Baurecht

Aktenzeichen  27 U 2703/19 Bau

Leitsatz

Verfahrensgang

13 O 654/18 2019-04-29 Endurteil LGKEMPTEN LG Kempten

Tenor

I. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Kempten vom 29.04.2019, Az.: 13 O 654/18 Bau, durch Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts auf Grund mündlicher Verhandlung erfordert.
Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist auch aus anderen Gründen nicht geboten.
II. Der Beklagte hat Gelegenheit, zu diesem Hinweis des Senats bis 27. September 2019 Stellung zu nehmen.

Gründe

Das Urteil des Landgerichts Kempten entspricht der Sach- und Rechtslage.
Entscheidungserhebliche Rechtsfehler im Sinne von § 520 Abs. 3 ZPO sind nicht ersichtlich und werden von der Berufung auch nicht aufgezeigt.
Im Einzelnen ist zu den Berufungsangriffen des Beklagten wie folgt Stellung zu nehmen:
1. Die Klägerin macht gem. § 634 Nr. 2 BGB i. V. m. § 637 Abs. 3 BGB hinsichtlich sämtlicher streitgegenständlicher Mängel mit Klageantrag zu 1) Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung geltend.
Gemäß Schriftsatz vom 07.08.2018 (Seite 7, Bl. 57 d. A.) hat die Klägerin ihren Antrag in Anpassung an die Rechtsprechung des BGH zum Ersatz fiktiver Mängelbeseitigungskosten auf einen Kostenvorschussanspruch umgestellt. Im Termin vom 11.03.2019 (Seite 2 des Protokolls, Bl. 80 d. A.) hat sie hierzu ausdrücklich klargestellt, dass dieser Vorschussanspruch gemäß Klageantrag zu 1) für die Positionen geltend gemacht wird, die vom Gutachter in seinem Gutachten unter Angabe der Kosten für die Mangelbeseitigung sowie unter Angabe eines technischen Minderwertes aufgelistet sind und ausgeführt, dass auch die Mängel, für die der Sachverständige einen Minderwert eingesetzt hat, beseitigt werden sollen.
Des Weiteren hat die Klägerin auch mit Schriftsatz vom 17.08.2018 (Seite 8, Bl. 58 d. A.) hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums die Abnahme erklärt.
Rechtsfehler des Landgerichts sind in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich.
2. Auch das Landgericht geht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH davon aus, dass ein Anspruch auf Kostenvorschuss grundsätzlich erst nach Abnahme der Werkleistung geltend gemacht werden kann.
Die Abnahme ist am 07.08.2018 (vgl. oben 1.) erfolgt.
Die Klägerin war zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums auch befugt.
Zwar sind nach der Rechtsprechung grundsätzlich die einzelnen Erwerber befugt, die Abnahme auch hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums zu erklären, sofern nicht ausdrücklich die WEG hierzu ermächtigt wurde.
In der außerordentlichen Eigentümerversammlung vom 09.11.2017 (Anlage K 5) haben die einzelnen Erwerber hierzu folgenden einstimmigen Beschluss gefasst:
„Die Erfüllungs- und Mängelrechte der Wohnungseigentümer gegen den Bauträger Herrn M. B., welche nicht auf Rückabwicklung gerichtet sind (mithin Mangelbeseitigungs-, Nacherfüllungs-, Kostenvorschuss-, Aufwendungsersatz-, Minderungs- und Schadensersatzansprüche) wegen sämtlicher am Gemeinschaftseigentum bestehender Mängel (insbesondere diejenigen, die der staatlich geprüfte Sachverständige Herr Dipl.-Ing. W. K. in seinem Gutachten vom 10.10.2017 festgestellt hat) werden gemeinschaftlich durch die Wohnungseigentümer als Verband ausgeübt. Die Wohnungseigentümergemeinschaft zieht die Verfolgung und Durchsetzung dieser Erfüllungs- und Mängelrechte aus den Erwerberverträgen ihrer Mitglieder gegen den Bauträger an sich.“
Aufgrund dieses „Ansichziehungsbeschlusses“ der WEG vom 09.11.2017, der sowohl Erfüllungs- als auch Mängelrechte hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums umfasst, war die Klägerin auch berechtigt, am 07.08.2018 die Abnahme hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums zu erklären.
Soweit die Berufung hierzu Feststellungen des Erstgerichts vermisst, ist auf Seite 2 unten und 3 oben sowie Seite 4 Mitte des Ersturteils zu verweisen.
3. Die von der Klagepartei unter Hinweis auf das Gutachten des Sachverständigen K. aufgeführten Mängel betreffen auch ausschließlich das Gemeinschaftseigentum.
Soweit der Sachverständige in der Position 77 Putzabplatzungen im Gästezimmer sowie in der Küche einer Wohnung feststellt, handelt es sich hier lediglich um Mangelsymptome, deren Ursache wie der Sachverständige ausführt, auf Feuchteschäden hinweisen. Diese Schäden betreffen jedoch das Gemeinschaftseigentum.
Ebenso verhält es sich mit der Position 78 bezüglich der festgestellten Feuchtigkeit unterhalb des Heizkreisverteilers.
Der Umstand, dass die Sondereigentümer B. und H. bezüglich dieser Feuchtigkeitsmängel und Wasserschäden mit Schreiben vom 17.Oktober 2017 bzw. E-Mail vom 04. Oktober 2017 vom Beklagten die Beseitigung verlangt haben, führt zu keiner anderen Wertung.
Diese außergerichtlichen Schreiben wurden vor dem 09.11.2017, dem Zeitpunkt der Beschlussfassung, in der die Eigentümergemeinschaft die Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche bezüglich des Gemeinschaftseigentums an sich zieht, verfasst.
Vor dem Beschluss vom 09.11.2017 waren die jeweiligen Eigentümer noch berechtigt, Mängel am Gemeinschaftseigentum geltend zu machen.
4. Der vom Sachverständigen K. festgestellte Mangel der fehlenden Spione in den jeweiligen Wohnungstüren betrifft ebenfalls das Gemeinschaftseigentum.
Entgegen der Auffassung der Berufung handelt es sich bei den Wohnungseingangstüren um Gemeinschaftseigentum (vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2013, Az.: V ZR 212/12).
5. Die fehlenden, vom Beklagten vertragswidrig nicht übergebenen Unterlagen insbesondere Genehmigungspläne, Statik, EneV-Berechnung und Werkpläne, wurden vom Sachverständigen K. detailliert aufgelistet (vgl. Anlage K 7).
Die Klägerin, die gemäß Beschluss vom 09.11.2017 auch sämtliche Erfüllungsansprüche an sich gezogen hat, hat auch einen vertraglichen Anspruch auf Herausgabe dieser Unterlagen mit der Folge, dass das Fehlen dieser Nachweise und Unterlagen (insbesondere fehlende Statik, fehlende Werkpläne, fehlende Baugenehmigungspläne) einen Mangel begründen (vgl. BGH NJW-RR 2002, 661 f.; KG, Urteil vom 01.03.2018, 27 U 40/17).
Da die vertraglich geschuldeten Unterlagen vom Beklagten nicht übergeben wurden, hat die Klägerin auch das Recht der Ersatzvornahme und Anspruch auf Kostenvorschuss hierfür.
Der Beschluss vom 09.11.2017, der ausdrücklich auch vertragliche Erfüllungsansprüche umfasst, gibt der Klägerin auch hierfür die Aktivlegitimation.
Zu Recht weist die Berufung darauf hin, dass der Anspruch nach § 637 Abs. 3 BGB als Surrogat für das Selbstvornahmerecht des Bestellers nach § 637 Abs. 1 BGB dient.
Da der Beklagte die fehlenden Unterlagen nicht übergeben hat, ist die Klägerin berechtigt diese im Wege der Ersatzvornahme selbst erstellen zu lassen.
Der Kostenvorschussanspruch hinsichtlich der fehlenden Unterlagen ist auch schlüssig.
Der Sachverständige K., dessen Feststellungen sich die Klägerin zu eigen gemacht hat, hat detailliert ausgeführt, welche Pläne und Unterlagen im Einzelnen fehlen und welche Kosten für die Erstellung dieser Unterlagen im Nachhinein anzusetzen sind.
Im Hinblick darauf, dass die Klägerin einen im Nachhinein, nach Durchführung der Arbeiten bzw. Erstellung der fehlenden Unterlagen, detailliert abzurechnenden Kostenvorschuss geltend macht, sind weitere Angaben zur Höhe des Vorschusses nicht geboten (vgl. OLG Düsseldorf, NZ Bau 2017, 280; BGH NJW-RR 2004, 1023).
Im Übrigen ist der Beklagte der Höhe dieser vom Sachverständigen angenommenen Kostenschätzung in I. Instanz nie entgegengetreten. Soweit nunmehr vorgetragen wird, es handele sich hierbei um Fantasiebeträge, ist dies wenig hilfreich.
6. Zur Position 9. hat der Sachverständige festgestellt, dass bei dem Podest über dem UG nicht geklärt sei, ob es sich hier um eine Fluchttüre handele, da Fluchtweghinweise im gesamten Treppenhaus nicht vorhanden seien.
Zunächst besteht damit ein Mangel, da Fluchtwege nicht gekennzeichnet sind.
Soweit der Sachverständige feststellt, dass hierfür ein Vorschuss von 2.000,00 € zunächst erforderlich ist, ist dies schlüssig und von Beklagtenseite auch erstinstanzlich nicht in Abrede gestellt. Es wird im Rahmen der Ersatzvornahme festzustellen sein, welcher Betrag zur Beseitigung dieses Mangels tatsächlich erforderlich ist.
7. Hinsichtlich der Position 19 sind nach den Feststellungen des Sachverständigen die eingebauten Spannrohrhülsen nicht nach den WU-Richtlinien eingebaut worden.
Damit liegt ein Mangel vor. Die weitere Frage, ob die Kelleraußenwände als WU-Wände ausgeführt wurden und wie die Abdichtung im Außenbereich erfolgt, wird im Detail erst im Rahmen der Mangelbeseitigung festzustellen sein. Auch hier ist der vom Sachverständigen veranschlagte Vorschuss von 5.000,00 €, dem der Beklagte auch nicht der Höhe nach entgegengetreten ist, nicht zu beanstanden.
8. Hinsichtlich der Hauseingangstüre (Position 23 des Gutachtens) hat der Sachverständige Mängel festgestellt. Die Anputzleisten reißen ab, der Putz bröckelt.
Lediglich hinsichtlich der Verwendung von Sicherheitsglas konnte noch keine Klärung erfolgen, da die erforderlichen Zertifikate von Beklagtenseite nicht vorgelegt wurden.
Entgegen der Auffassung der Berufung ist damit auch hier ein Mangel festgestellt worden.
9. Unter Position 27 hat der Sachverständige festgestellt, dass sich in der Tiefgaragenfläche zwei Gullys befinden, wobei unklar ist, wohin diese entwässern und ob diese an einen Benzinabscheider angeschlossen worden sind.
Auch hier wurde von Klägerseite eine mangelhafte Werkleistung behauptet und der Beklagte ist dem nicht entgegengetreten. Hier fehlen offensichtlich die vom Beklagten vorzulegenden Pläne.
10. Zur Position 28 hat der Sachverständige mögliche Mängel des Brandschutzes festgestellt, da nicht klar ist, wie der Brandschutz überhaupt ausgeführt wurde. Auch hier liegen die erforderlichen Unterlagen im Übrigen nicht vor.
11. Hinsichtlich der Position 29 hat der Sachverständige ausgeführt, dass die Entwässerung der Decke über der Tiefgarage nicht fachgerecht erfolgt sei und zudem der Nachweis fehle, ob die Kunststoffrohre UVbeständig sind. Des Weiteren wurde nach den Feststellungen des Sachverständigen keine Anfahrschutz angebracht und eine Befestigung im oberen Bereich ist nicht sichtbar.
Der Sachverständige hat somit zu dieser Position mehrere Mängel festgestellt.
12. Zur Position 30 hat der Sachverständige eine Bauteilöffnung festgestellt, die nachträglich abgedichtet wurde.
Nach unwidersprochenem Vortrag der Klägerin ist dort im Bereich des Anschlusses der darüberliegenden Terrasse Wasser ausgetreten. Dies wurde von Beklagtenseite nicht in Abrede gestellt, so dass auch hier von einem Mangel auszugehen ist.
13. In der Position 32 hat der Sachverständige Putzabplatzungen an der Brüstung und damit Mängel festgestellt.
Er geht davon aus, dass diese Schäden im Bereich der Abdichtung des Flachdaches ebenfalls ihre Ursache in Feuchtigkeitsmängeln haben.
Auch hier ist somit ein Mangel bereits festgestellt.
14. Auch zur Position 45 wurden entgegen dem Vortrag der Berufung Mängel festgestellt.
Die Verkleidung des Aufzugsschachtes oberhalb der Dachfläche weist keinen Wetterschutz auf und zudem ist auch keine Abdichtung ersichtlich.
15. Zur Position 64 hat der Sachverständige ausgeführt, dass eine Entwässerungsmöglichkeit der Balkonplatten nicht erkennbar ist. Auch hier ist damit von einem Mangel auszugehen, der ebenfalls im Übrigen von Beklagtenseite nicht in Abrede
16. gestellt wurde. Der Beklagte schuldet auch gemäß Position 79 in den jeweiligen Wohnungseingangstüren einen Türspion.
Es entspricht den allgemeinen Regeln der Baukunst, dass in einer im Jahre 2015/2016 errichteten Eigentumswohnanlage die jeweiligen Wohnungstüren mit einem Türspion ausgestattet sind. Dies muss weder im Bauträgervertrag noch in der Baubeschreibung ausdrücklich als Ausstattungspunkt genannt werden.
Im Übrigen ergibt sich auch aus der Feststellung des Sachverständigen K., dass die Ausstattung mit einem Türspion zur standardmäßigen Ausstattung einer Wohnungseingangstüre gehört.
17. Sowohl der Senat als auch das Landgericht gehen davon aus, dass hinsichtlich der herauszugebenden Bauunterlagen § 650 n BGB, der erstmals diesen Herausgabeanspruch gesetzlich normiert, im streitgegenständlichen Fall keine Anwendung findet.
Jedoch auch bereits vor Einführung des neuen Bauvertragsrechts war in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein Anspruch auf Herausgabe von Bauunterlagen, Genehmigungen und Pläne besteht.
18. Dem Beklagten wurde sein Nachbesserungsrecht nicht unzulässig abgeschnitten.
Dem Beklagten wurde bereits mit Schreiben vom 13.11.2017 (Anlage K 6) Frist zur Mangelbeseitigung, gestaffelt nach den jeweiligen Mängeln, bis 08.12.2017, 31.01.2018 und 30.03.2018 gesetzt.
Bis auf die Mängel gemäß den Positionen 13, 21 und 22, die beseitigt wurden, sind diese Fristen jeweils fruchtlos verstrichen.
Diese Fristsetzung ist auch durch die Klägerin (die Wohnungseigentümergemeinschaft) erfolgt. Entgegen dem Vortrag der Berufung hat die Klägerin somit nicht erstmals am 10.04.2018 eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt. Die nochmalige Fristsetzung vom 10.04.2018 bis 20.04.2018 erfolgte vielmehr durch den Prozessvertreter der Klägerin.
Das Argument der Berufung, die Fristsetzung vom 10.04. bis 20.04. sei zu kurz, verfängt daher nicht.
Auf Grund der bereits am 13.11.2017 erfolgten Fristsetzung bestand somit Gelegenheit zur Nachbesserung von November 2017 bis Ende April 2018.
Die Beklagte hatte damit gerade nicht nur 3 Wochen Zeit, 80 Mängel zu prüfen und zu beheben, sondern mehr als 5 Monate.
Das vom Klägervertreter am 02.05.2018 ausgesprochene Hausverbot (Anlage B 9) ändert hieran nichts, da die mehr als ausreichend bemessene Frist zur Mangelbeseitigung bei Ausspruch des Hausverbotes bereits abgelaufen war.
19. Ein Verstoß gegen die Hinweis- und Aufklärungspflichten gem. § 139 ZPO liegt nicht vor.
Bereits in der Klageschrift wurden unter Hinweis auf das Privatgutachten des Sachverständigen K. detailliert die einzelnen Mängel aufgelistet und beschrieben.
In seiner Klageerwiderung vom 13.07.2018 (Seite 7, Bl. 50 d. A.) hat der Beklagte hierzu lediglich vorgetragen, er behalte sich eine Einlassung zu den einzelnen behaupteten Mängelpositionen ausdrücklich vor und die Ermittlung des Wertes der einzelnen Positionen sei durchgängig krass übersetzt.
Eine weitere Einlassung zu den einzelnen Mängelpositionen von Beklagtenseite ist nicht erfolgt, obwohl die Klägerin gem. Schriftsatz vom 07.08.2018 erneut detailliert auf eine Vielzahl von Mängeln eingegangen ist. Des Weiteren hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 07.08.2018 vorgetragen (Seite 6, Bl. 56 d. A.), dass die streitgegenständlichen Mängel auch noch am Tag der Klageerhebung vorhanden waren und die Mangelbeseitigung nicht begonnen hat. Mit Schriftsatz vom 03.01.2019 (Bl. 69 d. A.) hat die Klägerin zudem darauf hingewiesen, dass der Beklagte „augenscheinlich in der Sache selbst keine Einwendungen erhebe“, sich nur gegen die „Art und Weise der Rechtsverfolgung“ wende. All dies hat den Beklagten, trotz seines Vorbehalts in der Klageerwiderung, sich zu den Mängeln noch zu äußern, zu keiner weiteren Stellungnahme veranlasst.
Unter diesen Umständen war das Gericht nicht gehalten, den Beklagten nochmals darauf hinzuweisen, dass ein erhebliches Bestreiten der von Klägerseite vorgetragenen Mängel nicht besteht. Den Ausführungen auf Seite 5 des Ersturteils unter Hinweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung, denen der Senat in vollem Umfang zustimmt, ist im Übrigen nichts hinzuzufügen.
20. Da ein Verstoß gegen § 139 ZPO nicht gegeben ist, sind Ausführungen zum Vortrag des Beklagten (Seite 14 f. der Berufungsbegründung) dazu, was dieser im Falle eines rechtlichen Hinweises vorgetragen hätte, nicht geboten.
Insbesondere ist dem Antrag des Beklagten auf Erholung eines Sachverständigengutachtens zu den einzelnen Mangelpositionen nicht zu folgen, da die von Klageseite vorgebrachten Mängel als zugestanden zu behandeln sind.
Nach alledem erweist sich das Ersturteil in vollem Umfang als zutreffend.
Der Senat beabsichtigt daher, die Berufung des Beklagten durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.