungsmöglichkeiten der übrigen Grundstücke im Vergleich zur ersten Änderung der vorläufigen Besitzeinweisung gerade nicht erweitert. Es gehe nur darum, dass Flurstück 3…62 und Flurstück 596 nicht zusammen bewirtschaftet werden könnten, wobei Flurstück 596 mit Bäumen bestanden sei und nicht maschinell bewirtschaftet werden könne. Es sei ein Baugrundstück im unbeplanten Innenbereich nach § 34 BauGB. Daher sei fraglich, ob die Aufnahme in das Flurbereinigungsverfahren überhaupt erforderlich und zulässig gewesen sei. Jedenfalls ergebe sich kein berechtigtes Interesse an der Verbindung mit dem landwirtschaftlichen Flurstück 3…62 zum Zweck der gemeinsamen Bewirtschaftung. Selbst wenn tatsächlich eine Nutzung der Grundstücke verbessert werde, erschließe sich nicht, weshalb ausnahmsweise der Sofortvollzug erforderlich sein sollte, da der Verwaltungsgerichtshof in der mündlichen Verhandlung am 17. Februar 2011 erläutert habe, dem damaligen Antragsteller sei die Zuwegungssituation unter „Zerschneidung“ seiner Flächen bis zu einer Entscheidung über die Rechtsbehelfe gegen den Flurbereinigungsplan zumutbar.
Ihnen gehe es nicht um den Erhalt der in den vorhergehenden Fassungen der vorläufigen Besitzeinweisung vorgesehenen Zuwegung, sondern darum, von den Nachteilen der zweiten Änderung bis zur Planausführung verschont zu bleiben, durch die ihnen die Zufahrt de facto genommen werde. Aufgrund des Besitzwechsels an den ursprünglich als Zuwegung vorgesehenen Flächen habe der Beigeladene zu 2 nun die Möglichkeit, jede Zuwegung von Osten her zu sperren, ohne dass für eine hinreichende anderweitige Zufahrtsmöglichkeit Sorge getragen worden sei. Dadurch werde das Grundstück im Wert erheblich gemindert, was sowohl zu einem Missverhältnis zwischen Einlage und Abfindung entgegen § 44 Abs. 1 FlurbG als auch zu einem offensichtlichen unzumutbaren Eingriff in die Betriebsstruktur entgegen § 44 Abs. 4 FlurbG führe, womit nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die vorläufige Besitzeinweisung selbst angefochten werden könne (BVerwG, U.v. 17.8.1988 – 5 C 78.84 – RzF 86 zu § 44 Abs. 1 m.w.N.). Da die Nutzung faktisch nicht möglich sei, sei die Nutzung zumindest bis zum Eintritt des neuen Rechtszustands nicht zumutbar.
Auch die Interessenabwägung führe zur materiellen Rechtwidrigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung, da das öffentliche Interesse oder das Interesse eines Beteiligten ihr Aussetzungsinteresse nicht überwiege. Unzutreffend sei, dass durch die sofortige Vollziehung die durch die Änderung betroffenen Teilnehmer in die Lage versetzt würden, ihre geänderten Abfindungen sofort zu nutzen, da die vom Antragsgegner angeführten Vorteile überwiegend nicht gegeben seien. Alle angeführten Vorteile stellten Verbesserungen im Vergleich zum ursprünglichen Zustand dar. Bleibe es bei dem durch die erste Änderung angeordneten Zustand, blieben die fraglichen Grundstücke bewirtschaftbar. Demgegenüber ergäben sich insbesondere für ihr Grundstück durch die sofortige Vollziehung der zweiten Änderung deutliche Verschlechterungen. Die Argumentation mit der Schaffung von Rechtssicherheit durch die Herstellung der Übereinstimmung der Besitz- und Nutzungsverhältnisse mit der aktuellen Fassung des Flurbereinigungsplans gehe ins Leere, da dies bei jeder Anordnung der sofortigen Vollziehung einer vorläufigen Besitzeinweisung erfolge, so dass dies gerade kein besonderes öffentliches Interesse begründen könne. Die Erfolgsaussichten in der Hauptsache, auf die es damit nicht ankomme, seien positiv zu bewerten, da die zweite Änderung materiell rechtswidrig sei, nachdem die Voraussetzungen für eine (teilweise) Rücknahme der vorläufigen Besitzeinweisung nicht vorlägen.
Mit Schriftsatz vom 17. Mai 2017 nahm die Antragstellerin zu 1 ihren Antrag zurück.
Unter Berücksichtigung ihrer Konkretisierung im Schriftsatz vom 28. April 2017 beantragt der Antragsteller zu 2 sinngemäß:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die zweite Änderung der vorläufigen Besitzeinweisung vom 18. November 2015, Az. LD-A1-A7566-1418, wird im Bereich der Abfindungsflurstücke 3…61, 3…62 und 3…63/1 wiederhergestellt.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Zu Begründung führt er im Wesentlichen aus, das Einlageflurstück 583 habe bis zur Neuverteilung im Flurbereinigungsverfahren über keine rechtlich gesicherte eigenständige Erschließung verfügt. Die Zufahrt sei entweder von Südwesten vom Hofgrundstück 590 durch die grenzständige Scheune oder – mit Duldung der Eigentümer der Einlageflurstücke 584, 585, 596 und 597 – von Osten her über das Anliegerflurstück 589/3 (früher 589/2) erfolgt. Um das Grundstück der Antragsteller von einem öffentlichen Weg aus zu erreichen, habe zudem entweder das Flurstück 586 (Grundschule) oder das Einlageflurstück 597 überfahren werden müssen. Die Eigentümer des Anliegerflurstücks 589/3 (neu) bzw. 589/2 (alt), einen ehemaligen, mittlerweile in der Natur nicht mehr vorhandenen, im Liegenschaftskataster aber noch als Wasserfläche ausgewiesenen Wassergraben, seien nicht verpflichtet, die Nutzung ihres Eigentumsanteils als Grundstückszufahrt zu dulden. Eine Duldungspflicht ergebe sich auch nicht aus einer überkommenen Zweckbestimmung, da es sich um einen Graben gehandelt und das Grundbuch zu den anliegenden Flurstücken jeweils die zum Graben Flurstück 589/2 gezogene Teilfläche ausgewiesen habe. Das in 589/3 umbenannte Flurstück sei im Liegenschaftskataster mit der Nutzungsart „Wasserfläche“ registriert und damit zur Wasserführung und nicht als Weg bestimmt. Durch die technische Buchungsart „nicht buchungsfähig, A.nlieger Weg“ im Flurstücks- und Eigentümernachweis des Liegenschaftskatasters und die Bezeichnung als „Weg“ im Rahmen der Grundbuchänderungen habe sich nichts geändert. Bei einer Fläche mit 140 qm und einer Breite zwischen 1,2 und 1,9 m habe das Grundstück auch nicht die notwendige Breite gehabt, um ohne Inanspruchnahme der angrenzenden Flurstücke mit dem PKW oder gar mit landwirtschaftlichen Maschinen befahren zu werden. Dem Antragsteller sei keine bestehende Erschließung durch das Flurbereinigungsverfahren genommen worden, vielmehr sei sein Abfindungsflurstück auch nach der zweiten Änderung der vorläufigen Besitzeinweisung rechtlich gesichert mit einem öffentlichen Weg und damit besser erschlossen als vor der ersten vorläufigen Besitzeinweisung. Soweit geltend gemacht werde, die Erschließung ermögliche keine landwirtschaftliche Nutzung, treffe dies nicht zu. Der neu geschaffene öffentliche Weg (Flurstücke 3387/1 und 3…60/1) erlaube von Süden über die Furt und den Hang hinauf im Grundsatz eine Zufahrt mit landwirtschaftlichen Fahrzeugen und Geräten und somit eine Bewirtschaftung des Wiesengrundstücks. Steile Grundstückszufahrten seien im hügeligen Gelände der Region nicht unüblich. Selbst wenn der Weg bei unterstellter Richtigkeit des Vorbringens des Antragstellers bei besonders nassen Witterungsverhältnissen erschwert passierbar sein sollte, stelle dies seine grundsätzliche Erschließungsfunktion nicht in Frage. Die Behauptung, die ordnungsgemäße Nutzung des Bienenhauses erfordere die Anfahrbarkeit gerade mit PKW, vermöge nicht zu überzeugen und sei bisher auch nicht näher erläutert worden. Im Übrigen sei eine Beiladung aller von der vorläufigen Besitzeinweisung betroffenen Teilnehmer erforderlich, da die vom Antragsteller begehrte Aufhebung ebenso wie die Aussetzung der sofortigen Vollziehung einheitlich gegenüber allen Teilnehmern Wirkung entfalten würde.
Es bestünden weder formelle noch materielle Mängel der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit. Das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit sei in einer den Erfordernissen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO entsprechenden Weise begründet worden. Rechtlich stelle die zweite Änderung einen teilweisen Widerruf der vorläufigen Besitzeinweisung vom 19. November 2009 in der Fassung der Änderung vom 18. Oktober 2010 nach Art. 49 Abs. 1 BayVwVfG verbunden mit einem teilweisen Neuerlass gemäß § 65 Abs. 1 FlurbG dar, deren jeweilige Voraussetzungen vorlägen. Die vorläufige Besitzeinweisung vom 19. November 2009 in der Fassung vom 18. November 2010 sei auch nach der vom Verwaltungsgerichtshof in der mündlichen Verhandlung am 17. Februar 2011 geäußerten vorläufigen Einschätzung ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der auf Grundlage des Art. 49 Abs. 1 BayVwVfG teilweise widerrufen werden könne. Auch die Voraussetzungen des § 65 Abs. 1 FlurbG hätten vorgelegen. Die Grenzen der von der Änderung betroffenen Grundstücke seien vor dem 22. Dezember 2015 durch Pflöcke in die Örtlichkeit übertragen worden. Die Ergebnisse der Wertermittlung seien bei Anordnung der vorläufigen Besitzeinweisung bestandskräftig festgestellt und die neuen Grundstücke vermessen gewesen. Auf dieser Grundlage hätten endgültige Nachweise für Fläche und Wert der neuen Grundstücke vorgelegen und habe das Verhältnis von Einlage und Abfindung aufgrund einer in elektronischer Form gespeicherten detaillierten Forderungsberechnung festgestanden. Die neue Feldeinteilung sei den Teilnehmern vor dem Änderungsstichtag durch eine öffentlich bekannt gemachte Karte zur zweiten Änderung sowie die Grenzpflöcke bekannt gemacht worden. Das ALE habe sein Ermessen nach Art. 49 Abs. 1 BayVwVfG und § 65 Abs. 1 FlurbG recht- und zweckmäßig ausgeübt.
An der sofortigen Vollziehung zum 22. Dezember 2015 bestehe ein überwiegendes Interesse einer größeren Anzahl von Beteiligten, da diese in die Lage versetzt würden, ihre Abfindungen sofort zu nutzen. Unter anderem sei damit die Möglichkeit zur einheitlichen Bewirtschaftung der Flurstücke 3…62 und 596, die Vergrößerung von 3…62 und 3364, der Zuschlag zum an anderer Stelle verkleinerten Flurstück 3…61, die erstmalige Erschließung der Flurstücke 435 und 3359 sowie eine verbesserte Erschließung der Flurstücke 3…60 und 3…60/1 geschaffen worden. Insbesondere sei die zügige Zuweisung an den Beigeladenen zu 3 für die zeitnahe Herstellung des neuen Wegs erforderlich. Die sofortige Vollziehung stelle sich damit für die Agrarstruktur im Verfahrensgebiet insgesamt als vorteilhaft dar, auch wenn sie für einzelne Besitzstände Nachteile mit sich bringe. Zudem werde dahingehend Rechtssicherheit geschaffen, dass die Besitz- und Nutzungsverhältnisse mit dem aktuellen Flurbereinigungsplan in Übereinstimmung gebracht würden.
Die Antragstellerin zu 1 habe kein Interesse am Aufschub, da sie von der Änderung der vorläufigen Besitzeinweisung nicht betroffen sei. Auch die Interessen des Antragstellers zu 2 müssten hinter den Vollzugsinteressen zurückstehen. Zwar verschlechtere sich die tatsächliche Erreichbarkeit des Flurstücks 3…63, er behalte jedoch eine gesicherte Zufahrt zu seinem Grundstück, die zumindest bei passenden Wetterbedingungen eine Befahrung mit landwirtschaftlichen Maschinen zur Wiesenbewirtschaftung ermögliche, womit er nach wie vor besser stehe als vor der Flurbereinigung. Die bisherige, besonders vorteilhafte Zufahrt von Osten stelle lediglich eine reflexmäßige Begünstigung dar, auf deren Fortbestand nicht hätte vertraut werden dürfen, da die vorläufige Besitzeinweisung weder ein Recht des Antragstellers begründe, diese Zufahrt zu behalten, noch einen rechtlich erheblichen Vorteil. Die tatsächliche Erschließungssituation habe von Anfang an unter dem Vorbehalt einer Neuregelung der Besitz- und Nutzungsverhältnisse gestanden, weshalb dem Interesse am Erhalt der bisherigen Zufahrt im Rahmen der Abwägung nur geringes Gewicht zukomme.
Die Interessen des Antragstellers rechtfertigten auch keine teilweise, auf den Erhalt der bisherigen Zufahrt beschränkte Aussetzung der sofortigen Vollziehung entsprechend der Aussetzungsverfügung des ALE vom 13. Mai 2016. Die vorläufige Besitzeinweisung nach § 65 FlurbG sei als einheitlich zu vollziehender Verwaltungsakt konzipiert, womit sichergestellt werde, dass alle Beteiligten, die auf Einlageflächen verzichten müssten, auch entsprechende Abfindungsflächen erhielten. Dies diene auch der Rechtssicherheit. Diese Umstände sprächen dagegen, allein den Bereich der bisherigen Zuwegung zu Flurstück 3…63 über längere Zeit vom Vollzug der zweiten Änderung der vorläufigen Besitzeinweisung auszunehmen. Speziell das Flurstück 3…61 sei mit der zweiten Änderung der vorläufigen Besitzeinweisung nicht nur im Süden um die bisherige Wegfläche vergrößert, sondern gleichzeitig durch Verschiebung seiner Westgrenze entsprechend verkleinert worden, so dass sein rechnerischer Wert unverändert geblieben sei. Ein Teilvollzug hätte daher zur Folge, dass die Empfänger zunächst die Verkleinerung ihrer Abfindung hinnehmen müssten, ohne von deren Vergrößerung profitieren zu können. Diese Benachteiligung sowie die mit einem Teilvollzug verbundene Rechtsunsicherheit seien nur für eine kurze Übergangszeit bis zur Verkehrsübergabe des neuen Erschließungswegs hinnehmbar gewesen. Für einen vollständigen Vollzug spreche auch das Interesse des Beigeladenen zu 2, die Abfindungsflurstücke 3…62 und 596 als Wirtschaftseinheit bzw. als zusammenhängende Fläche zu erhalten.
Demgegenüber müssten die Interessen des Antragstellers an einem Erhalt des status quo bis zur Ausführungsanordnung zurückstehen. Soweit er beanstande, sein Abfindungsflurstück werde entgegen § 44 Abs. 3 Satz 3 FlurbG und möglicherweise unter Verletzung seines Anspruchs auf wertgleiche Abfindung nicht hinreichend erschlossen, wende er sich letztlich gegen die Gestaltung des Wegenetzes durch den Plan nach § 41 FlurbG und die darauf bezogene Neueinteilung des Flurbereinigungsgebiets. Zur Frage der wertgleichen Abfindung sowie der Grundstückserschließung treffe die vorläufige Besitzeinweisung keine rechtlichen Regelungen, diese blieben als Teil der Neugestaltung des Flurbereinigungsgebiets dem Flurbereinigungsplan vorbehalten, dessen Bestandteil der Wege- und Gewässerplan nach § 41 FlurbG werde. Sie könnten daher allein mit Rechtsmitteln gegen den Flurbereinigungsplan angegriffen werden. Der vorläufigen Besitzeinweisung könnten Einwände, die die Neugestaltung betreffen, somit grundsätzlich nicht entgegengehalten werden (BVerwG, U.v. 17.8.1988 – 5 C 78.84 – RzF 86 zu § 44 Abs. 1). Gegenüber der vorläufigen Besitzeinweisung könne nur geltend gemacht werden, es sei unzumutbar, die neu zugewiesenen Flurstücke auch nur vorübergehend bis zum Eintritt des neuen Rechtszustands zu nutzen, was insbesondere dann der Fall sei, wenn zwischen Einlage und Abfindung entgegen § 44 Abs. 1 FlurbG offensichtlich ein grobes Missverhältnis bestehe oder der vorläufige Besitzwechsel entgegen § 44 Abs. 4 FlurbG zu einem unzumutbaren Eingriff in die bisherige Struktur des betroffenen Betriebs führe, was Beides vorliegend nicht der Fall sei. Die beanstandete steile Zufahrt zu Flurstück 3…63 stelle im Vergleich zum Einlagestand eine Verbesserung dar, da das Einlageflurstück 583 keine rechtlich gesicherte Erschließung aufgewiesen habe. Im Übrigen sei die vom Antragsteller tatsächlich genutzte Zufahrtsmöglichkeit über den Anliegergraben unabhängig vom Flurbereinigungsverfahren entfallen, da die östlichen Nachbarn nicht mehr bereit seien, eine Überfahrt ihrer Flächen zu dulden. Auch liege kein unzumutbarer Eingriff in die Betriebsstruktur vor, insbesondere werde die Verpachtung der Wiesenfläche und des Bienenhauses nicht unzumutbar erschwert, da der Antragsteller beides ohne endgültig rechtlich gescherte Zufahrt verpachtet habe. Bei der Verpachtung habe die Zufahrtsmöglichkeit entweder auf der tatsächlichen Duldung der Miteigentümer des Anliegergrabens oder auf der vorläufigen Besitzeinweisung und dem Plan nach § 41 FlurbG beruht, der wegen des Widerspruchs des damaligen Eigentümers der Anliegerflächen zur Disposition gestanden habe. Das Bienenhaus sei erst 2014 und damit während der laufenden Verhandlungen zur Änderung der Zufahrt verpachtet worden. Es sei dem Antragsteller jedenfalls zumutbar, die mit der vorläufigen Besitzeinweisung vom 18. November 2015 zugewiesenen Flächen zumindest bis zum Eintritt des neuen Rechtszustands in der augenblicklichen Form, insbesondere dem aktuellen Erschließungszustand zu nutzen. Sollte sich im Zuge der Rechtsbehelfsverfahren herausstellen, dass Abfindungsflurstück 3…63 durch die Zuwegung nicht hinreichend erschossen sei, könne die gebotene Erschließung durch eine Änderung des Plans nach § 41 FlurbG herbeigeführt werden.
Mit Beschluss vom 17. Mai 2017 wurden die Beigeladene zu 1 als Empfängerin des Abfindungsflurstücks 3…61, der Beigeladene zu 2 als Empfänger des Abfindungsflurstücks 3…62 und der Beigeladene zu 3 als Empfänger des Abfindungsflurstücks 3…60/1 zum Verfahren gemäß § 65 VwGO beigeladen.
Mit Schreiben vom 28. Mai 2017 hat der Beigeladene zu 2 das Schreiben des Beigeladenen zu 3 vom 19. Juli 2011 vorgelegt, das dokumentiere, dass zu keiner Zeit ein öffentlicher Weg zum Flurstück 583 (alt) bzw. 3…63 (neu) existiert habe. Das Bienenhaus auf Flurstück 3…63 habe nur über das Hausgrundstück 590 erschlossen und genehmigt werden können. Die Behauptung, sein Vater habe dem Antragsteller die Nutzung des Anliegergrabens ausdrücklich erlaubt, sowie der Vortrag, dieser habe mehrfach versichert, die Zufahrt über das Grabengrundstück bleibe erhalten, seien absurd. Im Übrigen hätten die Eigentümer des Flurstücks 597 ihre Teilfläche in einer Tiefe von 60 cm am damaligen Anliegergraben vor mehr als 30 Jahren eingefriedet, so dass ein Befahren auf der anderen Teilfläche von 60 cm des Grundstücks 585 (alt) bzw. 3…61 (neu) hätte stattfinden müssen, um auf seinen Teilflächen 596 und 5…4 (3…62 neu) auf einer Breite von 1,20 m bis zum Flurstück 583 (3…63 neu) weiter fahren zu können. Ebenso sei es absurd, die Anlieger des Anliegergrabens hätten ihren Willen geäußert, dass der „Weg“ zu einem rechtlich anerkannten Weg im Grundbuch geändert werden sollte, da diese Bereitschaft weder bei ihm noch seinem Vater bestanden habe. Auch könne ein Notwegerecht ebenso wie Art und Umfang des dienenden Grundstücks nur durch gerichtlichen Beschluss erlassen werden, wobei eine Notwegerente festgelegt werde. Im Übrigen schließe er sich der Ansicht des Antragsgegners an.
Mit Schreiben vom 11. Juni 2017 hat der Bevollmächtigte der Beigeladenen zu 1 mitgeteilt, er sei Vertreter der Erbengemeinschaft. Mit ihm seien keine Absprachen bezüglich der Nutzung als Weg getroffen worden, Absprachen mit Personen der Erbengemeinschaft entzögen sich seiner Kenntnis. Einer Teilnutzung des Grundstücks als Weg stehe aber nichts entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten und des Sachvortrags der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten, auch in den Verfahren 13 AS 10.287, 13 AE 10.2487 und 13 AS 10.3023, und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
1. Soweit der Antrag der Antragstellerin zu 1 zurückgenommen wurde, war das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen (zur Anwendbarkeit von § 92 VwGO im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vgl. Clausing in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Oktober 2016, § 92 Rn. 83).
2. Im Übrigen ist der auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die zweite Änderung der Anordnung der vorläufigen Besitzeinweisung vom 18. November 2016 gerichtete Antrag des Antragstellers zu 2 nach § 138 Abs. 1 Satz 2 FlurbG i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO zulässig und begründet.
Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO haben Widerspruch und Klage grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Dies ist nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO dann nicht der Fall, wenn die Behörde die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten besonders anordnet. Hat die Behörde wie in der angefochtenen zweiten Änderung der vorläufigen Besitzeinweisung den sofortigen Vollzug angeordnet, so kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung wiederherstellen (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Mit der Schaffung des § 80 Abs. 5 VwGO hat der Gesetzgeber dem Anspruch des Bürgers auf eine tatsächliche wirksame gerichtliche Kontrolle im Sinn von Art. 19 Abs. 4 GG Rechnung getragen. Ohne den Suspensiveffekt verwaltungsprozessualer Rechtsbehelfe würde Verwaltungsrechtsschutz wegen der notwendigen Verfahrensdauer häufig hinfällig werden (BVerfG, B.v. 19.10.1977 – 2 BvR 42/76 – BVerfGE 46, 166 = juris Rn. 33). Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen im Verwaltungsprozess aber nicht schlechthin. Das Gericht trifft vielmehr eine summarische Entscheidung durch Abwägung der gegensätzlichen berechtigten Interessen. Dabei ist auch auf den voraussichtlichen Erfolg des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs in der Weise abzustellen, als zu prüfen ist, ob der Widerspruch nach dem Vortrag des Antragstellers wahrscheinlich erfolgreich sein wird oder nicht (BVerfG, B.v. 25.7.1996 – 1 BvR 638/96 – NVwZ 1997, 479 = juris Rn. 16; B.v. 17.5.2004 – 2 BvR 821/04 – NJW 2004, 2297/2298 = juris Rn. 17; Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 80 Rn. 158). Erweist sich nämlich, dass der Verwaltungsakt zu Unrecht angegriffen wird, muss in der Regel das Interesse des Betroffenen an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zurückstehen (BVerfG, B.v. 11.2.1982 – 2 BvR 77/82 – BayVBl 1982, 276; Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 74). Wenn der Ausgang des Rechtsbehelfsverfahrens offen ist, weil der bisher ermittelte Sachverhalt keine hinreichend tragfähige Entscheidungsgrundlage bietet und für die weitere Sachverhaltsaufklärung eine im Eilverfahren weder übliche noch tunliche Beweisaufnahme erforderlich wäre, ergeht die Entscheidung aufgrund einer reinen Interessenabwägung (BayVGH, B.v. 11.5.2017 – 13 AS 17.246 – juris Rn. 16; B.v. 8.6.2011 – 13 AS 11.1027 – juris Rn. 10; Schmidt in Eyermann, a.a.O., § 80 Rn. 77 m.w.N.). Letzteres ist hier der Fall, weil sich die Erfolgsaussichten in der Hauptsache ohne eine Inaugenscheinnahme der örtlichen Verhältnisse nicht hinreichend genau abschätzen lassen.
Die Anordnung des Sofortvollzugs nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO bedarf zu ihrer formellen Rechtmäßigkeit gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO einer schriftlichen Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts. Erforderlich hierfür ist eine auf den konkreten Fall abstellende und nicht lediglich formelhafte Begründung (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 80 Rn. 84). Das Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO hat zum einen die Funktion, den Betroffenen in die Lage zu versetzen, durch die Kenntnis der Gründe, die die Behörde zur Vollziehbarkeitsanordnung veranlasst haben, seine Rechte wirksam wahrnehmen und die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels abschätzen zu können. Zum anderen kommt der Begründungspflicht gegenüber der Behörde eine Warnfunktion dahingehend zu, dass dieser der Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung vor Augen geführt und sie veranlasst wird, mit besonderer Sorgfalt zu prüfen, ob tatsächlich ein überwiegendes Vollziehungsinteresse den Ausschluss der nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG als gesetzlicher Regelfall vorgesehenen aufschiebenden Wirkung erfordert. Erforderlich ist eine auf den konkreten Einzelfall abstellende Darlegung des besonderen öffentlichen Interesses, dass ausnahmsweise die sofortige Vollziehbarkeit notwendig ist. Nicht ausreichend sind dagegen nur formelhafte, nicht auf den konkreten Einzelfall abstellende Begründungen.
Die im antragsgegenständlichen Bescheid vom 18. November 2016 gegebene Begründung entspricht noch diesen Anforderungen. Zur Anordnung des sofortigen Vollzugs wird ausgeführt, dieser liege im objektiv verstandenen überwiegenden Interesse der Nutzungsberechtigten der neuen Grundstücke, insbesondere für die Flurstücke 435, 3359, 3…60, 3…60/1, 3…62 und 3…64würden die Nutzungsmöglichkeiten dadurch ohne Verzögerung erweitert. Im Hinblick auf die Nennung der konkreten, von der Änderung betroffenen Grundstücke ist der erforderliche Einzelfallbezug gegeben.
Ob der Widerspruch des Antragstellers in der Sache begründet ist, kann aber ohne eine Inaugenscheinnahme vor Ort nicht abschließend beurteilt werden. Er wäre dann begründet, wenn die zweite Änderung der vorläufigen Besitzeinweisung rechtswidrig ist und der Antragsteller hierdurch in seinen Rechten verletzt wird.
Nach § 65 Abs. 1 FlurbG können die Beteiligten von der Flurbereinigungsbehörde, d.h. dem ALE (vgl. Linke in Linke/Mayr, BayAGFlurbG, 2012, Art. 2 Rn. 10), in den Besitz der neuen Grundstücke vorläufig eingewiesen werden, wenn deren Grenzen in der Örtlichkeit übertragen worden sind und endgültige Nachweise für Fläche und Wert der neuen Grundstücke vorliegen sowie das Verhältnis der Abfindung zu dem von jedem Beteiligten Eingebrachten feststeht. Bei der Prüfung der besonderen Voraussetzungen für die im Ermessen der Flurbereinigungsbehörde liegende vorläufige Besitzeinweisung wird regelmäßig nicht näher untersucht, ob die zugedachten Abfindungen wertgleich sind, weil insoweit dem Verfahren über Planwidersprüche nicht vorgegriffen werden darf (BVerwG, U.v. 30.10.1979 – 5 C 40.79 – BVerwGE 59, 79/85). Mit einem Widerspruch gegen die vorläufige Besitzeinweisung können Antragsteller also nicht vorab die Wertgleichheit der Abfindung rügen, sondern nur, eine auch nur vorübergehende Nutzung ihrer Abfindung bis zur Planausführung (§§ 61, 63 FlurbG) sei unzumutbar. Dies wäre nur der Fall, wenn entweder ein grobes Missverhältnis zwischen Einlage und Abfindung besteht oder unzumutbar in die Struktur des Betriebes eingegriffen worden ist (BVerwG, U.v. 17.8.1988 – 5 C 78.84 – RzF 86 zu § 44 Abs. 1; Mayr in Wingerter/Mayr, FlurbG, 9. Aufl. 2013, § 65 Rn. 20).
In der Sache rügt der Antragsteller eine fehlende bzw. aus seiner Sicht unzureichende Erschließung seines Abfindungsflurstücks und damit eine Verletzung des § 44 Abs. 3 Satz 3 FlurbG. Im Hinblick auf das Erfordernis einer offensichtlichen Unzumutbarkeit der auch nur vorübergehenden Nutzung des mit einer Besitzeinweisung nach § 65 FlurbG vorläufig zugewiesenen Grundstücks vermag der Antragsteller mit diesem Einwand vorliegend möglicherweise auch durchzudringen. Er kann die Verletzung des in § 44 Abs. 3 Satz 3 FlurbG zwingend vorgeschriebenen Gestaltungsgrundsatzes (vgl. BayVGH, U.v. 31.7.2007 – 13 A 06.1737 – RdL 2009, 296; Mayr in Wingerter/Mayr, a.a.O., § 44 Rn. 60), auf dessen Einhaltung er einen Anspruch hat, grundsätzlich auch gegenüber einer vorläufigen Besitzeinweisung geltend machen, wenn er in ein Grundstück eingewiesen werden soll, das entgegen § 44 Abs. 3 Satz 3 FlurbG nicht durch Wege zugänglich gemacht ist, die eine ortsübliche Benutzung ermöglichen. Insoweit ist das Grundstück nicht nutzbar und damit eine auch nur vorübergehende Inbesitznahme bis zur Planausführung unzumutbar. Hierfür spricht auch, dass die vorläufige Besitzeinweisung entgegen ihrer Bezeichnung nicht nur eine Zwischenregelung, sondern die teilweise Vorwegnahme des endgültigen Stands des Flurbereinigungsplans darstellt (Mayr in Wingerter/Mayr, a.a.O., § 65 Rn. 11).
Ob eine Erschließung des Abfindungsflurstücks 3…63 über das Einlage-/Abfindungsflurstück 590 möglich bzw. gegeben ist, kann ohne eine Inaugenscheinnahme der Örtlichkeit nicht abschließend beurteilt werden. Gegen eine entsprechende Erschließung spricht zumindest auch, dass der Antragsgegner in seiner Beanstandung vom 26. November 2014 selbst davon ausgegangen ist, dass dies nicht der Fall ist. Aufgrund der vorgelegten Fotos über die Durchfahrtsmöglichkeiten durch die nach der Karte zur zweiten Änderung wohl grenzständige Scheune und die Zufahrtsrampe dürfte eine ausreichende Zufahrtsmöglichkeit über das Flurstück 590 voraussichtlich nicht gegeben sein.
Ebenso kann ohne eine Inaugenscheinnahme nicht abschließend beurteilt werden, ob über den G. Weg auf den Abfindungsflurstücken 3…60/1 und 3387/1 und die Furt durch die Kleine St. die Erschließung des Abfindungsflurstücks 3…63 gegeben ist.
Gemäß den angeführten höchstrichterlichen Grundsätzen gebührt im Rahmen der Interessenabwägung vorliegend dem Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs bzw. seiner Untätigkeitsklage der Vorrang gegenüber dem öffentlichen Interesse und den privaten Interessen der weiteren von der zweiten Änderung betroffenen Teilnehmer.
Im vorliegenden Fall ist fraglich, ob die vorläufige Abfindung des Antragstellers zu 2 nach der zweiten Änderung der vorläufigen Besitzeinweisung noch dem Gebot der ausreichenden Erschließung aus § 44 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 FlurbG entspricht. Danach müssen die Grundstücke durch Wege zugänglich gemacht werden, die grundsätzlich eine ortsübliche Benutzung ermöglichen (Mayr in Wingerter/Mayr, a.a.O., § 44 Rn. 20). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat jeder Teilnehmer gemäß § 44 Abs. 3 Satz 3 FlurbG Anspruch auf eine Erschließung, die ihm die Benutzung seiner Abfindungsflurstücke jederzeit ohne besondere Schwierigkeiten ermöglicht; der Neubesitz soll dem Teilnehmer für jede dort mögliche und erlaubte funktionsgerechte Benutzung „zugänglich“ sein (BVerwG, B.v. 8.4.2009 – 9 B 55.08 – juris Rn. 13; U.v. 30.9.1992 – 11 C 8.92 – RzF 28 zu § 44 Abs. 3 Satz 3). Hierauf hat der Teilnehmer einen Anspruch, weil er am entschädigungslosen Wegeabzug teilnimmt (vgl. BVerwG, B.v. 8.7.1968 – IV B 134.67 – RzF 6 zu § 44 Abs. 3 Satz 3). Für das Bestehen des Anspruchs ist unerheblich ist, ob die alten Grundstücke durch Wege erschlossen waren oder nicht (Mayr in Wingerter/Mayr, a.a.O., § 44 Rn. 60). Auch wer keinen Abzug trägt, hat einen Erschließungsanspruch. Ausnahmen von der Erschließungspflicht sieht das Gesetz nicht vor; vielmehr handelt es sich bei § 44 Abs. 3 Satz 3 FlurbG um einen zwingend vorgeschriebenen Gestaltungsgrundsatz, dem ohne Ausnahme Rechnung zu tragen ist (vgl. BayVGH, U.v. 31.7.2007 – 13 A 06.1737 – RdL 2009, 296; Mayr in Wingerter/Mayr, a.a.O., § 44 Rn. 20).
Nach diesen Grundsätzen kommt es nicht darauf an, ob und wie das Einlageflurstück des Antragstellers bislang erschlossen war. Allerdings wäre es von Bedeutung, wenn eine ausreichende Erschließung über das südlich gelegene Hofgrundstück des Antragstellers bestünde, da dann wohl kein Anspruch auf eine weitere Erschließung gegeben wäre. Ob, wie der Beigeladene zu 2 meint, die Baugenehmigung im Jahr 1981 für das Bienenhaus im Hinblick auf eine Erschließung über das Hofgrundstück erteilt wurde, ist insoweit nicht abschließend zu klären. Im damaligen Lageplan war die Erschließung nicht gesondert eingezeichnet. Ob daher die Erschließung über das Hofgrundstück oder den Anliegergraben erfolgen sollte, muss daher als offen angesehen werden. Gegen eine diesbezügliche ausreichende Erschließung spricht jedoch die Beanstandung des ALE vom 26. November 2014, in der dieses offenbar selbst davon ausgeht, dass über das Hofgrundstück keine ausreichende Erschließung des Abfindungsflurstücks 3…63 gegeben ist.
Angesichts der vom Antragsteller nachvollziehbar geltend gemachten Notwendigkeit, das Einlageflurstück mit dem genehmigten Bienenhaus für die Imkerei regelmäßig mit einem PKW anzufahren, ist derzeit offen, ob eine ausreichende Erschließung nach der zweiten Änderung der vorläufigen Besitzeinweisung noch gegeben ist.
Die Beschaffenheit der Erschließung, z.B. Breite und Art des Ausbaus, muss der Nutzung der neuen Grundstücke entsprechen; denn die Empfänger müssen die erschlossenen Grundstücke entsprechend ihrer Bestimmung (z.B. als Acker) nutzen können (Mayr in Wingerter/Mayr, a.a.O., § 44 Rn. 20). Insoweit kommt der 1981 erteilten und bestandskräftigen Baugenehmigung für das Bienenhaus auf dem Einlageflurstück eine Tatbestandswirkung dahingehend zu, dass die Imkereinutzung die relevante Nutzung im Rahmen der Zweckbestimmung des Grundstücks darstellt. Die Imkereinutzung ist nach dieser wirksamen Genehmigung – Anhaltspunkte für ihre Unwirksamkeit sind weder vorgetragen noch ersichtlich – als ortsübliche Nutzung des Einlageflurstücks des Antragstellers anzusehen. Dabei liegt auch die ausgeübte Nutzung in Form der Wanderimkerei im üblichen Spektrum der relevanten Nutzungen eines Bienenhauses, was aber nach dem nachvollziehbaren Vortrag des Antragstellers seine regelmäßige Erreichbarkeit mit dem PKW erforderlich macht.
Ob angesichts der grenzständig errichteten Scheune mit der limitierten Zufahrt durch diese hindurch und des Höhenversatzes zum Einlageflurstück eine ausreichende Zufahrt über das Hofgrundstück gegeben ist, erscheint fraglich. Nach den vorgelegten Lichtbildern und den dem Gericht vorliegenden Lageplänen dürfte eine ausreichende Zufahrt zum Einlageflurstück durch die grenzständige Scheune wegen des Höhenversatzes über die nach den Lichtbildern relativ steile Zufahrtsrampe mit einem normalen PKW mit Anhänger voraussichtlich nicht möglich sein. Hinzu kommt, dass das Freihalten der Zufahrt durch die Scheune diese ihrer eigentlichen Nutzung entziehen würde und sich daher die Frage stellt, ob diese Art der Erschließung angesichts der Häufigkeit der erforderlichen Zufahrt zum Bienenhaus dem Antragsteller noch zumutbar wäre.
Auch die in Folge der zweiten Änderung der vorläufigen Besitzeinweisung bestehende Erschließung dürfte keine ausreichende Zuwegung für die bestandskräftig baurechtlich genehmigte Nutzung des Bienenhauses darstellen. Hiergegen spricht zum einen schon die Steigung der Zufahrt, die nach dem insoweit nicht bestrittenen Vortrag des Antragstellers bis zu 20% beträgt. Auch das Schreiben der Landwirtschaftlichen Berufsgenossenschaft vom 15. Mai 2015 geht von einer entsprechenden Steigung aus. Dies würde erheblich über die Empfehlungen der Richtlinien für den Ländlichen Wegebau des Deutschen Verbandes für Wasserwirtschaft und Kulturbau e.V. (Teil 1: Richtlinien für die Anlage und Dimensionierung Ländlicher Wege, August 2016 – RLW) zu den Höchstlängsneigungen hinausgehen. Die RLW konkretisieren die Anforderungen an ländliche Wege im Sinne von anerkannten Regeln der Technik (vgl. Mayr in Wingerter/Mayr, a.a.O., § 44 Rn. 61). Nach Nr. 2.5.4.3 der RLW und der dortigen Tabelle 6 sind als Höchstlängsneigung für Wirtschaftswege 15% vorgesehen, was einen großen Schwierigkeitsgrad der Befahrbarkeit zur Folge hat. Nur als Ausnahme ist eine darüber hinausgehende Höchstlängsneigung von bis zu 20% vorgesehen, wobei größere Längsneigungen nur zulässig sind, wenn die örtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse keine anderen Lösungen erlauben. Ob vorliegend diese Voraussetzungen für eine Ausnahme vorliegen, kann nur durch eine Inaugenscheinnahme im Hauptsacheverfahren abschließend geklärt werden. Soweit der Vorstand der TG in seinem Beschluss vom 19. Juni 2015 darauf verweist, dass es im Flurbereinigungsgebiet ähnliche Wege gebe, die teilweise noch steiler seien, dürfte diese Argumentation nicht geeignet sei, ein Abweichen von den RLW als anerkannten Regeln der Technik zu legitimieren.
Hinzu kommt die erforderliche Querung der Kleinen St. durch die angelegte Furt. Die Erschließung durch eine Furt kann im Einzelfall ausreichend sein, insbesondere wenn ein als Wiese genutztes Abfindungsflurstück nur eine geringe Größe aufweist und damit eine mangelnde Rentabilität verbunden ist. (BayVGH, U.v. 8.10.2013 – 13 A 10.3043 – KommunalPraxisBY 2014, 59 [LS] = juris Rn. 36). Die Querung der Furt dürfte zwar mit landwirtschaftlichen Maschinen bei normalem Wasserstand möglich sein. Mit einem PKW mit Anhänger dürfte die Querung auch bei normalem Wasserstand wohl nicht mehr zu bewerkstelligen sein. Die Voraussetzungen einer im Einzelfall ausreichenden Erschließung durch die Furt dürften nach dem derzeitigen Sachstand möglicherweise nicht vorliegen, insbesondere hinsichtlich der Nutzung des Bienenhauses und der hierfür erforderlichen Anfahrtsmöglichkeit mit einem PKW mit Anhänger. Letztendlich räumt der Antragsgegner selbst ein, dass die Zufahrt „zumindest bei passenden Wetterbedingungen eine Befahrung mit landwirtschaftlichen Maschinen zur Wiesenbewirtschaftung ermögliche“ und damit nur bei entsprechenden guten Wetterverhältnissen mit der neuen Erschließung gewährleistet sei. Im Hinblick auf die 1981 genehmigte Nutzung des Einlageflurstücks mit einem Bienenhaus und den nicht bestrittenen, für die Imkertätigkeit erforderlichen Zu- und Abfahrten, ist ohne Inaugenscheinnahme der konkreten örtlichen Verhältnisse, zumindest fraglich, ob die für eine Imkernutzung erforderliche Erschließung nach der zweiten Änderung der vorläufigen Besitzeinweisung noch gegeben ist.
Die öffentlichen und privaten Interessen stehen der beantragten teilweisen Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers nicht entgegen. Soweit der Antragsgegner die Rechtssicherheit anführt, die durch eine (teilweise) Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung beeinträchtigt würde, ist dies die übliche Folge des Suspensiveffekts des § 80 Abs. 1 VwGO, die im Interesse eines wirksamen und zeitnahen Rechtsschutzes, wie ihn Art. 19 Abs. 4 GG fordert, geboten ist. Ein spezielles öffentliches, den Sofortvollzug legitimierendes Interesse vermag dies nicht zu begründen.
Soweit die möglichst baldige Nutzung der Vorteile durch die anderen Teilnehmer und insbesondere die einheitliche Bewirtschaftung der Abfindungsflurstücke 3…62 und 596 durch den Beigeladenen zu 2 angeführt wird, vermag dies nicht die Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit bis zur Ausführung des Flurbereinigungsplans zu rechtfertigen. Der Beigeladene hat den Vorteil der gemeinsamen Bewirtschaftung der Abfindungsflurstücke 3…62 und 596 erst durch die zweite Änderung der vorläufigen Besitzeinweisung erhalten, da in der Vergangenheit der Anliegergraben 589/3 eine gemeinsame Bewirtschaftung verhindert hat. Auch die ursprüngliche vorläufige Besitzeinweisung vom 19. November 2009 und die erste Änderung vom 18. Oktober 2010 ermöglichten keine gemeinsame Bewirtschaftung.
Demgegenüber würde der Antragsteller mit der infolge der zweiten Änderung der vorläufigen Besitzeinweisung bewirkten Änderung der Erschließung voraussichtlich eine ausreichende Erschließung seines mit dem bestandskräftig genehmigten Bienenhaus bebauten Grundstücks verlieren. Dabei steht nicht in erster Linie der Erhalt einer durch die bisherigen Fassungen der Besitzeinweisungen erlangten Erschließung inmitten, vielmehr geht es um die Frage, ob das Grundstück des Antragstellers auch nach der vorläufigen Besitzeinweisung eine für die Bewirtschaftung ausreichende Erschließung aufweist, was zweifelhaft erscheint.
Wägt man die Folgen ab, die sich daraus ergeben, wenn der Antrag abgelehnt wird, der Antragsteller aber – nach entsprechender Beweisaufnahme – in der Hauptsache obsiegt, gegenüber der Konstellation, dass dem Antrag stattgegeben wird, der Antragsteller aber in der Hauptsache unterliegt, ergibt sich, dass die teilweise Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung geboten ist.
Bei Ablehnung des Antrags mit einem anschließenden Obsiegen in der Hauptsache würde dem Antragsteller eine ausreichende Erschließung seines Einlage- und Abfindungsflurstücks zu Imkereizwecken und damit seine entsprechende Bewirtschaftung für diese Zeit ersatzlos genommen. Zwar könnte der Beigeladene zu 2 die Abfindungsflurstücke 3…62 und 596 zunächst gemeinsam bewirtschaften, müsste dann aber mit der Hauptsacheentscheidung wieder zur getrennten Bewirtschaftung übergehen.
Bei Stattgabe des Antrags und einem anschließenden Unterliegen in der Hauptsache erhielte der Antragsteller vorübergehend eine Zufahrt, die ihm so nicht zustehen würde. Der Beigeladene zu 2 wäre – wie in der Vergangenheit – an einer gemeinsamen Bewirtschaftung der Abfindungsflurstücke 3…62 und 596 gehindert. Allerdings würde ihm kein bestehender Vorteil genommen, sondern ein solcher – als gesetzliche Regelfolge des Suspensiveffekts – zunächst vorenthalten.
Während der Antragsteller eine erhebliche Einschränkung, wenn nicht sogar die vollständige Unterbindung der baurechtlich genehmigten Nutzung seines Abfindungsflurstücks zu Imkereizwecken hinnehmen müsste, hätte der Beigeladene zu 2 vor-übergehend auf die Ausnutzung einer ihm in der Vergangenheit in dieser Form nicht zustehenden Form der durchgehenden Bewirtschaftung zu verzichten. Bei einem Vergleich der den Beteiligten drohenden Nachteile erscheint es vertretbar, wenn der Beigeladene zu 2 vorübergehend den neuen Vorteil der gemeinsamen Bewirtschaftung nicht nutzen kann, wohingegen dem Antragsteller bis zur Entscheidung in der Hauptsache eine Bewirtschaftung seines Einlageflurstücks mit der genehmigten Imkerei erhalten bleibt.
Mit der angeordneten Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung geht das Gericht davon aus, dass entsprechend der dem Beschluss des ALE vom 13. Mai 2016 beigefügten und allen Beteiligten des Verfahrens bekannten Karte die dort eingezeichnete vier Meter breite Zufahrt entlang der Nordgrenze der Abfindungsflurstücke 3…61, 3…62 und 3…60/1 einstweilen fortbesteht.
Mit der teilweisen Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wird zum einen den Interessen des Antragstellers Rechnung getragen, der eine weitergehende Wiederherstellung zur Wahrung seiner Interessen nicht bedarf. Zum anderen wird mit dieser Begrenzung auch den Interessen der übrigen Teilnehmer sowie des ALE und der TG Rechnung getragen, die zweite Änderung der vorläufigen Besitzeinweisung im Übrigen unverändert umsetzen zu können. Die mit der teilweisen Besitzeinweisung einhergehende Beeinträchtigung der Rechtssicherheit betrifft schließlich mit drei Grundstücken einen sehr überschaubaren Beteiligtenkreis, wobei aufgrund dessen Beiladung zu diesem Verfahren sichergestellt ist, dass dieser zuverlässig von der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und dem weiteren Verfahrensfortgang informiert wird. Sollte der Antragsgegner aufgrund der nur teilweisen Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung die Umsetzung der im Übrigen sofort vollziehbaren vorläufigen Besitzeinweisung für nicht mehr zweckmäßig erachten, ist er nicht gehindert, nach § 80 Abs. 4 Satz 1 VwGO die Vollziehung auch insoweit auszusetzen.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 147 Abs. 1, § 138 Abs. 1 Satz 2 FlurbG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO. Hinsichtlich des Beigeladenen zu 2 ist bei verständiger Würdigung seiner Ausführungen davon auszugehen, dass er sich inhaltlich den Ausführungen des Antragsgegners anschließen, nicht aber einen eigenen Abweisungsantrag mit dem Kostenrisiko aus § 154 Abs. 3 VwGO stellen wollte.
Hinsichtlich der Antragstellerin zu 1 beruht die Kostenentscheidung auf einer entsprechenden Anwendung des § 147 Abs. 3 FlurbG, wonach für den Fall, dass eine Klage zurückgenommen wird, dem anfechtenden Beteiligten die entstandenen Auslagen auferlegt werden können und damit anders als in allgemeinen verwaltungsgerichtlichen Streitigkeiten im Falle der Klage- oder Antragsrücknahme keine Gerichtsgebühren anfallen (Mayr in Wingerter/Mayr, a.a.O., § 147 Rn. 7).
4. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 1.5 Satz 1, Nr. 13.2.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.