Baurecht

Aktenzeichen  22 AS 16.2421

Leitsatz

1. Verfahrensrechte können mit der Folge verwirkt werden, dass sie nicht mehr ausgeübt werden dürfen, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als einen Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. (redaktioneller Leitsatz)
2. Die Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c UVPG hat eine verfahrenslenkende Funktion und ist deshalb in ihrer Prüftiefe auf eine überschlägige Vorausschau beschränkt mit der Folge, dass sich die gerichtliche Überprüfung der Vorprüfung nach § 3a S. 4 UVPG auf eine Plausibilitätskontrolle beschränkt. (redaktioneller Leitsatz)
3. Führt die allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls dazu, dass der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nach Auffassung der Behörde wesentliche umweltbezogene Nebenbestimmungen im Sinne von § 12 Abs. 1 BImSchG beigefügt werden müssen, ist dies ein Indiz dafür, dass das Vorhaben erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen haben kann. (redaktioneller Leitsatz)
4. § 4 Abs. 1 und 3 UmwRG stellt keine “andere gesetzliche Bestimmung” im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO dar, die Einzelnen eine von der möglichen eigenen Betroffenheit unabhängige Klagebefugnis verleiht, sondern betrifft ausschließlich die Begründetheitsprüfung. (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I.
Die Fortdauer der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid des Landratsamtes Bayreuth vom 22. April 2015 wird angeordnet.
II.
Der Antragsgegner und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.
III.
Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 7.500 Euro festgesetzt.

Gründe

I. Die Antragstellerin wendet sich in der Hauptsache gegen eine der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung für den Bau und den Betrieb von sechs Windkraftanlagen.
Die Beigeladene erhielt mit Bescheid des Landratsamtes Bayreuth vom 3. November 2014 einen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid für die Errichtung und den Betrieb von sechs Windkraftanlagen (sogenannter „Windpark V. II“) auf den Grundstücken Fl.Nrn. 1034 und 1467 (sogenannte WKA 5), 1015 (KWA 6), 920 und 921 (WKA 7), 958 (KWA 8), 910 (WKA 9) und 785 (WKA 10) jeweils der Gemarkung B. Der Vorbescheid betraf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit dieses Vorhabens, beschränkt auf die Fragen der Privilegierung (§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB) sowie der Vereinbarkeit mit der geltenden Regionalplanung.
Mit Bescheid des Landratsamtes vom 22. April 2015 wurde der Beigeladenen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der sechs vorgenannten Windkraftanlagen des sogenannten „Windparks V. II“ mit jeweils einer Gesamthöhe von 199 Metern und einer Nennleistung von 2,4 MW erteilt. In der Begründung wurde unter anderem ausgeführt, diese sechs Windkraftanlagen würden zusammen mit zwei weiteren geplanten Windkraftanlagen auf Grundstücken im Gebiet des Landkreises Kulmbach („ Windpark V. I“) eine Windfarm im Sinne des UVPG bilden. Die somit durchzuführende allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c Satz 1 UVPG in Verbindung mit den in der Anlage 2 zum UVPG aufgeführten Kriterien habe ergeben, dass durch das Vorhaben keine erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen zu erwarten seien.
Die Antragstellerin ist Eigentümerin des teilweise selbstgenutzten Wohnanwesens L. im Gebiet des Marktes T. Der Abstand zwischen diesem Anwesen und dem nächstgelegenen der streitgegenständlichen Windkraftanlagen-Standorte beträgt nach Angaben der Antragstellerin ca. 800 m.
Das Bayerische Verwaltungsgericht Bayreuth wies die Drittanfechtungsklage der Antragstellerin gegen den Genehmigungsbescheid vom 22. April 2015 mit Urteil vom 29. Oktober 2015 ab.
Der Verwaltungsgerichtshof ließ die Berufung der Antragstellerin gegen dieses Urteil mit Beschluss vom 15. Dezember 2016 zu (Az. 22 ZB 16.74).
Die Antragstellerin stellte am 2. Dezember 2016 einen Antrag gemäß § 80b Abs. 2 VwGO. Sie beantragt,
die Fortdauer der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage der Antragstellerin vom 20. Mai 2015 gegen die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung des Landratsamtes Bayreuth vom 22. April 2015 betreffend die Errichtung und den Betrieb von 6 Windkraftanlagen auf den Grundstücken der Gemarkung B., Gemeinde E., Landkreis Bayreuth, anzuordnen.
Nachdem kraft Gesetzes mit Ablauf des 11. Mai 2016 die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin geendet habe, habe die Beigeladene im Juli 2016 mit Erdbauarbeiten und Anfang November 2016 mit der Errichtung der strittigen Windkraftanlagen begonnen. Die Bauarbeiten würden derzeit zügig fortgesetzt. Der Antrag sei begründet, weil die angefochtene immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 22. April 2015 rechtswidrig sei und gegen Vorschriften verstoße, die zumindest auch die Interessen der Antragstellerin schützen würden. Insoweit werde auf die Ausführungen der Antragstellerin im Rahmen des Hauptsacheverfahrens verwiesen. Zur Ermöglichung effektiven Rechtsschutzes müsse die Schaffung vollendeter Tatsachen, die nur mit erheblichem Aufwand rückgängig gemacht werden könnten, vermieden werden.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Antrag sei bereits unzulässig, da die Antragstellerin ihr Rechtsschutzbedürfnis im Rahmen des jetzt gestellten Antrags gemäß § 80b Abs. 2 VwGO verwirkt habe. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 22. April 2015 sei mittlerweile weitgehend vollzogen. Zur kompletten Fertigstellung der Windkraftanlagen im streitgegenständlichen, landkreisüberschreitenden Windpark fehle aktuell bei der Mehrzahl der genehmigten Windkraftanlagen nur noch die Montage von Gondel und Rotorblättern. Die Antragstellerin hätte von den im Juli 2016 begonnenen, umfangreichen Bauarbeiten (einschließlich des damit verbundenen Schwerlastverkehrs) auch tatsächlich Kenntnis haben müssen, da die Zufahrt zum Windpark über ihren Wohnort führe. Dennoch seien von ihr keine weiteren prozessualen Maßnahmen veranlasst worden. Das öffentliche Interesse an der Wahrung des Rechtsfriedens und die Annahme, dass sich die Beigeladene auf die Untätigkeit der Antragstellerin berufen und damit ein schutzwürdiges Vertrauen für diese Investition in Millionenhöhe habe begründen können, könne es hier rechtfertigen, den erst jetzt gestellten Antrag gemäß § 80b Abs. 2 VwGO als unzulässig anzusehen. Jedenfalls sei der Antrag unbegründet.
Die Beigeladene beantragt gleichfalls,
den Antrag abzulehnen.
Es sei bereits von der Verwirkung des Antragsrechts nach § 80b Abs. 2 VwGO auszugehen. Der Gesetzgeber habe durch die Regelung des § 80b VwGO verhindern wollen, dass Rechtsmittelverfahren im Falle eines Unterliegens im erstinstanzlichen Verfahren bewusst verzögert würden, um die aufschiebende Wirkung hinauszuzögern. Die Antragstellerin habe spätestens seit dem 17. Juli 2016, dem Tag der Anfertigung der von ihr vorgelegten Lichtbilder, positive Kenntnis von den Bauarbeiten zur Errichtung der strittigen Windkraftanlagen gehabt. Nachdem die Antragstellerin seitdem fünf Monate in Kenntnis der Sachlage untätig geblieben sei, habe die Beigeladene davon ausgehen können, dass kein Gebrauch vom vorliegenden Rechtsbehelf gemacht werde. Zudem entstünden der Beigeladenen durch eine nunmehrige Unterbrechung der Bauarbeiten unzumutbare Nachteile im Sinne erheblicher Vermögensschäden sowie etwaiger Eigentumsbeeinträchtigungen an den unfertigen Windkraftanlagen. Die von der Antragstellerin behaupteten irreparablen Auswirkungen der durchgeführten Bauarbeiten seien nicht gegeben. Die Annahme einer drittschützenden Wirkung des Art. 82 Abs. 1 BayBO sei spätestens seit einer Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 7. Oktober 2016 (Az. 22 ZB 15.2662) als nicht mehr vertretbar anzusehen. Gleiches gelte für die Annahme der drittschützenden Wirkung des § 44 BNatSchG. Ein etwaiger Verfahrensfehler betreffend das Fehlen einer Umweltverträglichkeitsprüfung könne gegebenenfalls jederzeit geheilt werden. Der weitere Vortrag im Sinne unzumutbarer Beeinträchtigungen durch Schall, Schatten und Infraschall sei bereits als bloße Behauptung ohne jegliche Substanz zu betrachten.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Gerichts- und die beigezogenen Behördenakten.
II. Der Antrag auf Anordnung der Fortdauer der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin ist zulässig und begründet.
1. Der Antrag gemäß § 80b Abs. 2 VwGO ist zulässig. Insbesondere entfällt die Antragsbefugnis der Antragstellerin nicht wegen einer Verwirkung des Antragsrechts.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (B. v. 4.6.1991 – 6 ER 400/91 – Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 298) können Verfahrensrechte verwirkt werden mit der Folge, dass sie nicht mehr ausgeübt werden dürfen, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als einen Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (ebenso OVG RP, B. v. 15.7.1993 – 1 B 11225/93 – NVwZ-RR 1994, 381/382). Es mag zwar sein, dass wegen der grundrechtlichen Verankerung des vorläufigen Rechtsschutzes eine Verwirkung des Antragsrechts in zweiseitigen Rechtsverhältnissen kaum in Betracht kommt (Puttler in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 80 Rn. 130 m. w. N.). Bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung – wie hier – kann die Situation anders sein, weil sich hier die Rechtsschutzansprüche der Beteiligten grundsätzlich gleichrangig gegenüberstehen (Puttler, a. a. O.; Windthorst in Gärditz, VwGO, § 80a Rn. 44; Schoch in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Juni 2016, § 80 Rn. 494). Jedenfalls sind die für eine Verwirkung geltenden Voraussetzungen hier nicht erfüllt.
Es ist bereits nicht davon auszugehen, dass die Antragstellerin im vorgenannten Sinn über längere Zeit hinweg von der Möglichkeit dieser Antragstellung keinen Gebrauch gemacht hat. Diese Zeitspanne beginnt mit der Errichtung des mit der angefochtenen Genehmigung zugelassenen Vorhabens. Der Antragsgegner und die Beigeladene meinen, dass der insoweit maßgebliche Zeitraum mit der jedenfalls ab dem 17. Juli 2016 gegebenen Kenntnis der Antragstellerin vom Anfang der Bauarbeiten begonnen hat. Allerdings ist zweifelhaft, ob damals objektiv erkennbar war, dass die Beigeladene vor einer Entscheidung über den damals noch anhängigen Antrag auf Zulassung der Berufung mit der vom angefochtenen Genehmigungsbescheid erfassten Errichtung der strittigen Windkraftanlagen beginnen würde. Die am 17. Juli 2016 gefertigten Lichtbilder (Anlage Ast 1) vermitteln den Eindruck, dass vor diesem Zeitpunkt bestimmte vorbereitende Erdbauarbeiten durchgeführt wurden. Diese werden nicht unbedingt von der angefochtenen Genehmigung erfasst; die Erreichbarkeit der strittigen Windkraftanlagen in der Bauphase mit schweren Baufahrzeugen oder Schwertransportern ist keine in der Genehmigung zu behandelnde Frage der rechtlichen Zulässigkeit, sondern eine solche der tatsächlichen Realisierbarkeit (vgl. z. B. BayVGH, B. v. 21.1.2013 – 22 CS 12.2297 – Rn. 36 m. w. N.). Es ergibt sich hier auch nicht aus sonstigen Anhaltspunkten, dass die Beigeladene mit der vom angefochtenen Genehmigungsbescheid erfassten Errichtung der strittigen Windkraftanlagen unmittelbar im Anschluss an die vorbereitenden Arbeiten begonnen hätte. Die Antragstellerin hatte wohl erst seit Anfang November 2016 gesicherte Kenntnis vom Beginn der Errichtung dieses Vorhabens. Der Zeitraum bis zur Antragstellung nach § 80b Abs. 2 VwGO am 2. Dezember 2016 könnte keinesfalls als ausreichend angesehen werden, um eine Verwirkung zu rechtfertigen.
Unabhängig hiervon fehlt es an dem besonderen Umstandsmoment, das der Eintritt der Verwirkung weiter voraussetzt. Ein solches Umstandsmoment läge zum Beispiel vor, wenn sich die Antragstellerin treuwidrig (§ 242 BGB) zu ihrem eigenen vorausgegangenen Verhalten in Widerspruch gesetzt hätte (vgl. z. B. BVerwG, B. v. 11.2.1997 – 4 B 10/97 – NJW 1998, 329 m. w. N.). Davon kann hier nicht die Rede sein. Zwar hat die Beigeladene möglicherweise im Vertrauen darauf, dass die Antragstellerin keinen Antrag nach § 80b Abs. 2 VwGO stellen würde, mit der Errichtung der strittigen Windkraftanlagen begonnen. Dieses Vertrauen ist indes hier nicht schutzwürdig. Die Beigeladene musste zu diesem Zeitpunkt aufgrund des anhängigen Antrags auf Zulassung der Berufung davon ausgehen, dass sich die Antragstellerin weiterhin gegen dieses Vorhaben wenden und möglicherweise auch einen Antrag nach § 80b Abs. 2 VwGO stellen würde. Es war zudem auch naheliegend anzunehmen, dass die Antragstellerin im Hinblick auf eine anstehende Entscheidung über den Zulassungsantrag zunächst keine Veranlassung zur Stellung eines solchen Antrags gesehen hat. Darüber hinaus konnte die Beigeladene nicht davon ausgehen, dass ihr im Falle einer Berufungszulassung ein bestimmtes, gesichertes Zeitfenster für die Errichtung und den Betrieb der strittigen Anlagen zur Verfügung stehen würde. Es fehlte mithin eine hinreichende Grundlage, auf welche die Beigeladene ihr Vertrauen auf den Bestand und in die (andauernde) Vollziehbarkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung hätte stützen können.
Im Übrigen musste die Beigeladene gerade auch im zeitlichen Zusammenhang mit dem Beginn der Anlagenerrichtung mit einer Antragstellung nach § 80b Abs. 2 VwGO rechnen. Dier Antragstellerin macht im Hauptsacheverfahren eine Beeinträchtigung in subjektiven Rechten geltend, die gegebenenfalls erst nach der baulichen Errichtung der strittigen Windkraftanlagen, teilweise erst nach deren Inbetriebnahme eintreten würde. Insoweit war es naheliegend, dass die Antragstellerin ein Bedürfnis für einen solchen Antrag erst gesehen hat, nachdem die Errichtungsphase begonnen hat.
2. Der Antrag ist auch begründet.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (B. v. 19.6.2007 – 4 VR 2/07 – BVerwGE 129, 58 Rn. 14) gelten für die Entscheidung über einen Antrag nach § 80b Abs. 2 VwGO die gleichen Grundsätze wie für eine Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO. Dass gegen die Abweisung der Anfechtungsklage die Berufung zugelassen wurde, genügt danach für die Anordnung der Fortdauer der aufschiebenden Wirkung nicht; es ist eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten der zugelassenen Berufung vorzunehmen (vgl. Puttler a. a. O., § 80b Rn. 32 m. w. N.).
Hier ergibt eine Abwägung der Interessen der Beteiligten, dass das Interesse der Antragstellerin an der Anordnung der Fortgeltung der aufschiebenden Wirkung das Interesse der Beigeladenen an einer sofortigen Vollziehbarkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 22. April 2015 überwiegt.
a) Die Erfolgsaussichten der Berufung erscheinen derzeit als offen.
Zwar spricht nach derzeitigem Kenntnisstand vieles dafür, dass die angefochtene immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 22. April 2015 rechtswidrig sein dürfte, weil die durchgeführte allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c Satz 1 UVPG nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt. Es ist jedoch weiterhin vor allem fraglich, ob der Antragstellerin eine Klagebefugnis zusteht (§ 42 Abs. 2 VwGO).
aa) Wie der Verwaltungsgerichtshof z. B. in seiner Entscheidung vom 16. September 2016 (22 ZB 16.304 – juris Rn. 18 m. w. N.) in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausgeführt hat, muss eine Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c UVPG auf der Grundlage geeigneter, ausreichender Informationen erfolgen, wobei der Behörde ein Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Frage zusteht, welche Unterlagen und Informationen als geeignete Grundlage einer überschlägigen Prüfung benötigt werden. Die Vorprüfung hat eine verfahrenslenkende Funktion und ist deshalb in ihrer Prüftiefe auf eine überschlägige Vorausschau beschränkt mit der Folge, dass sich die gerichtliche Überprüfung der Vorprüfung nach § 3a Satz 4 UVPG auf eine Plausibilitätskontrolle beschränkt. Die gerichtliche Überprüfung beschränkt sich daher darauf, ob die Vorprüfung – im maßgeblichen Zeitpunkt – entsprechend den Vorgaben des § 3c UVPG durchgeführt worden ist und ob das Ergebnis nachvollziehbar ist, insbesondere ob die Behörde den Rechtsbegriff der Erheblichkeit nachteiliger Umweltauswirkungen zutreffend ausgelegt hat.
Die bisher durchgeführte allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls ist nicht, wie nach § 3a Satz 1 UVPG vorgesehen, unverzüglich nach Beginn des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens durchgeführt worden (vgl. BayVGH, B. v. 4.7.2016 – 22 CS 16.1078 – Rn. 28), sondern erst kurz vor dem Erlass des Genehmigungsbescheids, nämlich am 3. März 2015; jedenfalls zeigt dies der im Genehmigungsbescheid vom 20. April 2015 wiedergegebene Aktenvermerk. Der Antragstellerin kann daher – anders als in dem im Beschluss vom 16. September 2016 – 22 ZB 16.304 – behandelten Sachverhalt – nicht angekreidet werden, sich mit ihrem Vorbringen auf einen unzutreffenden Zeitpunkt bezogen zu haben.
Die bisher durchgeführte allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls dürfte dem Maßstab des § 3a Satz 4 UVPG nicht genügen. Aufgrund der Feststellung des Landratsamtes Bayreuth vom 3. März 2015 (inhaltlich wiedergegeben im Genehmigungsbescheid vom 22. April 2015) ist wohl nicht nachvollziehbar, inwieweit eine Prüfung der Umweltauswirkungen des Vorhabens erfolgt ist, warum das Vorhaben der Beigeladenen keine erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen haben kann und welche der zu diesem Zeitpunkt vorliegenden artenschutzfachlichen Gutachten gegebenenfalls für die Vorprüfung herangezogen wurden. Es wird namentlich in Bezug auf den Artenschutz nur festgestellt, dass eine spezielle artenschutzrechtliche Prüfung für die Windfarm V. II im Landratsamt vorliege; eine nachvollziehbare Prüfung ist nicht dokumentiert (vgl. § 3c Satz 6 UVPG).
Zwar ist grundsätzlich zutreffend, dass eine fehlerhafte Vorprüfung durch Nachholung geheilt werden kann (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b, § 4 Abs. 1b Satz 1 Nr. 1 UmwRG i. V. m. § 45 Abs. 2 VwVfG), worauf die Beigeladene hinweist. Diese Heilung ist bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz möglich (BVerwG, U. v. 20.8.2008 – 4 C 11/07 – BVerwGE 131, 352 Rn. 25). Allerdings ist im vorliegenden Fall nach derzeitigem Sach- und Streitstand nicht plausibel, dass das Vorhaben der Beigeladenen keine erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen haben kann; eher wird sich die Durchführung einer UVP als erforderlich erweisen.
Bereits aus dem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid vom 22. April 2015 ergibt sich insbesondere, dass aus Sicht des Antragsgegners die Errichtung und der Betrieb der strittigen Windkraftanlagen ohne die dort verfügten Abschaltzeiten (Nrn. 8.4, 8.5 und 8.6 des Tenors) mit einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG für Exemplare des Baumfalken, des Wespenbussards und des Schwarzstorchs verbunden wäre. In diesem Bescheid wird weiter darauf hingewiesen (Nr. 8.8 des Tenors), dass bei den Greifvogelarten der Rohrweihe und des Rotmilans „eventuell auch in den nächsten Jahren“ mit einem „erhöhten Aufkommen“ gerechnet werden könne, was ebenfalls zu einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko führen könne. Ferner wurden bei Voruntersuchungen „Fledermausaktivitäten höherfliegender Arten“ festgestellt, weshalb die Beigeladene zur Durchführung eines Gondelmonitorings verpflichtet und weitere Auflagen zum Ausschluss eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos erlassen wurden (Nrn. 8.2 und 8.3 des Bescheidstenors).
Eine Erheblichkeit nachteiliger Umweltauswirkungen im Sinne von § 3c Satz 1 UVPG liegt, wie der Verwaltungsgerichthof in einer Entscheidung vom 10. Februar 2016 (22 ZB 15.2329 – Rn. 16) dargelegt hat, nicht erst dann vor, wenn diese Auswirkungen so gewichtig sind, dass sie nach Einschätzung der Behörde zu einer Versagung der Zulassung führen können (BVerwG, U. v. 17.12.2013 – 4 A 1/13 – NVwZ 2014, 669 Rn. 37), sondern schon dann, wenn im Zeitpunkt der Vorprüfung ein Einfluss auf die Zulassungsentscheidung nicht ausgeschlossen werden kann (BVerwG a. a. O. Rn. 38). Weil ein derartiger Einfluss strenggenommen fast nie ausgeschlossen werden kann, dies aber zu einer Verfehlung der verfahrenslenkenden Funktion der Vorprüfung des Einzelfalls führen würde, ist eine Gewichtung der abwägungserheblichen Belange unter den Aspekten des Ausmaßes, der Schwere und der Komplexität möglicher Auswirkungen nötig.
Angewandt auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass unter Berücksichtigung der naturschutzfachlichen Bewertungen, die dem Genehmigungsbescheid vom 22. April 2015 zugrunde liegen, erhebliche Umweltauswirkungen betreffend die genannten Vogel- und Fledermausarten aller Voraussicht nach nicht auf plausible Weise zu verneinen sein dürften. Dem steht nicht entgegen, dass möglicherweise mithilfe von (vergleichsweise weitgehenden) Auflagen ein Verstoß gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG abgewendet und damit die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens der Beigeladenen hergestellt werden kann. Führt die allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls dazu, dass der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nach Auffassung der Behörde wesentliche umweltbezogene Nebenbestimmungen im Sinne von § 12 Abs. 1 BImSchG beigefügt werden müssen, ist dies ein Indiz dafür, dass das Vorhaben erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen haben kann (OVG NW, U. v. 25.2.2015 – 8 A 959/10 – Rn. 172). Im Übrigen bleibt unklar, inwieweit die Genehmigungsbehörde vom Eintritt eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos betreffend die Arten der Rohrweihe und des Rotmilans ausging, ohne insoweit Vorkehrungen festzulegen.
Es ist nicht unplausibel, dass sich die Notwendigkeit ergeben könnte, eine UVP durchzuführen, was im vorliegenden Fall nicht geschehen ist. Dies würde einen schweren verfahrensrechtlichen Mangel der angefochtenen Genehmigung darstellen.
bb) Aufgrund des derzeitigen Sachstands kommt möglicherweise in Betracht, dass die Antragstellerin gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b und Satz 2, Abs. 3 Satz 1 UmwRG die Aufhebung der angefochtenen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung verlangen kann. Allerdings ist noch zu klären, unter welchen Voraussetzungen ein solcher Anspruch für Grundstückseigentümer in der Umgebung einer Windfarm bestehen kann und ob die entsprechenden Anforderungen hier erfüllt wären. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die zur Annahme der Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) erforderliche Möglichkeit einer Verletzung in materiellen subjektiven Rechten (vgl. BayVGH, B. v. 16.9.2016 – 22 ZB 16.304 – Rn. 15). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U. v. 2.10.2013 – 9 A 23/12 – NVwZ 2014, 367 Rn. 21) stellt jedenfalls § 4 Abs. 1 und 3 UmwRG keine „andere gesetzliche Bestimmung“ i. S. d. § 42 Abs. 2 VwGO dar, die Einzelnen eine von der möglichen eigenen Betroffenheit unabhängige Klagebefugnis verleiht, sondern betrifft ausschließlich die Begründetheitsprüfung.
Als hinreichend möglich könnte eine Verletzung subjektiver Rechte im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO zumindest anzusehen sein, soweit die Antragstellerin eine optisch bedrängende Wirkung der strittigen Windkraftanlagen und damit einen Verstoß gegen das drittschützende Gebot der Rücksichtnahme geltend macht. Die Abstände des Anwesens der Antragstellerin zu diesen Anlagen liegen zwar z.T. deutlich über dem Dreifachen der jeweiligen Gesamtanlagenhöhe und sprechen damit gegen eine solche Wirkung. Regelmäßig ist zwar nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (U. v. 29.5.2009 – 22 B 08.1785 – BayVBl 2010, 114 Rn. 23; B. v. 1.12.2014 – 22 ZB 14.1594 – Rn. 15; B. v. 8.6.2015 – CS 15.686 u. a. – Rn. 28 m. w. N.) bei einem solchen Abstand von keiner optisch bedrängenden Wirkung einer Windkraftanlage auszugehen. Allerdings ist nach dieser Rechtsprechung die Frage, ob tatsächlich das Maß des dem Nachbarn Zumutbaren überschritten und das Gebot der Rücksichtnahme verletzt ist, nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls zu beantworten. Ein atypischer Fall, in dem trotz größerer Abstände zwischen dem Anwesen der Antragstellerin und den strittigen Windkraftanlagen eine bedrängende Wirkung zumindest möglich erscheinen könnte, ist hier wegen der größeren Anlagenzahl und behaupteter Besonderheiten der topographischen Verhältnisse jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen.
Hiervon abgesehen ließe sich die Klagebefugnis der Antragstellerin allerdings wohl kaum begründen.
Hinsichtlich der Annahme schädlicher Umwelteinwirkungen im Sinne von § 3 Abs. 1 BImSchG wegen unzumutbarer Lärmimmissionen erscheint problematisch, dass das Anwesen der Antragstellerin in Bezug auf die strittigen Windkraftanlagen wohl außerhalb des Einwirkungsbereichs nach der TA Lärm liegt. Legt man – wie hier geschehen – für das Grundstück der Antragstellerin, das im Gutachten zum Schall-immissionsschutz vom 13. August 2014 als Immissionsort IO 9.2 bezeichnet wird, einen Immissionsrichtwert gemäß Nr. 6.1 Buchst. c) der TA Lärm von nachts 45 dB(A) fest, so liegen im Einwirkungsbereich der betreffenden Anlagen die Flächen, in denen die von der Anlage ausgehenden Geräusche einen Beurteilungspegel von mindestens 35 dB(A) verursachen (Nr. 2.2 Buchst. a) der TA Lärm). Nach den Berechnungsergebnissen des vorgenannten Gutachtens (dort Anlage 2.3) liegen die Immissionsanteile der strittigen Windkraftanlagen (dort als WEA 5 bis WEA 10 bezeichnet) für den Immissionsort IO 9.2 in der Nachtzeit in einem Bereich von jeweils nur 25,2 dB(A) bis 34,4 dB(A).
Eine Klagebefugnis der Antragstellerin kann sich vorliegend wohl auch nicht aus Art. 82 Abs. 1 BayBO ergeben, ungeachtet der Frage, ob diese Vorschrift überhaupt drittschützenden Charakter besitzt. Das Verwaltungsgericht hat im Urteil vom 29. Oktober 2015 (UA S. 19) darauf hingewiesen, dass Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO im vorliegenden Fall nicht anwendbar sei, da das Landratsamt der Beigeladenen mit Bescheid vom 3. November 2014 einen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid erteilt hat, der die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit u. a. hinsichtlich der Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB betraf und noch vor Inkrafttreten der sogenannten 10-H-Regelung am 21. November 2014 ergangen ist. Der Vorbescheid hat hinsichtlich dieser Genehmigungsvoraussetzung Bindungswirkung für die nachfolgende immissionsschutzrechtliche Genehmigung entfaltet, ungeachtet der zwischenzeitlich in Kraft getretenen Neufassung des Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO (vgl. hierzu BayVGH, B. v. 23.08.2016 – 22 CS 16.1266 – juris Rn. 22 und 23; Jarass, BImSchG, 11. Aufl. 2015, § 9 Rn. 16 m. w. N.).
Auch kann sich eine mögliche Rechtsverletzung der Antragstellerin wohl nicht aus dem behaupteten Verstoß gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ergeben. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. B. v. 8.6.2015 – 22 CS 15.686 – Rn. 48) sind die artenschutzrechtlichen Vorschriften nicht drittschützend. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16. September 2016 (22 ZB 16.304 – juris Rn. 20) näher ausgeführt hat, ergibt sich aus dem von der Antragstellerin in Bezug genommenen Beschluss vom 19. August 2015 – 22 ZB 15.458 – Rn. 30 ff. keine gegenteilige Rechtsauffassung. In dieser Entscheidung wurde davon ausgegangen, dass der dortige Kläger bereits keinen objektiv-rechtlichen Verstoß gegen artenschutzrechtliche Vorschriften dargelegt hatte und es deshalb auf die weitere Frage einer subjektiven Rechtsverletzung nicht ankam.
Insgesamt könnte sich die Klagebefugnis der Antragstellerin aber noch hinreichend begründen lassen.
b) Nach derzeitigem Sach- und Streitstand überwiegt das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das Vollzugsinteresse der Beigeladenen. Durch die vollständige Errichtung der strittigen Windkraftanlagen würden Tatsachen geschaffen, die nur unter großem Aufwand rückgängig gemacht werden können. Auch würde die Effektivität der möglicherweise noch durchzuführenden UVP beeinträchtigt, wenn das betreffende Vorhaben bereits vor deren ordnungsgemäßer Durchführung realisiert würde. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verfahrensfehler des Unterbleibens einer erforderlichen UVP gegebenenfalls nicht im Wege eines ergänzenden Verfahrens geheilt werden könnte (BVerwG, U. v. 20.8.2008 – 4 C 11/07 – BVerwGE 131, 352 Rn. 26). Die wirtschaftlichen Interessen der Beigeladenen an der Vermeidung von Verzögerungen der Errichtung und an einer möglichst frühzeitigen Inbetriebnahme der strittigen Windkraftanlagen müssen demgegenüber zurücktreten. Im Übrigen hatte hier auch die Genehmigungsbehörde davon abgesehen, den Sofortvollzug anzuordnen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 159 Satz 1 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 1 ZPO.
Der Streitwert bemisst sich nach § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Nrn. 1.5, 19.2 und Nr. 2.2.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.