Baurecht

Aktenzeichen  2 B 19.457

Leitsatz

1 Ein Pensionspferdebetrieb ist Tierhaltung iSv § 201 BauGB, soweit das erforderliche Pferdefutter überwiegend auf zum landwirtschaftlichen Betrieb gehörenden Flächen erzeugt werden kann und die Bodenertragsnutzung im Vordergrund steht.  (Rn. 21) (redaktioneller Leitsatz)
2 Zu der Frage, ob ein Spielplatz einer Pferdezucht oder einem Pensionspferdebetrieb iSv § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB dient. (Rn. 22) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

M 9 K 17.3605 2017-09-27 Urt VGMUENCHEN VG München

Gründe

1. Soweit die Hauptsache hinsichtlich der Nutzungsuntersagung des öffentlichen Gastronomiebetriebs im Bescheid vom 13. Juli 2017 für erledigt erklärt worden ist (Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 1.8.2019 S. 3), ist das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen. Bei einer teilweisen Erledigung der Hauptsache kann die Einstellung statt durch einen Beschluss auch im Rahmen des Urteils erfolgen (vgl. BVerwG, U.v. 6.2.1963 – V C 24.61 – NJW 1963, 923).
2. Die zulässige Berufung des Beklagten ist im Übrigen begründet. Der streitgegenständliche Bescheid vom 13. Juli 2017 – soweit er noch verfahrensgegenständlich ist – verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
a) Die Beseitigungsanordnung und auch die Nutzungsuntersagung hinsichtlich der Stellplätze bzw. des Parkplatzes haben sich nicht erledigt und sind noch anhängig. Das Erstgericht hat das Verfahren diesbezüglich nicht eingestellt. Aus dem Sitzungsprotokoll vom 27. September 2017 ergibt sich, dass sich die Beteiligten darüber einig sind, dass hinsichtlich der Stellplätze und des Parkplatzes auf der Grundlage des Bauantrags vom 21. Dezember 2016 eine Regelung über die neuen Parkplätze und die neue Zufahrt getroffen wird. Unter der Voraussetzung, dass die Wetterlage es zulasse, soll binnen 4 Wochen nach Bestandskraft der Genehmigung der neuen Stellplätze und der neuen Zufahrt der Parkplatz vor dem eingezäunten Bereich durch den Kläger beseitigt werden, Entfernung des Kieses, gegebenenfalls Humusierung und Einsaat (Sitzungsprotokoll vom 27.9.2017 S. 5). Die Beteiligten waren sich einig, dass sich die Beseitigungsanordnung und Anordnung der Nutzungseinstellung in Ziffern 1 und 2 des Bescheids vom 3. Juli 2017 hinsichtlich der Stellplätze/Parkplätze durch die hier getroffene Regelung erledigt hat (Sitzungsprotokoll vom 27.9.2017 S. 6). Damit wurde eine Erledigung von den im Sitzungsprotokoll genannten Umständen abhängig gemacht. Als Prozesshandlung können die Erledigungserklärungen jedoch nicht unter einer Bedingung abgegeben werden (Neumann/Schaks in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 161 RdNr. 63; Schübel-Pfister in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 161 RdNr. 9). Übereinstimmende Erledigungserklärungen führen unmittelbar zur Beendigung des Prozesses. Ein Einstellungsbeschluss hat nur deklaratorische Wirkung. Diese Rechtsfolge verbietet es, ihre Wirksamkeit von einem außerprozessualen Ereignis abhängig zu machen. Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen vertragen aus Gründen der Rechtssicherheit keinen Schwebezustand. Soweit es für zulässig gehalten wird, auf Ereignisse abzuheben, die in einem innerprozessualen Abhängigkeitsverhältnis stehen (so für die Rücknahme BVerwG, B.v. 10.4.2002 – 4 BN 12.02, 4 PKH 2.02 – juris) liegen solche hier nicht vor. Denn die im Sitzungsprotokoll beschriebenen zukünftigen Ereignisse sind außerprozessual.
Auch hinsichtlich des Hüpfkissens ist der Rechtsstreit noch anhängig. Der Beklagte hat die Beseitigungsanordnung bezüglich des Hüpfkissens im Bescheid vom 13. Juli 2017 nicht aufgehoben. Der Beklagte erklärte lediglich, dass das Hüpfkissen genehmigt werde, wenn, wie im Bauantrag dargestellt, und damit auch beantragt, der hier verfahrensgegenständliche Spielplatz (Spielgerät und Seilbahn) entfernt werde (Sitzungsprotokoll vom 27.9.2017 S. 6). Offen bleiben kann, ob der Beklagte damit eine wirksame Zusicherung abgegeben hat, weil jedenfalls keine Erledigungserklärungen abgegeben wurden und das Verfahren insoweit nicht eingestellt wurde.
Hinsichtlich des Kassenhäuschens hat sich das Verwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen nicht geäußert. Da es jedoch den Bescheid vom 13. Juli 2017 insgesamt aufgehoben hat, ist der Rechtsstreit infolge der zugelassenen Berufung weiter anhängig.
b) Gemäß Art. 76 Satz 2 BayBO kann die Nutzung untersagt werden, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden. Art. 76 Satz 1 BayBO ermöglicht es der Bauaufsichtsbehörde die Beseitigung der Anlagen anzuordnen, wenn die Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Offen bleiben kann, inwieweit der Spielplatz samt Seilbahn, das Hüpfkissen und die Stellplätze vor dem Eingangs-/Zufahrtsbereich formell illegal errichtet wurden, da sowohl die Nutzungsuntersagung als auch die Beseitigungsanordnung mit der materiellen Illegalität der Anlagen begründet werden können.
aa) Der im Streit stehende Spielplatz ist materiell baurechtswidrig, weil er unstreitig im bauplanungsrechtlichen Außenbereich gemäß § 35 BauGB liegt, nicht privilegiert im Sinn von § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB ist und als sonstiges Vorhaben öffentliche Belange im Sinn von § 35 Abs. 2, Abs. 3 BauGB beeinträchtigt.
(1) In der Rechtsprechung ist seit langem anerkannt, dass bestimmte – sofern ein landwirtschaftlicher Betrieb überhaupt vorhanden ist – einzelne, bei isolierter Betrachtung landwirtschaftsfremde Betätigungen durch ihre betriebliche Zuordnung zur landwirtschaftlichen Tätigkeit „gleichsam mitgezogen“ werden und damit an deren Privilegierung teilhaben. Die Teilhabe eines zweckmäßigerweise angegliederten, für sich genommen nichtlandwirtschaftlichen Betriebsteils an der Privilegierung des Gesamtbetriebs findet ihre Grenze an dem Gebot, den Außenbereich grundsätzlich von ihm fremden Belastungen freizuhalten. Es muss daher ein enger Zusammenhang mit der Bodenertragsnutzung in ihren vielfältigen Formen gegeben sein (so grundlegend BVerwG, U.v. 30.11.1984 – 4 C 27.81 – juris; BayVGH, U.v. 4.1.2000 – 1 B 97.2298 – juris). Entgegen der Ansicht des Erstgerichts vertritt das Amt für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten in seiner Stellungnahme vom 21. Juli 2016 eindeutig die Auffassung, dass der Spielplatz im Osten der Anlage nicht einem Reiterhof bzw. einer Zuchtstation dient. Der Spielplatz dient nicht dem landwirtschaftlichen Betrieb der Pensionspferdehaltung und der Pferdezucht des Klägers. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Begriff des Dienens reicht es nicht aus, dass ein Vorhaben nach den Vorstellungen des Landwirts für seinen Betrieb lediglich förderlich ist. Andererseits kann nicht verlangt werden, dass das Vorhaben für den Betrieb schlechthin unentbehrlich ist. Die bloße Förderlichkeit einerseits und die Unentbehrlichkeit andererseits bilden den äußeren Rahmen für das Merkmal des Dienens. Innerhalb dieses Rahmens muss darauf abgestellt werden, ob ein vernünftiger Landwirt – auch und gerade unter Berücksichtigung des Gebots der größtmöglicher Schonung des Außenbereichs – das Bauvorhaben mit etwa gleichem Verwendungszweck und mit etwa gleicher Gestaltung und Ausstattung für einen entsprechenden Betrieb errichten würde, wobei hinzukommen muss, dass das Vorhaben durch diese Zuordnung zu dem konkreten Betrieb auch äußerlich erkennbar geprägt wird (vgl. BVerwG, B.v. 3.12.2012 – 4 B 56.12 – juris). Ein Pensionspferdebetrieb ist Tierhaltung im Sinn von § 201 BauGB, soweit das erforderliche Pferdefutter überwiegend auf zum landwirtschaftlichen Betrieb des Klägers gehörenden Flächen erzeugt werden kann und die Bodenertragsnutzung im Vordergrund steht. Der zu schonende Außenbereich darf grundsätzlich nur im Fall einer ernsthaften und in seiner Beständigkeit langfristig ausgerichteten, nachhaltigen landwirtschaftlichen Betätigung in Anspruch genommen werden (vgl. BVerwG, U.v. 19.4.1985 – 4 C 13.82 – NVwZ 1986, 201). Diesen Anforderungen kommt bei Betätigungen wie der Pensionspferdehaltung besonderes Gewicht zu. Erforderlich ist eine kritische Prüfung, weil gerade die Pensionspferdehaltung dadurch gekennzeichnet ist, dass der unmittelbare Bezug zur Bodenertragsnutzung gelockert und der Übergang von der (noch) landwirtschaftlichen zur die Freizeitnutzung in den Vordergrund stellenden gewerblichen Betriebsweise fließend und nur schwer nachprüfbar ist. Betriebe der Pensionspferdehaltung tragen die Gefahr einer Umwandlung in überwiegend gewerblich tätige „Reiterhöfe“ gewissermaßen in sich (vgl. BayVGH, B.v. 18.2.2013 – 1 ZB 11.1389 – juris). Es obliegt dem Bauherrn darzulegen, dass nicht nur die Betriebsführung als solche, sondern auch ihre landwirtschaftliche Ausprägung zur Überzeugung von Behörden und Gericht verlässlich gewährleistet ist. Dies gilt auch und gerade für mitgezogene Betriebsteile.
Eine solche Überzeugung konnte sich das Gericht im vorliegenden Fall nicht bilden. Für den Senat ist in keiner Weise erkennbar, wieso der landwirtschaftliche Betrieb einen Spielplatz benötigt. Für die genehmigte Pferdezucht liegt dies auf der Hand. Ein enger Zusammenhang mit der Bodenertragsnutzung ist nicht gegeben, weil auf diesem landwirtschaftlichen Betriebsteil nicht gespielt wird, sondern Pferde gezüchtet werden. Aber auch für die Pensionspferdehaltung kann nichts anderes gelten. Allein der Umstand, dass Eltern, die ein Pferd in Pension gegeben haben, bei einem Besuch des Pferdes ihre Kinder auf einem Spielplatz beschäftigt sehen wollen, führt nicht dazu, dass der Spielplatz als mitgezogener Betriebsteil anzusehen wäre. Vielmehr ist der in Streit stehende Spielplatz ein Baustein, der verstärkt Menschen anziehen soll, zu Aktivitäten, für die der Außenbereich grundsätzlich nicht zur Verfügung steht. Der Spielplatz steht nicht in einem betrieblichen Zusammenhang zur Pensionspferdehaltung, sondern fördert im Gegenteil die gewerblichen Ziele des Klägers, die auf einen Freizeitpark gerichtet sind. Freizeitparks zeichnen sich insbesondere dadurch aus, dass sich der Betreiber einer großflächigen – nicht frei zugänglichen – Vergnügungsanlage mit einer bestimmten Konzeption, die regelmäßig ein entgeltliches Vergnügungsangebot beinhaltet, an potenzielle Besucher wendet (vgl. BayVGH, U.v. 8.12.2009 – 2 B 09.2257 – juris). Ein solches Erscheinungsbild lässt sich dem Werbeauftritt des „Pferdeparks O …“ entnehmen (Behördenakte Blatt 4 und 5).
Selbst wenn man dies anders sehen wollte, ordnet sich der Spielplatz aufgrund seiner Größe nicht dem landwirtschaftlichen Betrieb unter. Seine Lage ist exponiert, weit abgesetzt von den Betriebsgebäuden mit einer Fläche von rund 320 m², den zwei Spielpferden, dem an höchster Stelle etwa 3,5 m hohen und ca. 16 m langen Klettergerüst mit mehreren Elementen, insbesondere den zwei bedachten Türmen, einer Seilbahn und zwei Rutschen (vgl. Protokoll über den Augenschein vom 9.7.2019 S. 3). Damit ist nicht von einem kleinen Spielplatz auszugehen, der sich einem landwirtschaftlichen Betrieb unterordnen könnte.
(2) Auch als sonstiges Vorhaben ist der in Streit stehende Spielplatz nicht gemäß § 35 Abs. 2 BauGB zulässig. Er beeinträchtigt öffentliche Belange.
(a) Das Vorhaben widerspricht den Darstellungen des Flächennutzungsplans (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB). Die Fläche, auf dem das Vorhaben verwirklicht werden soll, ist im Flächennutzungsplan des Beigeladenen als landwirtschaftliche Fläche gekennzeichnet. Mit dieser Darstellung hat der Beigeladene seine planerischen Vorstellungen derart konkretisiert, dass keine andere Bebauung erfolgen soll. Bereits mit Urteil vom 8. Dezember 2009 hat der Senat (Az. 2 B 09.2257) entschieden, dass diese planerische Aussage zwar eine abgeschwächte Aussagekraft hat, weil sich dort nach wie vor die Gebäude und Infrastrukturanlagen der aufgegebenen Raketenabwehrstellung befinden und die Fläche daher für eine landwirtschaftliche Nutzung weniger geeignet sein dürfte. Gleichwohl wird mit der Darstellung des Flächennutzungsplans deutlich, dass nach den Planvorstellungen des Beigeladenen auf dem Gelände der Abwehrstellung eine Bebauung in Zukunft nicht zugelassen werden soll. Der Widerspruch zu den Darstellungen des Flächennutzungsplans besteht unabhängig davon, ob die Spielgeräte unproblematisch beseitigt werden können oder nicht. Zwar wurde mittlerweile ein landwirtschaftlicher Pferdebetrieb mit Pensionspferdehaltung und Zucht genehmigt. Diese Genehmigung entspricht jedoch gerade den Darstellungen des Flächennutzungsplans, da dieses Vorhaben als privilegiertes Vorhaben einzustufen ist. Ein gewerblicher Reiterhof, der unzulässig wäre, wurde nicht genehmigt. Insofern sind die Darstellungen des Flächennutzungsplans nicht durch die tatsächliche Entwicklung überholt. Die Vorbelastungen, die aus der gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB privilegierten Nutzung resultieren, sind nicht zu berücksichtigen. Denn es handelt sich gerade um landwirtschaftliche Nutzung.
(b) Die Errichtung des Spielplatzes lässt zudem die Entstehung einer Splittersiedlung im Sinn von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 BauGB befürchten. Dieser Belang soll vor einer unerwünschten Zersiedlung des Außenbereichs schützen. Der Begriff der Siedlung ist dabei nicht auf zum Wohnen bestimmte Gebäulichkeiten beschränkt, sondern bezieht sich auch auf andere Anlagen, die zum Aufenthalt von Menschen bestimmt sind (vgl. BVerwG, U.v. 9.6.1976 – IV C 42.74 – juris; U.v. 18.2.1983 – 4 C 19.81 – juris). Mit dem streitgegenständlichen Vorhaben wird Außenbereich erstmals zusätzlich in Anspruch genommen. Unter Entstehung ist ein Vorgang zu verstehen, der in Richtung auf eine Zersiedlung des Außenbereichs durch Schaffung einer Splittersiedlung begründet ist (vgl. Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand 1.2.2019, § 35 Rn. 106). Die Entstehung einer Splittersiedlung kann bereits durch die erstmalige Zulassung eines Bauvorhabens zu befürchten sein. Splittersiedlungen sind jedoch nicht schon um ihrer selbst Willen zu missbilligen, vielmehr ist eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange erst dann gegeben, wenn das Entstehen zu „befürchten“ ist (vgl. BVerwG, U.v. 3.6.1977 – IV C 37.75 – BVerwGE 54, 73). Zu befürchten ist das Entstehen einer Splittersiedlung nur dann, wenn das Vorhaben zu einer unerwünschten Splittersiedlung führt, wobei unerwünscht in diesem Sinn eine Splittersiedlung dann ist, wenn mit ihr ein Vorgang der Zersiedelung auch eingeleitet oder gar schon vollzogen wird. Dabei streitet für das Vorliegen einer Zersiedlung gewissermaßen eine starke Vermutung (vgl. BayVGH, U.v. 13.12.2018 -2 B 18.1797 – juris). Das Vorhaben hat nämlich negative Vorbildwirkung. Es ist nicht zu verlangen, dass infolge der Zulassung des Vorhabens ein uneingeschränkter Rechtsanspruch auf Zulassung weiterer Vorhaben entsteht. Ausreichend ist vielmehr, dass die Gründe, die weiteren Vorhaben entgegengehalten werden können, an Überzeugungskraft einbüßen würden, wenn das beantragte Vorhaben nicht aus eben den Gründen (Entstehung einer Splittersiedlung) versagt und damit ein Bezugsfall geschaffen würde, auf den sich andere berufen könnten. Mit der Versagung der Genehmigung soll bereits den Anfängen gewehrt werden (vgl. BayVGH, U.v. 27.7.2018 – 15 B 17.1169 – juris). Der Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Umstand, dass der Kläger nicht nur den Spielplatz, sondern auch das Hüpf- bzw. Fallkissen errichtet hat, befürchten lässt, dass weitere Bezugsfälle auf den umliegenden, noch unbebauten Flächen geschaffen werden.
bb) Das Hüpf- bzw. Fallkissen ist materiell baurechtswidrig. Es liegt im bauplanungsrechtlichen Außenbereich gemäß § 35 BauGB, ist nicht privilegiert im Sinn von § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB und beeinträchtigt als sonstiges Vorhaben öffentliche Belange im Sinn von § 35 Abs. 2, Abs. 3 BauGB. Das Vorhaben dient insbesondere keinem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb. Der Kläger hat vorgetragen, dass Kinder hier das Fallen vom Pferd üben könnten. Damit wird jedoch kein betrieblicher Zusammenhang zur Pensionspferdehaltung oder zur Zucht hergestellt. Vielmehr fördert dies im Gegenteil die gewerblichen Ziele des Klägers, die auf einen Freizeitpark hin ausgerichtet sind. Außerdem hält der Senat das Hüpfkissen für ungeeignet, um damit das Fallen vom Pferd üben zu können. Denn das Hüpfkissen ist nicht geeignet, mit einem Pferd überritten zu werden, um sich dann darauf fallen zu lassen.
Das Hüpf- bzw. Fallkissen beeinträchtigt als sonstiges Vorhaben öffentliche Belange gemäß § 35 Abs. 2 BauGB, weil es den Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspricht (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB) sowie die Entstehung einer Splittersiedlung im Sinn von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 BauGB befürchten lässt. Insofern wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
Es sind keine Gesichtspunkte ersichtlich, die dafür sprechen würden, dass öffentliche Belange ausnahmsweise nicht beeinträchtigt werden. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass es nicht darauf ankommt, ob der Spielplatz bzw. das Hüpfkissen gut einsehbar sind oder nicht.
cc) Die Stellplätze sind materiell baurechtswidrig. Sie liegen im bauplanungsrechtlichen Außenbereich nach § 35 BauGB und sind in der vorliegenden Form nicht privilegiert im Sinn von § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB. Als sonstiges Vorhaben beeinträchtigten sie öffentliche Belange im Sinn von § 35 Abs. 2, Abs. 3 BauGB.
Wie der Senat beim Augenschein feststellen konnte, finden sich neben dem Zufahrtsbereich vier gekieste Fahrstreifen, die zu den strittigen Stellplätzen führen (Protokoll über den Augenschein vom 9.7.2019 S. 2). Unstrittig ist, dass der Kläger Einstellplätze für insgesamt 25 Pferde hat und dementsprechend auch Parkplätze vorgehalten werden müssen. Der Senat teilt aber die Einschätzung des Amts für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 21. Juli 2016, dass die vom Kläger gewählte Größe des Parkplatzes den von den Pensionspferdehaltern benötigten Bedarf übersteigt und nicht der gebotenen Schonung des Außenbereichs entspricht. Ein Parkplatz in der vom Kläger gewählten Größe – entlang der vier gekiesten Fahrstreifen können weit mehr als 25 Autos abgestellt werden – steht nicht mehr in einem betrieblichen Zusammenhang zur Pensionspferdehaltung, sondern fördert im Gegenteil die gewerblichen Ziele des Klägers, die auf einen Freizeitpark gerichtet sind. Ein vernünftiger Landwirt würde – auch und gerade unter Berücksichtigung des Gebots größtmöglicher Schonung des Außenbereichs – den Parkplatz für seinen privilegierten Betrieb der Pensionspferdehaltung und Zucht gerade nicht in dieser Größenordnung errichten. Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung des Senats ausgeführt hat, dass die Parkplätze außerhalb des eingezäunten Geländes errichtet worden seien, weil innerhalb des Geländes frei geritten werden solle, ist darauf hinzuweisen, dass die Größe des Parkplatzes für den genehmigten landwirtschaftlichen Betrieb jedenfalls überdimensioniert ist. Im Übrigen zeigt der Bauantrag des Klägers aus dem Jahr 2016, dass die Parkplätze auch innerhalb der Einzäunung untergebracht werden könnten. Die Stellplätze sind auch nicht als sonstiges Vorhaben gemäß § 35 Abs. 2 BauGB zulässig, da sie öffentliche Belange beeinträchtigen. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
dd) Auch die Nutzung des im Eingangsbereich befindlichen Gebäudes als Kassenhäuschen ist materiell baurechtswidrig. Es ist kein privilegiertes Vorhaben gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB, da es nicht der Pensionspferdehaltung oder der Zucht des Klägers dient, sondern vielmehr den gewerblichen Zielen des Klägers, die auf einen Freizeitpark gerichtet sind. In der mündlichen Verhandlung des Senats hat der Kläger erklärt, dass das Kassenhäuschen nur noch bei Veranstaltungen, wie z.B. Reitturnieren oder Pferdeausstellungen zur Information und zur Regelung des Eintritts genutzt werde. Unabhängig davon, dass das Kassenhäuschen zum Zeitpunkt des Bescheidserlasses offensichtlich wesentlich intensiver genutzt worden ist, ist davon auszugehen, dass nicht die Pensionspferdehalter am Kassenhäuschen Eintritt zahlen sollen. Das Kassenhäuschen zielt somit darauf ab, Besucherinnen und Besuchern Zutritt zu Aktivitäten zu gewähren, für die der Außenbereich grundsätzlich nicht zur Verfügung steht. Der Senat teilt die in der Stellungnahme des Amts für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 21. Juli 2016 vertretene Ansicht, dass die Kasse aus landwirtschaftlicher Sicht nicht erforderlich ist. Die in Streit stehende Nutzung des Kassenhäuschens ist auch nicht als sonstiges Vorhaben gemäß § 35 Abs. 2 BauGB zulässig, da sie die öffentlichen Belange des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 BauGB beeinträchtigt. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
c) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte im Bescheid vom 13. Juli 2017 das ihm durch Art. 76 Satz 1 BayBO eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat. Liegen wie im vorliegenden Fall die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Beseitigungsanordnung vor, dann muss die Behörde in der Regel nicht besonders begründen, weshalb sie von der Eingriffsbefugnis Gebrauch macht. Vielmehr genügt es, wenn sie zum Ausdruck bringt, dass der beanstandete Zustand wegen seiner Rechtswidrigkeit beseitigt werden muss. Nur in Ausnahmefällen können weitergehende Erwägungen erforderlich sein (vgl. BVerwG, U.v. 18.4.1996 – 4 C 22.94 – juris; BayVGH B.v. 24.2.2005 – 1 ZB 04.276 – juris). Der Beklagte hat ausdrücklich das öffentliche Interesse an der Herstellung baurechtmäßiger Zustände gegen das Interesse des Pflichtigen abgewogen (s. Bl. 174 f der Behördenakte).
Das Erstgericht ist der Meinung, dass auf dem Gelände zwei von der Größe her vergleichbare kleine Spielplätze vorhanden seien und nur einer von beiden bauplanungsrechtlich zulässig sei, so dass ein Auswahlermessen hätte ausgeübt und eine begründete Auswahl zwischen diesen beiden Spielplätzen hätte getroffen werden müssen. Dies ist nicht zutreffend, weil bereits keine Auswahlsituation bestand. Wie oben dargelegt wurde, ist der streitgegenständliche Spielplatz materiell illegal im Sinn von Art. 76 Satz 1 BayBO. Ein illegaler Spielplatz steht nicht zur Auswahl. Damit kommt es nicht darauf an, ob der beim Reiterstüberl errichtete Spielplatz genehmigungsfähig ist oder nicht. Entgegen der Auffassung des Erstgerichts kommt es auch nicht darauf an, ob der streitgegenständliche Spielplatz auf einem weithin sichtbaren Standort errichtet wurde oder nicht.
Soweit die Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, folgt die Kostenentscheidung aus § 161 Abs. 2 VwGO. Billigem Ermessen entspricht es insoweit, dem Kläger die Kosten aufzuerlegen, da dieser unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstands im Zeitpunkt der Hauptsacheerledigung voraussichtlich unterlegen wäre. Die Kostenentscheidung folgt im Übrigen aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da kein Zulassungsgrund nach § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.