Baurecht

Aktenzeichen  13 AE 16.1734

Leitsatz

1. Bei einer seit über 11 Jahren in unverändertem Zustand vorhandenen Zufahrt kann nicht davon ausgegangen werden, dass allein aufgrund des Zeitablaufs eine besondere Eilbedürftigkeit gegeben wäre.  (redaktioneller Leitsatz)
2. Den Festsetzungen des Flurbereinigungsplans kommt konstitutive Bedeutung zu. Der einzelne mit seinem Besitzstand betroffene Teilnehmer hat einen Rechtsanspruch auf Ausführung der im Wege- und Gewässerplan festgelegten Ausbaumaßnahmen. (redaktioneller Leitsatz)
3. Die in der Flurbereinigung neu ausgewiesenen Grundstücke müssen durch Wege zugänglich gemacht werden. Der einzelne Teilnehmer kann nur den Anschluss seiner Grundstücke an das Wegenetz fordern, nicht aber mehrere Zuwegungen. (redaktioneller Leitsatz)
4. Auf eine Verbesserung der vorhandenen Zuwegung eines unverändert zugewiesenen Einlageflurstücks besteht grundsätzlich kein Anspruch. Ausnahmsweise kann sich ein derartiger Anspruch über den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ergeben. (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I.
Der Antrag wird abgelehnt.
II.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Für die baren Auslagen des Gerichts wird ein Pauschsatz von 15‚- Euro erhoben. Das Verfahren ist gebührenpflichtig.
III.
Der Streitwert wird auf 2.500‚- Euro festgesetzt.

Gründe

I.
Die Antragstellerin ist Eigentümerin des Anwesens K. mit den Einlageflurstücken 455‚ 456‚ 457‚ 458‚ 459‚ 460 und 460/2 und Teilnehmerin des Flurbereinigungsverfahrens B. Teil 3.
Mit Beschluss vom 7. Januar 1987 war durch die damalige Flurbereinigungsdirektion K. ein vereinfachtes Flurbereinigungsverfahren nach § 86 FlurbG mit dem vorrangigen Zweck der Verbesserung des Wegenetzes und der Erschließung mit einem Gesamtgebiet von 2620 ha eingeleitet worden. Das Anwesen der Antragstellerin bzw. ihrer Voreigentümer lag im damaligen Umgriff des Flurbereinigungsgebiets. Es ist nach dem Lageplan von Norden und Süden her erschlossen. Südlich besteht das Wegflurstück 457/2, das beim Augenschein am 1. Juli 2014 in den Verfahren 13 A 13.163 und 13 A 13.170 im Bereich der Grundstücke der Antragstellerin jedoch nicht als Weg erkennbar war und nach dem Vortrag der Beteiligten nicht mehr als Weg genutzt wird. Nördlich verläuft über das Nachbargrundstück des Teilnehmers K. (Einlageflurstück 288, mittlerweile Abfindungsflurstück 304/1) ein nach der Niederschrift über den Augenschein am 1. Juli 2014 unbefestigter aufgekiester Weg mit bewachsener Mitte, für den seit 1969 im Grundbuch ein Geh- und Fahrtrecht zugunsten des Eigentümers von Flurstück 455 eingetragen ist. Das Geh- und Fahrtrecht war an den Flurstücken 302 und 303 eingetragen‚ die 1976 aufgrund eines Veränderungsnachweises mit dem Flurstück 288 verschmolzen wurden. Das Geh- und Fahrtrecht wurde auf das neu gebildete Abfindungsflurstück 304/1 übertragen.
Mit Schreiben vom 21. Juni 1990 und vom 7. Juni 1991 beantragte der damalige Eigentümer des Anwesens bei der Teilnehmergemeinschaft (TG), den Erschließungsweg unter Leistung eines Eigenanteils zu teeren. Bei dem Prüfungstermin Wegenetz am 9. und 16. Juni 1993 beurteilte die Direktion für Ländliche Entwicklung K. (DLE) den Weg wie folgt: „unzureichender Kiesweg – Ergebnis: Einstreudecke mit verstärktem Unterbau“. In einer Liste „Anträge auf Wegebau“ mit Stand 1. September 1993 war die Wegebaumaßnahme unter der Rubrik „genehmigte Maßnahmen“ als laufende Nr. 31 mit dem Bautyp „7 (S)“ enthalten. Mit Schreiben vom 18. Mai 1994 erklärte der damalige (neue) Eigentümer des Anwesens gegenüber der Antragsgegnerin, dass er am Ausbau des Wegs interessiert sei. Am 24. Mai 1994 teilte ihm der Vorstandsvorsitzende der TG telefonisch mit, dass hierfür die Zustimmung des betroffenen Grundeigentümers erforderlich sei. Mit Schreiben vom 29. März 2000 wies er ihn darauf hin, dass er bezüglich der Zustimmung keine Mitteilung gemacht habe. Sollte innerhalb von zwei Wochen keine anderslautende Mitteilung erfolgen, gehe er davon aus, dass der Antrag auf Wegeausbau als erledigt angesehen werden könne. Mit einem Aktenvermerk vom 17. April 2000 wurde die Erledigung angenommen. Anschließend wurde der Weg nicht in den mit Beschluss vom 8. November 1996 aufgestellten Wege- und Gewässerplan nach § 41 FlurbG aufgenommen. Auch in späteren Änderungen des Wege- und Gewässerplans ist der Weg nicht enthalten.
Mit Bekanntmachung vom 5. Juni 2000 im Amtsblatt sowie an den Gemeindetafeln des Marktes B. kündigte die Antragsgegnerin an, das Verfahrensgebiet von 2.620 ha auf 1.470 ha zu verkleinern und das restliche Verfahrensgebiet in drei Teile aufzuteilen. Im Laufe des Verfahrens habe sich herausgestellt, dass nicht im gesamten Verfahrensgebiet Wegebaumaßnahmen erforderlich seien. Dort, wo keine baulichen Maßnahmen durchgeführt würden, sei auch keine Bodenordnung veranlasst. Die Ausführung der baulichen Maßnahmen und die katastertechnische Bearbeitung könnten nur schrittweise erfolgen. Der Eintritt des neuen Rechtszustands sei für das gesamte Verfahrensgebiet erst möglich, wenn alle Arbeiten abgeschlossen seien, weshalb zur Vermeidung von Nachteilen für die Grundeigentümer beabsichtigt sei, das Verfahren in drei Teilgebiete aufzuteilen, was mit Vorstandsbeschluss vom 11. Juli und 18. Dezember 2000 beschlossen wurde. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2001 ersuchte die TG im Auftrag der DLE den Markt B. um die öffentliche Bekanntmachung des Änderungs- und Teilungsbeschlusses. Dieser teilte der DLE mit Schreiben vom 16. November 2001 mit, die Bekanntmachung sei in der für Gemeindesatzungen vorgesehenen Weise öffentlich erfolgt und die aufgeführten Unterlagen hätten in der Zeit vom 2. bis 16. November 2001 in der Verwaltung zur Einsichtnahme ausgelegen. Im Amtlichen Mitteilungsblatt Nr. 43 vom 27. Oktober 2001 findet sich nur die Bekanntmachung für den Flurbereinigungsplan „B. Teil 2“. Danach lag das Anwesen der Antragstellerin mit den zugehörigen Grundstücken außerhalb des Flurbereinigungsgebiets.
Die Antragstellerin erwarb das Anwesen samt Umgriff mit notariell beurkundetem Vertrag vom 23. März 2005‚ die Auflassung erfolgte am 15. Juli 2005.
Mit Schreiben vom 26. April 2012 beantragte die Antragstellerin beim Amt für Ländliche Entwicklung S. (ALE S.) ihre Beteiligung im Flurbereinigungsverfahren und verlangte den Ausbau des Wegs auf dem Abfindungsgrundstück 304/1. Mit weiterem Schriftsatz vom 14. Mai 2012 erhob sie beim ALE S. bzw. bei der Antragsgegnerin Widersprüche gegen den Änderungs- und Teilungsbeschluss vom 23. Oktober 2001‚ den Flurbereinigungsplan „B. Teil 3“ vom 23. August 2007 sowie die Ausführungsanordnung vom 15. Juli 2008. Mit Schriftsatz vom 21. Januar 2013 erhob die Antragstellerin beim Flurbereinigungsgericht Klagen gegen den Änderungs- und Teilungsbeschluss (13 A 13.163)‚ den Flurbereinigungsplan (13 A 13.170) und die Ausführungsanordnung (13 A 13.171).
Am 1. Juli 2014 führte das Gericht in den Verfahren 13 A 13.163 und 13 A 13.170 eine Inaugenscheinnahme durch. In der anschließenden mündlichen Verhandlung erklärte der Vertreter des ALE S.‚ dass das Anwesen der Antragstellerin samt Umgriff wieder in das Flurbereinigungsverfahren B. Teil 3 einbezogen werde‚ woraufhin die Parteien den Rechtsstreit im Verfahren 13 A 13.163 in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärten. In den Verfahren 13 A 13.170 und 13 A 13.171 wurde jeweils das Ruhen des Verfahrens angeordnet.
Mit Beschluss des ALE S. vom 23. September 2014 wurde das Anwesen der Antragstellerin (wieder) in das Verfahrensgebiet B. Teil 3 einbezogen. Der hiergegen erhobene Widerspruch des Teilnehmers K. wurde mit bestandskräftigem Widerspruchsbescheid vom 14. April 2015 zurückgewiesen.
Nach Anhörung der Antragstellerin nach § 57 FlurbG am 4. Dezember 2015 entschied der Vorstand der Antragsgegnerin am 15. Februar 2016‚ dass ihr Anwesen bereits durch den vorhandenen Weg zugänglich sei, weshalb der Plan über die gemeinschaftlichen und öffentlichen Anlagen nach § 41 FlurbG nicht zu ändern sei. Bezüglich des Flurbereinigungsplans wurde beschlossen‚ dass ihr ihre Einlageflurstücke unverändert wieder zugeteilt und weder ein Abzug nach § 47 FlurbG noch Beiträge nach § 19 FlurbG festgesetzt würden. Für den Besitzstand des Teilnehmers K. wurde beschlossen‚ dass dessen Abfindung unverändert bleibe. Mit Schreiben vom 9. Mai 2016 wurde der insoweit geänderte Flurbereinigungsplan den betroffenen Teilnehmern bekannt gegeben, der Anhörungstermin nach § 59 FlurbG war am 3. Juni 2016. Mit Schreiben vom 9. Juni 2016 legte die Antragstellerin gegen den Flurbereinigungsplan Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden ist. Hierzu hat der Spruchausschuss bei dem ALE S. mit Schreiben vom 13. Oktober 2016 mitgeteilt, dass der Vorstand der TG dem Widerspruch gegen den Flurbereinigungsplan nicht abgeholfen und ihn am 10. Oktober 2016 dem Spruchausschuss zur Entscheidung vorgelegt habe, der sich damit alsbald befassen werde.
Mit Schriftsatz vom 29. August 2016 hat die Antragstellerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO beantragt,
die Antragsgegnerin zu verpflichten‚ bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache über die Erschließung der Zuwegung für die Instandhaltung des Wegekörpers (FlNr. 304/1 plus Hofbereich) Sorge zu tragen‚ insbesondere dafür Sorge zu tragen‚ dass die Gemeinde B. den Winterdienst gegen Erstattung der gemeindeüblichen Kosten durch die Antragstellerin besorgt,
hilfsweise: Jede andere Maßnahme anzuordnen‚ welche die Unterhaltung der Zuwegung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache sichert und dem Umstand Rechnung trägt‚ dass die Antragstellerin sich aufgrund der dargelegten Umstände außerstande sieht‚ den Zugang zum Anwesen sicherzustellen.
Zur Begründung wird ausgeführt‚ bei Fortbestand des aktuellen Zustands werde ihr Recht auf ungehinderten Zugang zu dem Anwesen unter winterlichen Bedingungen vereitelt oder zumindest in unzumutbarer Weise erschwert. Sie und weitere Bewohner des Anwesens müssten diesen Hauptwirtschaftsweg täglich ca. viermal befahren. Ebenso müsse der Weg für Notfälle frei gehalten werden. Da die Gemeinde sich wegen des ungenügenden Ausbauzustands weigere‚ den Weg selbst in Fällen persönlicher Verhinderung ausnahmsweise zu räumen‚ sei sie dringend darauf angewiesen‚ dass der Weg durch geeignete Unterhaltungsmaßnahmen in einen Zustand versetzt werde‚ der die Durchführung des kommunalen Winterdienstes ermögliche.
Sie sei zivilrechtlich gegenüber dem Wegeeigentümer rechtskräftig verpflichtet‚ das Flurstück 304/1 in seinem „natürlichen“ Zustand zu belassen‚ so dass ihr die Durchführung jeglicher Maßnahmen‚ welche auf Befestigung des Wegekörpers hinausliefen und den kommunalen Winterdienst ermöglichten‚ untersagt sei. Auch sei sie verpflichtet, dafür Sorge zu tragen‚ dass keine Wegebestandteile auf die angrenzenden Wiesen gelangten‚ wobei diese Unterlassungspflicht strafbewehrt sei. Da auf dem unbefestigten Kiesweg ein „berührungsloser“ Winterdienst nicht möglich sei‚ werde sie einer unzumutbaren Situation ausgesetzt‚ die dringend dahingehend geklärt werden müsse‚ dass die Antragsgegnerin die Zuwegung im Rahmen ihrer Unterhaltungspflicht in einen Zustand versetze‚ welcher die Durchführung des Winterdienstes ermögliche.
Aktuell sei allein ihr Bevollmächtigter und Ehemann zur Durchführung des Winterdienstes bereit und in der Lage. Dieser müsse aber aus familiären Gründen nach Villingen und sei mindestens zwei Tage ortsabwesend. Sollte dies mit Schneefällen zusammentreffen‚ wäre das Anwesen kurzfristig von der Außenwelt abgeschnitten, da bereits Schneehöhen von 20 cm den Weg unpassierbar machten.
Der Antrag werde auf die in §§ 18 und 42 FlurbG geregelte Unterhaltungspflicht gestützt‚ setze also einen nach wie vor bestehenden Erschließungsanspruch nach § 44 Abs. 3 FlurbG voraus. Gemäß § 18 FlurbG hätte die Antragsgegnerin bereits nach dem Flurbereinigungsplan vom 23. August 2007 auf dem Flurstück 304/1 und seit Juli 2014 den restlichen Weg herzustellen und diesen nach § 42 FlurbG zu unterhalten gehabt. Nach Ziffer 8.1.3 des Flurbereinigungsplans vom 23. August 2007 werde die Straßenbaulast einschließlich der darin enthaltenen Unterhaltungspflicht mit der Beendigung des Ausbaus bzw. der Verkehrsübergabe auf den Markt B. übergehen‚ dem es unbenommen bleibe‚ diese künftig mit den Hauptnutzern angemessen zu regeln. Daraus folge im Umkehrschluss‚ dass die Straßenbaulast bis zur Beendigung des Ausbaus bzw. der Verkehrsübergabe bei der Antragsgegnerin liege. Mit Beschluss vom 15. Februar 2016 habe diese ihren Besitzstand als „ausreichend erschlossen“ betrachtet‚ nachdem der Vorstandsvorsitzende über die erfolgten Verhandlungen einschließlich der Wunschentgegennahme informiert habe, wonach keine einvernehmliche Regelung mit ihr und dem Teilnehmer K. habe gefunden werden können. Weitere Hinweise zum rechtlichen Hintergrund der Einvernehmlichkeit enthalte das Protokoll nicht, vielmehr gehe die Antragsgegnerin davon aus, dass sie nicht zur Herstellung und nicht zur Unterhaltung verpflichtet sei‚ weil dies nur für von ihr hergestellte Anlagen gelte. In einem Aktenvermerk vom 21. Dezember 2015 werde ausgeführt‚ dass Wege nur dann gebaut würden‚ wenn sich die Beteiligten darüber einig seien. Sie sehe sich im Vergleich zu anderen Teilnehmern diskriminiert‚ da der Weg schon vor ca. zehn Jahren hätte gebaut werden müssen, was durch die Äußerung des Flurbereinigungsgerichts bestärkt werde‚ dass die Ermessensausübung des Amts beim Ausschluss aus dem Verfahren im Jahr 2001 Bedenken begegne. Aus ihrer Sicht sei es ermessensfehlerhaft‚ die Durchführung eines gesetzlichen Erschließungsanspruchs von der Zustimmung eines Dritten abhängig zu machen. Der vom Gericht aufgezeigte Ermessensfehler habe sich nicht auf den Ausschluss, sondern auf die Einvernehmlichkeit als Voraussetzung jeder Erschließung bezogen. Werde die Durchführung des Flurbereinigungsverfahrens von der Zustimmung einer Privatperson abhängig gemacht‚ werde diese zum alleinigen Entscheidungsträger über die Zuwegung bestimmt. Die Antragsgegnerin hätte die Mitglieder des Vorstands darauf hinweisen müssen‚ dass die Erschließung ausschließlich von der Ausbauwürdigkeit und keinesfalls von der nachbarlichen Zustimmung abhängig zu machen sei. Der Beschluss vom 15. Februar 2016, den Plan nach § 41 FlurbG nicht zu ändern, sei mit Blick auf die unzureichende Kenntnislage des Vorstands der TG offenkundig rechtswidrig, wenn er nicht sogar nichtig.
Da die dauerhafte Erschließung unabhängig vom wechselnden Eigentum ein Hauptzweck der Flurbereinigung sei‚ sei nur die Beschaffenheit der Zuwegung und ihre rechtliche Qualität verzichtbar‚ sofern alle Interessenten zustimmten. Eine vor Anordnung der Flurbereinigung abgegebene einschränkende Absichtserklärung der Flurbereinigungsbehörde‚ etwa die Grundstücke nur auf Wunsch der Teilnehmer zusammenzulegen‚ sei rechtsungültig (VGH Kassel, U. v. 25.6.1980 – F 163/77 – RzF 22 zu § 4). Richtlinien‚ Verfahrensanweisungen und sogar Handhabungen‚ welche den Hauptzweck der Flurbereinigung gefährdeten oder außer Kraft setzten‚ machten die staatlichen Handlungen rechtsungültig‚ also nichtig. Hauptwirtschaftswege müssten regelmäßig so befestigt werden‚ dass sie mit den in der Gemeinde üblichen Maschinen und Fahrzeugen ganzjährig ohne Schwierigkeiten befahren werden könnten (BVerwG‚ B. v. 9.7.1964 – I CB 43.64 – RdL 1964, 328 = RzF 4 zu § 44 III/3). Die vorstehenden Leitsätze beschrieben die Kriterien‚ welche für die Beurteilung der Ausbauwürdigkeit der Zuwegung rechtlich von Bedeutung seien, mit denen sich die Antragsgegnerin hätte auseinandersetzen müssen‚ um dem Anspruch des Teilnehmers auf gesetzeskonforme Entscheidung Genüge zu tun. Auf die Verwendung sachlicher Argumente habe die Antragsgegnerin jedoch verzichtet‚ indem sie den Landwirt zum alleinigen Entscheidungsträger über die Zuwegung bestimmt habe.
Die Gemeinde B. würde die streitgegenständliche Zuwegung räumen‚ wenn diese hinreichend erschlossen wäre. Die Zuwegung selbst befinde sich immer noch in dem Zustand‚ in welchem sie sich beim Augenschein am 1. Juli 2014 befunden habe. In der Annahme‚ die Erschließung sei nunmehr in absehbarer Zeit gesichert‚ habe sie nur das Notwendigste unternommen‚ um die Zuwegung befahrbar zu halten, weshalb sie in gesamter Länge neu ausgerichtet werden müsse. Sie habe hierzu am 18. März 2016 ein Angebot der Firma M. eingeholt‚ könne diesen Auftrag aber nicht erteilen, da ihr nach dem Urteil des Landgerichts Kempten vom 6. Mai 2014 und dem Vergleich vor dem Oberlandesgericht München vom 22. Januar 2015 jegliche Baumaßnahmen bzw. Eingriffe in die Substanz‚ welche über das sog. Aufkiesen hinausgingen, untersagt seien und sie der Antragsgegnerin deren Unterhaltungsmaßnahmen nicht vorschreiben könne. Sie sehe ihre Mitwirkungsmöglichkeiten an der Unterhaltung des unbefestigten Kieswegs als ausgeschöpft an. Dagegen könne die Antragsgegnerin die Durchführung von Arbeiten, damit die Gemeinde den Winterdienst übernehme, jederzeit anordnen und durchführen‚ sollte das Gericht dies anordnen.
Da der Winterdienst ab Dezember fällig werde‚ sei die Sache auch eilbedürftig. Die Gemeinde B. habe sich mit Schreiben vom 3. Dezember 2014 unter Hinweis auf den Ausbauzustand geweigert‚ den Winterdienst zu übernehmen und mit Schreiben vom 29. Februar 2016 auch abgelehnt, den Weg ausnahmsweise und einmalig wegen Ortsabwesenheit des Ehemanns zu räumen. Ihr Ehemann müsse sich entscheiden, ob er den Weg räume oder seinen Verpflichtungen zur Pflege einer Angehörigen in Villingen nachkomme.
Vorliegend beurteilten zwei Körperschaften des öffentlichen Rechts denselben Sachverhalt entgegengesetzt. Während die Gemeinde von einem nicht ausreichenden Ausbauzustand und damit von der Unbefahrbarkeit ausgehe‚ sehe die Antragsgegnerin die Zuwegung als ordnungsgemäß flurbereinigt an. Während die Gemeinde die Ablehnung auf objektiv überprüfbare Tatsachen stütze‚ führe die Antragsgegnerin ausschließlich an‚ dass keine einvernehmliche Regelung habe gefunden werden können. Zudem sei es derzeit nicht absehbar‚ zu welchem Zeitpunkt es zu einer Entscheidung in der Hauptsache und deren baulichen Umsetzung komme, da es die Antragsgegnerin wiederum auf eine Untätigkeitsklage ankommen lassen werde, so dass der Wegebau frühestens 2019 erfolge.
Sie habe die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 16. Juli 2016‚ vom 2. August 2016 sowie vom 9. August 2016 zur Durchführung der erforderlichen Maßnahmen unter Fristsetzung aufgefordert. Nach dem in diesen Schreiben berechneten Sonderaufwand für den Wegeunterhalt wäre im Vergleich zu den Herstellungskosten Ende 2016 eine ordentliche Zuwegung vollständig refinanziert gewesen.
Die Antragsgegnerin ist dem Antrag mit Schreiben vom 21. September 2016 entgegengetreten und beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Im Hinblick darauf‚ dass im Wege der einstweiligen Anordnung nur eine vorläufige Regelung begehrt werden könne‚ lege sie den Antrag so aus‚ dass festgestellt werden solle‚ dass die TG als Antragsgegnerin zum Unterhalt des Wegs Abfindungsflurstück 304/1 sowie der Hoffläche auf den Abfindungsflurstücken 456 und 457 verpflichtet sei. Aufgrund der umfangreichen Ausführungen zur Notwendigkeit des Ausbaus des Wegs sowie der Schwierigkeiten bei der Durchführung des Winterdienstes könne der Antrag auch so verstanden werden‚ dass die TG verpflichtet werden solle‚ den Weg so herzurichten‚ dass der Winterdienst erleichtert durchführbar sei, was einen Ausbau des Wegs erfordere. Ob zur Erschließung des Anwesens der Antragstellerin gemäß § 44 Abs. 3 Satz 3 FlurbG ein Ausbau des Wegs erforderlich sei‚ werde jedoch im laufenden Widerspruchsverfahren und ggf. in einem Klageverfahren entschieden. Eine Regelung im Wege der einstweiligen Anordnung würde der Hauptsache vorgreifen und sei nicht zulässig. Der hilfsweise gestellte Antrag sei völlig unsubstantiiert, da nicht nachvollziehbar sei‚ welche Maßnahmen gemeint seien.
Zulässigkeitsvoraussetzung für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sei‚ dass ein Anordnungsgrund‚ die Eilbedürftigkeit vorliege‚ was bezweifelt werde. Jedenfalls liege kein Anordnungsanspruch vor, da sich eine Anspruchsgrundlage zur Unterhaltung des Wegs und des Hofbereichs durch die Antragsgegnerin weder aus dem Flurbereinigungsgesetz noch aus dem allgemeinen Verwaltungsrecht ergebe‚ insbesondere komme auch kein öffentlich-rechtlicher Folgenbeseitigungs- bzw. Unterlassungsanspruch in Betracht.
Das streitgegenständliche Wegabfindungsflurstück 304/1 sei Eigentum des Teilnehmers K. Der Hofbereich sei Eigentum der Antragstellerin. Es handle sich in beiden Fällen um keine gemeinschaftliche Anlage nach § 39 FlurbG. Die TG habe am Weg und im Hofbereich baulich nichts geändert, der Weg sei nie Bestandteil des vom ALE S. festgestellten Plans nach § 41 FlurbG gewesen. Da es sich um keine gemeinschaftliche Anlage handle‚ greife § 42 Abs. 1 FlurbG nicht‚ wonach nur gemeinschaftliche Anlagen bis zur Übergabe an den Unterhaltungspflichtigen von der TG zu unterhalten seien. Allein die Lage eines Wegs in einem Flurbereinigungsgebiet führe nicht dazu‚ dass der TG eine Unterhaltsverpflichtung zukomme. Da keine Unterhaltungsverpflichtung bestehe‚ könne auch keine Verpflichtung zur Besorgung des Winterdienstes bestehen‚ schon gar nicht bestehe eine Rechtsgrundlage dafür‚ den Markt B. als Dritten dazu zu verpflichten.
Mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2016 hat die Antragstellerin im Wesentlichen ausgeführt, dass im Falle einer Reifenpanne am Traktor das Anwesen weder an- noch abgefahren werden könne, wozu mit weiterem Schriftsatz vom 20. Oktober 2016 eine Reparaturrechnung vom 18. Oktober 2016 vorgelegt wurde, wonach der Traktor wegen einer Reifenpanne an drei Tagen nicht benutzbar gewesen sei. Ohne das Flurbereinigungsverfahren hätte sie heute einen Weg, den die Gemeinde räumen würde. Zumindest hätte sie die Möglichkeit gehabt, im Verfahren vor den Zivilgerichten dem Teilnehmer K. solange Geld anzubieten, bis dieser seine Einwilligung erteilt hätte. Dass sie diesen Weg nicht beschritten habe, beruhe allein auf dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof am 1. Juli 2014.
Die Eilbedürftigkeit folge aus der Abwendung wesentlicher Nachteile, die überwiegend Dritten drohten, die in den Schutzbereich der Sicherstellung der Zugänglichkeit einbezogen seien. Sie ergebe sich auch daraus, dass der Weg von Rechts wegen bereits um die Jahrtausendwende hätte gebaut werden müssen. Dass ihr Anwesen in bestimmten Situationen „eingeschneit“ werde, stelle bereits einen wesentlichen Nachteil dar, wobei Notfälle hinzukämen. Unter den gegebenen Umständen sei die Antragsgegnerin verkehrssicherungspflichtig (OLG Bamberg, U. v. 30.6.1965 – 1 N 40/65 – RzF 5 zu § 39).
Soweit die Antragsgegnerin behaupte, es handle sich vorliegend nicht um eine gemeinschaftliche Anlage, weil baulich niemals etwas geändert worden und der Weg nie Bestandteil des Plans nach § 41 FlurbG geworden sei, stelle dies kein Argument dar. Die Zuwegung zum Anwesen sei zwar aus deren Sicht als bautechnisch ausbauwürdig im Sinne von „nicht erschlossen“ einzustufen, jedoch stehe dem Ausbau die fehlenden Einvernehmlichkeit entgegen. Daraus, dass in den Plan nach § 41 FlurbG nur Grundstücke gehörten, die nach Einschätzung der Behörde als noch nicht erschlossen ausbauwürdig seien, werde der Schluss gezogen, dass alle übrigen Grundstücke unabhängig von ihrem tatsächlichen Zustand, auch bautechnisch hinreichend erschlossen sein müssten, weil diese sonst in den Plan nach § 41 FlurbG hätten aufgenommen werden müssen. Da im Flurbereinigungsgebiet rund 40 andere Wege anstandslos gebaut worden seien, müsse das Gleiche auch für die Zuwegung zu ihrem Anwesen gelten. Der bestandskräftige Flurbereinigungsbeschluss aus dem Jahr 1987 habe die Existenz eines unzureichenden Wegenetzes im Sinne einer unzulänglichen Erschließung festgestellt und verpflichte das ALE, sämtliche Zuwegungen bautechnisch zu erschließen, insbesondere die bis dahin unbefestigten Kieswege zu befestigen. Damit seien sämtliche Zuwegungen, auch die der Einzelhöfe, als gemeinschaftliche Anlagen definiert worden. Alles was zum öffentlichen Verkehrsnetz und damit Richtung Gemeinde führe, sei als Hauptwirtschaftsweg zu bezeichnen und müsse mit den in der Gemeinde üblichen Fahrzeugen ganzjährig befahrbar sein. Bautechnisch bereits hinreichend erschlossene Grundstücke seien hiervon ausgenommen. Danach sei das ALE gehalten gewesen, den Zustand jeder einzelnen Zuwegung zu untersuchen, was im Jahr 1993 erfolgt und u. a. ihre Zuwegung als ausbauwürdig eingestuft worden sei, weshalb sie in den Plan nach § 41 FlurbG hätte aufgenommen werden müssen. Die Umdeutung des Erschließungsauftrags in einen personifizierten Wegebauantrag des Teilnehmers mit dessen Verpflichtung zur Beibringung entsprechender Genehmigungen Dritter, sei nicht nur rechtswidrig, sondern nichtig.
Die Antragsgegnerin habe seit dem erstmaligen Antrag auf Instandsetzung der Zufahrt 26 Jahre Zeit gehabt, um zu einer dem Gesetz entsprechenden Entscheidung zu gelangen, was zwangsläufig zu einer Situation habe führen müssen, in der wesentliche Nachteile drohten. Im Übrigen werde lediglich die Unterhaltung des Wegs im flurbereinigungsüblichen Umfang, also die sichergestellte jederzeitige Befahrbarkeit verlangt. Soweit die Antragsgegnerin vortrage, eine den Winterdienst ermöglichende Herrichtung bedeute einen Ausbau des Wegs, erkenne diese damit selbst die Notwendigkeit einer fachtechnisch korrekten Erschließung an. Sie fordere in der Hauptsache nichts anderes als einen den ortsüblichen Winterdienst ermöglichenden Ausbau des Wegs.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird im Übrigen auf die Gerichtsakten – auch der Verfahren 13 A 13.163, 13 A 13.170 und 13 A 13.171 – und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.
II.
Der zulässige Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bleibt in der Sache sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag ohne Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht in Bezug auf den Streitgegenstand auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Einstweilige Anordnungen sind nach Satz 2 der genannten Vorschrift auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Regelungsanordnung). Dabei muss der Antragsteller eine Gefährdung eines eigenen Individualinteresses (Anordnungsgrund) und das Bestehen eines Rechtes oder rechtlich geschützten Interesses (Anordnungsanspruch) geltend und die zur Begründung notwendigen Tatsachen glaubhaft machen (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO).
Bei verständiger Würdigung lassen sich die Anträge der Antragstellerin gemäß § 88 VwGO sowohl dahingehend auslegen, dass eine bloße Instandhaltung und Unterhaltung der Zufahrt zu ihrem Anwesen begehrt wird, als auch dahingehend, dass ein Ausbau der Zufahrt begehrt wird. Insbesondere der Begründung des Antrags lässt sich entnehmen, dass in der Hauptsache ein Anspruch auf Herstellung einer ausreichenden Erschließung geltend gemacht wird, so dass mit der beantragten einstweiligen Anordnung auch eine Verpflichtung zur ausreichenden Herstellung im Sinne eines Ausbaus des Wegs in Betracht kommt. In jedem Fall handelt es sich um einen Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung, da nicht nur die Sicherung des gegenwärtigen status quo, sondern eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Änderung des status quo angestrebt wird.
In beiden Auslegungsvarianten kann die Antragstellerin jedoch nicht den erforderlichen Anordnungsgrund geltend machen (1.), da sich im Ergebnis die als Anordnungsanspruch in Betracht kommenden Ansprüche auf Unterhaltung- und Instandhaltung (2.) oder auf Erschließung (3.) derzeit als offen darstellen.
1. Der Anordnungsgrund bezeichnet die Dringlichkeit der Rechtssache (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 123 Rn. 53), aufgrund derer dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Interessen und der öffentlichen Interessen sowie Interessen Dritter das Abwarten der Hauptsacheentscheidung nicht zumutbar sein darf (Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 123 Rn. 26).
Im Rahmen der zu treffenden Abwägung sind als Maßstäbe die offensichtliche Zulässigkeit und Begründetheit bzw. Unzulässigkeit und Unbegründetheit der Hauptsacheklage anerkannt (Kopp/Schenke, a. a. O.). Führt die begehrte einstweilige Anordnung zu einer Vorwegnahme der Hauptsache, kann die einstweilige Anordnung nur dann erlassen werden, wenn eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit für das Obsiegen in der Hauptsache besteht (Kopp/Schenke, a. a. O. m. w. N.; ablehnend zum Kompensationsmodell, ein Trennungsmodell favorisierend aber Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Juni 2016, § 123 Rn. 83a). Jedenfalls ist die partielle, faktische Vorwegnahme der Hauptsache geboten, wenn dem Antragsteller anderenfalls irreparable Rechtsnachteile drohen (Schoch/Schneider/Bier, a. a. O., Rn. 90a). Sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache noch nicht abschließend zu beurteilen, wird dadurch eine einstweilige Anordnung nicht ausgeschlossen, jedoch sind dann strengere Anforderungen an den Anordnungsgrund zu stellen (Kopp/Schenke, a. a. O.).
Vorliegend erscheint es nach den vorstehenden Grundsätzen nicht unzumutbar, dass die Antragstellerin die Entscheidung in der Hauptsache über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Instandhaltungs- und Unterhaltungsanspruchs aus § 18 Abs. 1 Satz 2 FlurbG, § 42 Abs. 1 Satz 1 FlurbG bzw. eines Erschließungsanspruchs aus § 44 Abs. 3 Satz 3 FlurbG gegenüber der Antragsgegnerin abwartet, da sich diese Ansprüche derzeit als offen darstellen.
Die Antragstellerin hat ihr Anwesen im Jahr 2005 mit der seitdem baulich unverändert gebliebenen, seit 1969 grundbuchrechtlich mit einem Geh- und Fahrtrecht gesicherten Zufahrt über das Einlageflurstück 288 (mittlerweile Abfindungsflurstück 304/1) erworben. Diese Zuwegung wurde durch das seit 1987 laufende Flurbereinigungsverfahren weder schwieriger noch ist sie hierdurch unzulänglich geworden (vgl. BVerwG, U. v. 9.10.1973 a. a. O. Rn. 20). Insoweit kann bei einer über 11 Jahre – vermutlich sogar seit 1969 – in diesem Zustand vorhandenen Zufahrt nicht davon ausgegangen werden, dass allein aufgrund des Zeitablaufs eine besondere Eilbedürftigkeit gegeben wäre, so dass die Antragsgegnerin zu vorläufigen Ausbaumaßnahmen – unter zumindest teilweiser Vorwegnahme der Hauptsache – verpflichtet werden könnte.
Da die bisher bestehende, seit 1969 mit einem Geh- und Fahrtrecht dinglich gesicherte Zufahrt zum Anwesen der Antragstellerin bislang von der Flurbereinigung unberührt geblieben ist, ist allein aufgrund des Zeitablaufs seit Beginn der Flurbereinigung im Jahr 1987 oder dem Erwerb des Anwesens durch die Antragstellerin im Jahr 2005, den im Jahr 2012 erhobenen Widersprüchen oder der Wiederaufnahme des Anwesens in das Flurbereinigungsgebiet im Jahr 2014 keine besondere Eilbedürftigkeit für ein Tätigwerden des Trägers der Flurbereinigung für eine Änderung der tatsächlich vorhandenen Zufahrt ersichtlich. Dabei ist als Anknüpfungspunkt für den Zeitablauf in erster Linie die Erhebung der Widersprüche im Jahr 2012 heranzuziehen. Die mit der Erschließungssituation verbundenen Vor- und Nachteile für das Anwesen der Antragstellerin sind seit 2005 und vermutlich seit Begründung des dinglich gesicherten Geh- und Fahrtrechts im Jahr 1969 unverändert geblieben. Die einzige rechtliche Änderung im Rahmen des Flurbereinigungsverfahrens bestand darin, dass die mit dem Geh- und Fahrtrecht belastete Teilfläche des Einlageflurstücks des Teilnehmers K. am Flurstück 288 in ein eigenständiges Abfindungsflurstück 304/1 umgewandelt und das Geh- und Fahrtrecht hierauf übertragen wurde, wodurch sich jedoch die tatsächliche Erschließungssituation weder verbessert noch verschlechtert hat.
Soweit besondere persönliche Umstände und daraus resultierende Nachteile vorgetragen werden, ist darauf hinzuweisen, dass das Flurbereinigungsrecht in erster Linie eine grundstücks- und betriebsbezogene, nicht jedoch die persönlichen Verhältnisse der Teilnehmer eines Flurbereinigungsverfahrens in den Blick nehmende Regelung darstellt (vgl. BVerwG, U. v. 9.10.1973 a. a. O. Rn. 22). Insoweit sind die angeführten persönlichen und verwandtschaftlichen Verhältnisse zwar nachvollziehbar, aber boden- und damit flurbereinigungsrechtlich nicht von Bedeutung. Maßgeblich sind die mit der jetzigen Zufahrt bestehenden Nachteile für das Anwesen der Antragstellerin, ohne dass es auf subjektive Besonderheiten bzw. besondere persönliche Verhältnisse der Antragstellerin oder Bewohner des Anwesens ankommt.
Für eine Zumutbarkeit der Durchführung des Hauptsacheverfahrens spricht schließlich, dass die Frage, ob der Antragstellerin die geltend gemachten Anordnungsansprüche zustehen, derzeit als offen anzusehen ist.
2. Legt man den gestellten Hauptantrag im Sinne der Geltendmachung eines Anspruchs auf Durchführung von Instandhaltungs- und Unterhaltungsmaßnahmen aus, dürfte es der Antragstellerin derzeit schon an einem Anordnungsanspruch als dem in der Hauptsache geltend gemachten oder noch geltend zu machenden materiellen Rechtsanspruch gegenüber der Antragsgegnerin fehlen.
Damit ein Rechtsanspruch der Antragstellerin auf Durchführung der Instandhaltung und Unterhaltung des Wegekörpers in Betracht kommt, müsste der Antragsgegnerin überhaupt die Unterhaltungslast an diesem Erschließungsweg obliegen. Anknüpfungspunkte für eine Unterhaltungslast der TG als Antragsgegnerin an Wegen finden sich im Flurbereinigungsrecht in § 18 Abs. 1 Satz 2 FlurbG sowie in § 42 Abs. 1 Satz 1 FlurbG.
Nach § 18 Abs. 1 Satz 2 FlurbG hat die TG insbesondere die gemeinschaftlichen Anlagen herzustellen und zu unterhalten (§ 42) und die erforderlichen Bodenverbesserungen auszuführen, soweit nicht der Flurbereinigungsplan (§ 58) anderes bestimmt oder die Ausführung und Unterhaltung einzelnen Beteiligten oder einem Wasser- und Bodenverband überlassen werden. Nach § 42 Abs. 1 Satz 1 FlurbG hat die TG die gemeinschaftlichen Anlagen, soweit nicht ein anderer den Ausbau übernimmt, herzustellen und bis zur Übergabe an den Unterhaltungspflichtigen zu unterhalten, soweit nicht gesetzliche Vorschriften anderes bestimmen. Gemäß § 39 Abs. 1 Satz 2 FlurbG sind gemeinschaftliche Anlagen die nach § 39 Abs. 1 Satz 1 FlurbG im Flurbereinigungsgebiet zu schaffenden Wege, Straßen, Gewässer und andere zur gemeinschaftlichen Benutzung oder einem gemeinschaftlichen Interesse dienende Anlagen, soweit es der Zweck der Flurbereinigung erfordert.
Zu welchen Ausbaumaßnahmen die TG verpflichtet ist, ergibt sich aus dem Wege- und Gewässerplan nach § 41 FlurbG (vgl. Wingerter in Wingerter/Mayr, FlurbG, 9. Aufl. 2013, § 18 Rn. 3). Nach § 41 Abs. 1 FlurbG stellt die Flurbereinigungsbehörde im Benehmen mit dem Vorstand der TG einen Plan auf über die gemeinschaftlichen und öffentlichen Anlagen, insbesondere über die Einziehung, Änderung oder Neuausweisung öffentlicher Wege und Straßen sowie über die wasserwirtschaftlichen, bodenverbessernden und landschaftsgestaltenden Anlagen (Wege- und Gewässerplan mit landschaftspflegerischem Begleitplan). Der Wege- und Gewässerplan ist in den Flurbereinigungsplan nach § 58 Abs. 1 Satz 2 FlurbG aufzunehmen. In ihm ist nicht nur festzulegen, welche Linienführung das neue oder das für einen Ausbau vorgesehene Wege- und Gewässernetz haben soll, vielmehr muss der Plan auch Angaben darüber enthalten, welche baulichen Maßnahmen im Einzelnen durchgeführt werden sollen, da der Beteiligte den Flurbereinigungsplan mit der Begründung anfechten kann, er werde in seinem Recht auf wertgleiche Abfindung beeinträchtigt, weil ein erforderlicher Ausbau nicht vorgesehen sei (vgl. BVerwG, U. v. 15.3.1973 – V C 8.72 – BVerwGE 42, 92 = juris Rn. 18; siehe auch B. v. 19.12.2008 – 9 B 65.08 – Buchholz 424.01 § 42 Nr. 2 = juris Rn. 9). Die Festsetzungen des Flurbereinigungsplans mit dem aufgenommenen Wege- und Gewässerplan bilden die Rechtsgrundlage für alle Ausbaumaßnahmen tatsächlicher Art, so dass den Festsetzungen des Flurbereinigungsplans konstitutive Bedeutung zukommt und der einzelne, mit seinem Besitzstand betroffene Teilnehmer einen Rechtsanspruch auf Ausführung der im Wege- und Gewässerplan festgelegten Ausbaumaßnahmen und im Falle einer Abweichung von den Festsetzungen des Wege- und Gewässerplans einen Anspruch auf Herstellung eines dem Plan entsprechenden Zustands hat (BVerwG, U. v. 15.3.1973 a. a. O.).
Eine Unterhaltungslast besteht für die TG nach den vorstehenden Bestimmungen des Flurbereinigungsgesetzes nur dann, wenn es sich um eine gemeinschaftliche Anlage handelt und die TG den Ausbau übernimmt bzw. die Anlage herstellt.
Nach der Definition der gemeinschaftlichen Anlagen des § 39 Abs. 1 Satz 1 FlurbG sind Wege, Straßen, Gewässer und andere zur gemeinschaftlichen Benutzung oder einem gemeinschaftlichen Interesse dienende Anlagen zu schaffen, soweit es der Zweck der Flurbereinigung erfordert. „Wege und Straßen“ sind zu schaffen, soweit es für die Erschließung des Flurbereinigungsgebiets erforderlich ist, wobei „Schaffen“ nicht nur „ausweisen“, sondern auch „herstellen“ bedeutet (Wingerter in Wingerter/Mayr, a. a. O., § 39 Rn. 4; BVerwG, B. v. 9.7.1964 – I CB 43.64 – RdL 1964, 328 = RzF 4 zu § 44 III/3). Der Wegebau muss Mittel zur Stärkung der wirtschaftlichen Grundlagen der am Verfahren teilnehmenden Betriebe sein, wobei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Vorteil auch für einen teilnehmenden Betrieb genügt (BVerwG, B. v. 8.7.1968 – IV B 134.67 – Buchholz § 44 Nr. 12 = RzF 6 zu § 44 III/3; Wingerter in Wingerter/Mayr, a. a. O., § 39 Rn. 4). Dabei hat der einzelne Teilnehmer nach § 44 Abs. 3 Satz 3 FlurbG einen Anspruch darauf, dass seine Abfindungsgrundstücke durch Wege zugänglich werden (Wingerter in Wingerter/Mayr, a. a. O., § 44 Rn. 60 ff.). Nach der Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts soll ein Teilnehmer aber nicht verlangen können, dass ein nur seinen Interessen dienender Privatweg, der innerhalb seiner (Einlage- und) Abfindungsflächen liegt, als gemeinschaftliche Anlage ausgewiesen und von der Teilnehmergemeinschaft unterhalten wird (NdsOVG, U. v. 24.9.1981 – F OVG A 91/80 – RzF 17 zu § 18 I; vgl. auch Wingerter in Wingerter/Mayr, a. a. O., § 39 Rn. 4). Diese Entscheidung beruht im Wesentlichen darauf, dass der damals streitgegenständliche Weg nicht als gemeinschaftliche Anlage im Sinne des § 39 Abs. 1 FlurbG angesehen wurde, da dieser nach Ansicht des erkennenden Gerichts nicht einem gemeinschaftlichen Interesse, sondern ausschließlich dem Interesse des Klägers diente und andere Teilnehmer nicht auf dessen Benutzung angewiesen waren. Ob nach diesen Grundsätzen auch vorliegend ein Unterhaltungs- und Erschließungsanspruch ausgeschlossen wäre, erscheint angesichts der vorstehend dargelegten Judikatur des Bundesverwaltungsgerichts, wonach auch der Vorteil für einen Teilnehmer genügt (BVerwG, B. v. 8.7.1968 – IV B 134.67 – a. a. O.), zumindest fraglich, braucht jedoch deshalb nicht abschließend entschieden zu werden, da die Zufahrt jedenfalls in einem gewissen Umfang auch vom Teilnehmer K. genutzt wird, und sie damit nicht ausschließlich dem Interesse der Antragstellerin dient.
Selbst wenn die Zufahrt zum Anwesen der Antragstellerin als gemeinschaftliche Anlage im Sinne des § 39 Abs. 1 FlurbG angesehen würde, ist sie aber bislang im Zuge der Flurbereinigung tatsächlich unverändert geblieben. Die Unterhaltungspflicht aus § 42 Abs. 1 Satz 1 FlurbG knüpft jedoch an die Herstellung der gemeinschaftlichen Anlagen an, weshalb sie grundsätzlich erst mit Beginn der Herstellung bzw. der erforderlichen Ausbauarbeiten einsetzen kann. Auch ist der Weg nicht im Wege- und Gewässerplan nach § 41 FlurbG enthalten, da er weder in den Ursprungsplan vom 28. November 1996 noch in die späteren Änderungen des Plans aufgenommen wurde. Zwar ist die Antragsgegnerin gemäß Art. 2 Abs. 1 Satz 1 des Bayerischen Gesetzes zur Ausführung des Flurbereinigungsgesetzes – AGFlurbG – für die Aufstellung des Wege- und Gewässerplans zuständig (vgl. Linke in Linke/Mayr, BayAGFlurbG, 2012, Art. 2 Rn. 8) und damit in der Lage, den Plan nach § 41 FlurbG zu ändern. Zunächst ist der Weg aber in rechtlicher Hinsicht unverändert ein Privatweg, der vom jeweiligen Eigentümer bzw. Wegeberechtigten (abhängig von den jeweiligen Vereinbarungen für das grundbuchrechtlich gesicherte Geh- und Fahrtrecht) zu unterhalten ist.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerseite dürfte sich auch aus der von ihr angeführten Entscheidung des Oberlandesgerichts Bamberg (U. v. 30.6.1965 – 1 N 40/65 – RzF 5 zu § 39) keine Verkehrssicherungspflicht der Antragsgegnerin für die Zufahrt ergeben, so dass hieraus auch keine Pflicht zu deren Unterhaltung und Instandhaltung abgeleitet werden kann. Dem angeführten Urteil lag die haftungsrechtliche Verantwortung einer TG aus der Verletzung der Verkehrssicherungspflicht für einen Weg zugrunde, auf dem die TG den öffentlichen Verkehr tatsächlich eröffnet hatte. Vorliegend hat die Antragsgegnerin den auf der Zuwegung zum Anwesen der Antragstellerin stattfindenden Verkehr aber weder eröffnet, noch hat sie diesen geändert, so dass ihr derzeit hierfür auch unter diesem Gesichtspunkt keine Verkehrssicherungspflicht obliegen dürfte.
Zum jetzigen Zeitpunkt und im derzeit erreichten Verfahrensstadium bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die TG als Antragsgegnerin für die Unterhaltung und Instandhaltung des Privatwegs zuständig wäre. Allein die Lage des Wegs in einem Flurbereinigungsgebiet führt noch nicht dazu, dass die Teilnehmergemeinschaft den Weg zu unterhalten hätte. Erforderlich hierfür ist, dass der Weg eine gemeinschaftliche Anlage im Sinne des § 39 Abs. 1 FlurbG darstellt und dass die TG gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 FlurbG zumindest mit dessen Ausbau bzw. Herstellung begonnen hat, was vorliegend nicht der Fall ist.
3. Legt man den Antrag dahingehend aus, dass ein einstweiliger oder vorläufiger Teilausbau der Zufahrt erfolgen soll – sofern dies überhaupt als möglich erachtet wird -, so ist, abgesehen von der Frage des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache, ein Anordnungsanspruch ebenfalls nicht ohne weiteres gegeben und muss die Hauptsache insoweit als offen angesehen werden.
3.1 Die Antragstellerin hat möglicherweise einen Anspruch aus § 44 Abs. 3 Satz 3 FlurbG auf eine erstmalige ausreichende Erschließung ihres Anwesens und eine Aufnahme des Wegs in den Wege- und Gewässerplan nach § 41 FlurbG. Dies könnte sie dem Flurbereinigungsplan insofern entgegenhalten, dass der darin aufgenommene Wege- und Gewässerplan die Zufahrt zu Unrecht nicht enthalte und damit ihr Anspruch auf Erschließung verletzt sei.
Ein Erschließungsanspruch kann sich aus dem Grundsatz des § 44 Abs. 3 Satz 3 FlurbG ergeben, wonach die neuen Grundstücke durch Wege zugänglich zu machen sind, die eine ortsübliche Benutzung ermöglichen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müssen danach die in der Flurbereinigung neu ausgewiesenen Grundstücke durch Wege zugänglich gemacht werden (BVerwG, U. v. 30.9.1992 – 11 C 8.92 – RdL 1993, 13 = juris Rn. 10). Den Anforderungen dieser Regelung ist entsprochen, wenn die Abfindungsgrundstücke in ausreichendem Maße an das allgemeine Wegenetz angeschlossen sind (BVerwG, U. v. 30.9.1992 a. a. O.; B. v. 20.8.1958 – 1 CB 43.58 – RdL 1959, 27/28; B. v. 8.7.1968 – 4 B 134.67 – Buchholz 424.01 § 44 Nr. 12 S. 26). Hierauf hat der Teilnehmer – gleichgültig, ob seine alten Grundstücke durch Wege erschlossen waren oder nicht – einen Anspruch, weil er am entschädigungslosen Wegeabzug gemäß § 47 FlurbG teilnimmt (BayVGH, U. v. 19.9.2011 – 13 A 10.2440, 13 A 10.2469 – RdL 2012, 331 = juris Rn. 32 unter Hinweis auf BVerwG, B. v. 8.7.1968 – IV B 134.67 – RzF 6 zu § 44 III/3). Die Beschaffenheit der Erschließung, z. B. die Breite und Art des Ausbaus, muss der Nutzung der neuen Grundstücke entsprechen (BayVGH, U. v. 19.9.2011 a. a. O.).
Der einzelne Teilnehmer kann nur den Anschluss seiner Grundstücke an das Wegenetz fordern, nicht aber mehrere Zuwegungen (BayVGH, U. v. 19.9.2011 a. a. O. m. w. N.; vgl. auch BVerwG, U. v. 30.9.1992 a. a. O.). Für den Verkehr innerhalb eines Grundstücks kann allerdings niemand Wege, Brücken oder Rampen fordern (Mayr in Wingerter/Mayr, a. a. O. § 44 Rn. 67 m. w. N.). Eine Ausnahme gilt insoweit dann, wenn der Verkehr innerhalb eines beitragspflichtigen, neu zusammengefügten Grundstücks durch natürliche Hindernisse, wie Böschungen oder Wasserläufe, unterbrochen ist und dadurch die Nutzung der Abfindungsteile zu dem angerechneten Wert erschwert wird (BayVGH, U. v. 19.9.2011 a. a. O. m. w. N.).
§ 44 Abs. 3 Satz 3 FlurbG enthält nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U. v. 30.9.1992 a. a. O.) nicht nur einen Planungsgrundsatz, der im Rahmen des behördlichen Gestaltungsermessens zurückgestellt werden könnte, sofern dafür zwingende sachliche Gründe angeführt werden können. Denn im Gegensatz zu den anderen Regelungen des § 44 FlurbG weist Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 der Vorschrift mit der Formulierung „müssen“ die Flurbereinigungsbehörde strikt und ohne jeden einschränkenden Zusatz an, die Abfindungsgrundstücke zu erschließen. Jeder Teilnehmer hat deshalb grundsätzlich einen Anspruch auf eine Erschließung, die ihm die Benutzung seiner Abfindungsflurstücke jederzeit ohne besondere Schwierigkeiten ermöglicht (BayVGH, U. v. 19.9.2011 a. a. O. Rn. 34).
Soweit die Antragstellerin einen Wegeausbau auf ihren eigenen Grundstücken fordert, dürfte ein Anspruch aus § 44 Abs. 3 Satz 3 FlurbG schon daran scheitern, dass der Erschließungsanspruch nur einen Anspruch an das Wegenetz beinhaltet, aber an der Grundstücksgrenze endet und für den Verkehr auf dem Grundstück selbst der jeweilige Eigentümer zuständig ist (Mayr in Wingerter/Mayr, a. a. O., § 44 Rn. 67).
Ob die bislang bestehende Zuwegung zum Anwesen der Antragstellerin im Übrigen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht für eine Erschließung im vorstehenden Sinne ausreicht, kann im vorliegenden Eilverfahren – u. a. ohne eine entsprechende Beweisaufnahme durch eine Inaugenscheinnahme der bestehenden Zufahrt (u.U. auch im Vergleich zu den anderen im Verfahrensgebiet ausgebauten Grundstückszufahrten) – nicht abschließend geklärt werden.
Für eine ausreichende Erschließung im Sinne von § 44 Abs. 3 Satz 3 FlurbG in tatsächlicher Hinsicht spricht, dass die Zufahrt als dinglich gesichertes Geh- und Fahrtrecht seit Jahrzehnten besteht. Dagegen spricht, dass der Kiesweg – von der Antragsgegnerin unbestritten – in den Wintermonaten bei starkem Schneefall gerade nicht die Benutzung des Anwesens der Antragstellerin ohne besondere Schwierigkeit ermöglicht. Zwar muss die Beschaffenheit der Erschließung (etwa Breite und Art des Ausbaus) der Nutzung der neuen Grundstücke entsprechen, jedoch besteht gesetzlich nur ein Anspruch darauf, dass die Grundstücke zugänglich gemacht werden, nicht jedoch auf eine bestimmte Qualität der Erschließung, etwa eine feste Wegedecke (Mayr in Wingerter/Mayr, a. a. O., § 44 Rn. 61 m. w. N.). Hierbei dürfte auch zu berücksichtigen sein, dass bauplanungsrechtlich im Außenbereich nach § 35 BauGB an die gesicherte Erschließung geringere Anforderungen zu stellen sind, insbesondere weil sich im Außenbereich die Erschließung nicht nach den Festsetzungen eines Bebauungsplans oder nach der vorhandenen innerörtlichen Erschließung, die im Allgemeinen anspruchsvoller ist, richtet (vgl. Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand August 2016, § 35 Rn. 69). Bauplanungsrechtlich soll mit dem Erfordernis einer ausreichenden Erschließung insgesamt berücksichtigt werden, dass ein Mindestmaß an Zugänglichkeit der Grundstücke für Kraftfahrzeuge, und zwar nicht nur des Nutzers des privilegierten Betriebs, sondern auch von öffentlichen Zwecken dienenden Fahrzeugen, wie z. B. die der Polizei, der Feuerwehr, des Rettungswesens und der Ver- und Entsorgung, erfüllt wird (Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, a. a. O.).
In rechtlicher Hinsicht dürfte voraussichtlich fraglich sein, ob die Erschließung nur durch einen mit einem Geh- und Fahrtrecht gesicherten Weg ausreichend ist. Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt, dass die Begründung von Wegedienstbarkeiten im Flurbereinigungsverfahren möglich und im Einzelfall für die Schaffung einer Erschließung im Sinne des § 44 Abs. 3 Satz 3 FlurbG ausreichend sein kann (vgl. BVerwG, U. v. 19.8.1970 – IV C 61.67 – RdL 1971, 43 = RzF 15 zu 37 II), sofern sie jede dort mögliche und zulässige funktionsgerechte Nutzung erlauben (Mayr in Wingerter/Mayr, a. a. O., § 44 Rn. 65; vgl. auch BayVGH, U. v. 8.10.2013 – 13 A 10.3043 – juris Rn. 36). Gleichwohl dürfte jedoch eine mit einem Geh- und Fahrtrecht gesicherte Zuwegung nur aufgrund der jeweiligen Umstände im Einzelfall und damit nur ausnahmsweise eine ausreichende Erschließung im Sinne des § 44 Abs. 3 Satz 3 FlurbG darstellen.
3.2 Soweit gegen einen Erschließungsanspruch für das Anwesen der Antragstellerin von Seiten der Antragsgegnerin geltend gemacht wurde, einer der Voreigentümer der Antragstellerin habe auf die Erschließung verzichtet, was nach § 15 FlurbG auch für und gegen die Antragstellerin als Rechtsnachfolgerin gelte, dürfte dieser Einwand voraussichtlich einen Erschließungsanspruch nicht ausschließen. Insoweit ist bereits fraglich, ob auf den gesetzlich festgelegten Erschließungsanspruch überhaupt verzichtet und in der unterbliebenen Antwort des Voreigentümers auf das Anschreiben des Vorsitzenden des Vorstands der TG vom 29. März 2000 tatsächlich eine Erklärung des Verzichts auf den Erschließungsanspruch aus § 44 Abs. 3 Satz 3 FlurbG gesehen werden kann.
Der Erschließungsanspruch aus § 44 Abs. 3 Satz 3 FlurbG dürfte nicht der beliebigen Disposition des Eigentümers bzw. Teilnehmers am Flurbereinigungsverfahren unterliegen, da er als gesetzlich zwingender Anspruch für die Abfindungsgrundstücke nicht abdingbar sein dürfte (vgl. Mayr in Wingerter/Mayr, a. a. O., § 44 Rn. 68; a.A. Dienstbach, RdL 2001, 87). Da die dauerhafte Erschließung unabhängig vom wechselnden Eigentum ein Hauptzweck der Flurbereinigung ist, dürften lediglich die Beschaffenheit der Zuwegung und deren rechtliche Qualität verzichtbar sein, sofern alle Interessenten zustimmen (vgl. Mayr in Wingerter/Mayr, a. a. O.).
Hinzu kommt, dass angesichts der weitreichenden Rechtsfolgen eines Rechtsverzichts allgemein anerkannt ist, dass eine Verzichtserklärung unmissverständlich sein muss und an die Feststellung eines Verzichtswillens strenge Anforderungen zu stellen sind, er insbesondere nicht vermutet werden darf (vgl. Wagner in Erman, BGB, 14. Aufl. 2014, § 397 Rn. 6 m. w. N.). Wird der Verzicht nicht ausdrücklich erklärt, müssen für die Beurteilung des Verhaltens als konkludente Verzichtserklärung sichere Anhaltspunkte gegeben sein, welche den eindeutigen Schluss auf einen Verzichtswillen rechtfertigen, etwa wenn ein triftiger Grund für den Verzicht spricht (vgl. Wagner in Erman, a. a. O., Rn. 7). Ob diese Voraussetzungen hinsichtlich des Schweigens des Voreigentümers auf das Schreiben vom 29. März 2000 gegeben sind, erscheint fraglich, zumal der damalige Eigentümer im Hinblick auf die Forderung der Antragsgegnerin nach einer Einwilligung des benachbarten Teilnehmers wohl von deren Notwendigkeit ausgegangen ist, so dass sein Schweigen nicht als eindeutige und vorbehaltslose Verzichtserklärung auszulegen sein dürfte.
3.3 Sollte das Anwesen der Antragstellerin flurbereinigungsrechtlich bereits ausreichend zugänglich und damit erschlossen im Sinne von § 44 Abs. 3 Satz 3 FlurbG sein, wäre ein Anspruch auf eine Verbesserung der Erschließung zu prüfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht jedoch grundsätzlich kein Anspruch auf Verbesserung der vorhandenen Zuwegung eines unverändert zugewiesenen Einlageflurstücks (BVerwG, U. v. 9.10.1973 – V C 37.72 – BVerwGE 44, 92 = juris Rn. 21; vgl. auch Mayr in Wingerter/Mayr, a. a. O., § 44 Rn. 63). Andererseits ist Zweck des Verfahrens nach dem Flurbereinigungsgesetz die Verbesserung des Wegenetzes und der Erschließung im Flurbereinigungsgebiet, was auch weitestgehend umgesetzt worden ist. Insoweit könnte sich möglicherweise nach den Umständen im vorliegenden Fall, insbesondere der spezifischen Zwecksetzung des Verfahrens und der tatsächlich erfolgten Verbesserungen von Erschließungswegen, über den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ein Anspruch auf eine Verbesserung der Zuwegung ergeben. Ob dies tatsächlich der Fall ist, kann aber nur im Rahmen des Hauptsacheverfahrens mit einer weiteren Sachverhaltsaufklärung, insbesondere einer Einnahme eines Augenscheins abschließend geklärt werden.
4. Für den von der Antragstellerin erhobenen Hilfsantrag gilt inhaltlich im Wesentlichen nichts anderes als für den Hauptantrag. Er begegnet zwar schon im Hinblick auf die Weite und Unbestimmtheit der Antragstellung („jede andere Maßnahme anzuordnen“) Bedenken, ist aber jedenfalls in der Sache aus denselben Gründen wie der Hauptantrag unbegründet .
Der Antrag ist daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO, § 147 Abs. 1 FlurbG abzulehnen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.