Baurecht

Aktenzeichen  9 U 2091/15

Leitsatz

Verfahrensgang

11 O 9911/12 2015-05-20 Endurteil LGMUENCHENI LG München I

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München vom 20.5.2015 Aktenzeichen 11 O 9911/12 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Streithelfer tragen ihre Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer I. genannte angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert wird festgesetzt auf 500.000 €.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.
Der Beklagte wendet sich mit der Berufung gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 20.05.2015, Az.: 11 O 9911/12.
Das Landgericht München I verurteilte den Beklagten als bauüberwachenden Bauingenieur zur Zahlung von 462.010,93 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.3.2012. Ferner wurde festgestellt, dass der Beklagte sämtliche weiteregegebenenfalls über den Zahlungsanspruch hinausgehenden Kosten und Schäden zu ersetzen habe, die der Klägerin aus Mängeln an der Blechfassade (Außenfassade) des Gebäudes P.-Straße 30 – 32 in München G. entstehen. Auf den Tenor des landgerichtlichen Urteils wird hinsichtlich der einzelnen Mängel Bezug genommen.
Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen fehlerhafter Bauüberwachung des Beklagten. Die Klägerin hat als Bauherrin das Baubürogebäude P.-Straße 30 – 32 in München-G. errichtet. Mit den Fassadenarbeiten beauftragte die Klägerin mit Werkvertrag vom 12.06. und 18.06.2002 nach einer Ausschreibung und einem Auftragserteilungshinweis vom 02.04.2002 die Firma H. Metallbau GmbH. Mit Ingenieurvertrag vom 25.04.2002 beauftragte die Klägerin den Beklagten u. a. mit der Bauüberwachung des genannten Objekts. Gegenstand des Vertrages waren die Leistungsphasen 6 – 9, auf die Anlage K 1 wird Bezug genommen. Im Werkvertrag mit der Firma H. GmbH war ein Ausführungsbeginn für den 19.06.2002 und die Fertigstellung für den 13.09.2002 vorgesehen (Ziffer 5.3. des Werkvertrages, vorgelegt im selbständigen Beweisverfahren). Mit Schreiben vom 25.06.2002 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass hinsichtlich der Firma H. GmbH das vorläufige Insolvenzverfahren angeordnet wurde (Anlage B 44). Am 12.08.2002 eröffnete das Amtsgericht Amberg unter Az.: 14 IN 185/02 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma Metallbau H. GmbH und stellte es nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit am 07.07.2005 wieder ein. Wegen Vermögenslosigkeit wurde die Gesellschaft am 09.01.2006 von Amts wegen gelöscht. Über das bevorstehende Insolvenzverfahren war die Klägerin bereits bei Auftragserteilung informiert und hat nach Insolvenzeröffnung am Auftrag festgehalten (vgl. Senatsurteil in diesem Verfahren unter Az.: 9 u 3291/13).
Die Klägerin hielt an der Firma H. GmbH für die Vertragsausführung fest, tatsächlicher Ausführungsbeginn war im Juli 2002. Die Fassadenarbeiten wurden im Juni 2003 fertiggestellt und abgenommen. Als im Sommer 2009 an der Fassade das Austreten von Dämmmaterial festgestellt wurde, beauftragte die Klägerin den Streithelfer M. mit der Überprüfung der Fassade. Es wurden an einem Ortstermin am 14.07.2009 Mängel festgestellt, auf das Gutachten des Streithelfers vom 30.12.2009 (Anlage K 2 d. A.) wird verwiesen.
Mit Kaufvertrag vom 03.09.2009 (Anlage B 33 d. A.) veräußerte die Klägerin das Objekt. Die Eigentumsumschreibung erfolgte am 20.01.2010. In dem Kaufvertrag zwischen dem Käufer des Anwesens, mit der Firma D. L. R. E. Management Company heißt es unter § 9 Ziffer 1 des Kaufvertrages:
„Der Verkäufer wird die in der Anlage Mängel und Beweissicherungsverfahren aufgeführten Mängel beseitigen und Beweissicherungsverfahren durchführen. Die Kosten hierfür trägt der Verkäufer, wie ihm auch etwaige Kostenerstattungen oder sonstige Zahlungen in diesem Zusammenhang von Dritten zustehen.
§ 10 Ziffer 1 des Kaufvertrages lautet:
„Der Verkäufer tritt aufschiebend bedingt auf den Übergabetag an den dies annehmenden Käufer sämtliche Ansprüche aus der Herstellung, Instandsetzung oder Instandhaltung des Kaufobjekts gegen Dritte (z. B. Architekten, Ingenieure, Planer, Generalunternehmer, Handwerker) ab; dies gilt insbesondere für die in der Anlage „Bauerrichtungsverträge“ genannten. Ansprüche im Zusammenhang mit § 9 werden aufschiebend bedingt auf die Annahmeerklärung des Käufers abgetreten.
In Ziffer 4.5. (Anlage K 10 d. A.) Anlage-, Mängel- und Beweissicherungsverfahren lautet:
„4.5.1 Sachverhalt
Die H. F. Management GmbH hat festgestellt, dass sich aus der Fassade Teile der Dämmung lösen. Um den Grund hierfür feststellen zu können, fand ein Besichtigungstermin mit N. Ingenieure statt, die bei Errichtung des Gebäudes mit der Bauüberwachung beauftragt waren. Eine abschließende Beurteilung konnte bei diesem Termin nicht vorgenommen werden, so dass vereinbart wurde, eine weitere Begutachtung mit einem Steiger (Hebebühne) vorzunehmen. An diesem Termin nahmen neben einem Mitarbeiter des technischen Facility Managements und ein Fassadengutachter teil. Zur Begutachtung wurde die Fassade an unterschiedlichen Stellen des Gebäudes geöffnet sowie Fassadenteile entfernt. Dabei konnte festgestellt werden, dass die Befestigung der Dämmung teilweise nicht ordnungsgemäß angebracht war.
4.5.2 Verfahrensstand
Der an dem Besichtigungstermin beteiligte Sachverständige erstellte ein Gutachten über den Zustand der Fassade. Dabei sollen insbesondere Maßnahmen zur Mängelbeseitigung sowie die Höhe der Beseitigungskosten erörtert werden. Das Gutachten liegt derzeit noch nicht vor, so dass über das weitere Vorgehen noch keine abschließende Entscheidung getroffen wurde.“
Mit Schriftsatz vom 22.06.2010 leitete die Klägerin unter dem Az.: 11 OH 11757/10 beim Landgericht München I ein selbständiges Beweisverfahren gegen den Beklagten ein. Das selbständige Beweisverfahren wurde beigezogen. Auf die dort erstatteten Gutachten wird Bezug genommen.
Mit der Berufung rügt der Beklagte insbesondere, dass die Klägerin nicht aktivlegitimiert sei. Die Gewährleistungsansprüche seien wirksam an den Käufer des Anwesens abgetreten, die gleichzeitig vorgenommene Rückabtretung sei unwirksam. Dies gelte für sämtliche durch das Landgericht festgestellten Mängel. Ferner ist die Berufung der Auffassung, dass der Klägerin ein Mitverschulden anzurechnen sei. Dies sei zum einen darauf zu gründen, dass man nicht von der Firma H. GmbH Abstand genommen habe, die bereits Schlechtleistungen erbracht habe. Es sei ein Sorgfaltspflichtverstoß anzunehmen und damit ein Verstoß gegen Obliegenheiten der Klägerin, dass der Firma H. GmbH bei bestehender Insolvenz nicht gekündigt worden sei. Es habe sich der Klägerin aufgedrängt, dass die Firma H. GmbH mangelhafte Leistungen erbringen würde.
Ferner sei der von der Klägerin vorgenommene Sicherheitseinbehalt bei der Forderung in Abzug zu bringen. Bei der Bezahlung der Werklohnforderung an die Firma H. GmbH habe die Klägerin einen Sicherheitseinbehalt von mindestens 100.000,00 € vorgenommen, diese müsse bei der streitgegenständlichen Forderung in Abzug gebracht werden.
Im Übrigen sei dem Beklagten unter dem Gesichtspunkt des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ ein kausaler Schaden nicht zuzurechnen. Auch wenn der Beklagte ordnungsgemäß die Baumaßnahmen überwacht hätte, wäre es dennoch zu den festgestellten Mängeln gekommen. Bei der Schadenshöhe müsse sich die Klägerin die Sowiesokosten anrechnen lassen, die dadurch entstünden, dass sie ohnehin spröde gewordene Hülsen auszutauschen habe und für die Gerüsterrichtung Sowiesokosten anlässlich dieser Instandhaltungsmaßnahme anfielen.
Demgemäß beantragt der Beklagte mit Schriftsatz vom 27.07.2015 die Aufhebung des Urteils des Landgerichts München I vom 20.5.2015 und Abweisung der Klage (Bl. 498 d. A.).
Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Berufung gemäß Schriftsatz vom 23.09.2015 (Bl. 524 d. A.).
Die Klägerin ist der Meinung, dass die Aktivlegitimation bestünde. Es läge keine Rückabtretung, sondern eine unbestimmte Erstabtretung vor. Ein Mitverschulden sei der Klägerin nicht anzurechnen. Zum einen sei die Überwachung durch den Projektsteuerer B. A. nicht zurechenbar, da die Klägerin der Beklagten keine Überwachung durch die Projektsteuerung schulde. Insbesondere aus den Aussagen des in der I. Instanz vernommenen Zeugen N. insbesondere ergäbe sich, dass die Firma H. auch durchaus noch Mängelbeseitigungsmaßnahmen vorgenommen habe. Ferner ergäbe sich aus dem Sachverständigengutachten auch, dass ein Bauleiter darauf bestehen müsse, die Dämmung anzusehen, bevor die Flächen verkleidet würden. Diese Verpflichtung bestünde erst recht, wenn eine Firma schlecht leiste.
Ein Sicherheitseinbehalt könne nicht in Abzug gebracht werden, da ein solcher Sicherheitseinbehalt nicht mehr besteht. Dieser ist tatsächlich nicht mehr vorhanden. Es gäbe eine Abgeltungsvereinbarung mit der Sparkasse S., auf die Anlagen K 17 und K 20 verwies die Klägerin. Anhaltspunkte für ein „rechtmäßiges Alternativverhalten“ verneint die Klägerin. Es handle sich im Übrigen für die Frage der Sowiesokosten um fiktive Schadensberechnung, so dass die Klägerin auch nicht verpflichtet sei, die festgestellten Mängel tatsächlich zu beseitigen.
Das Landgericht hatte in dieser Sache bereits durch Urteil vom 23.7.2013, Bl. 175 der Akten entschieden. Auf die Berufung des Beklagten hin wurde dieses Urteil durch den Senat aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Auf die Entscheidung des Senats v. 5.8.2014 wird Bezug genommen (Bl. 312). Im übrigen wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (Bl. 449).
Der Senat hat mündlich verhandelt am 16.02.2016, auf das Protokoll vom 16.02.2016, Blatt 523 d. A. und die darin enthaltenen Hinweise des Senates wird verwiesen.
II.
Die zulässige Berufung des Beklagten erweist sich als nicht erfolgreich.
Der Senat bejaht die Aktivlegitimation der Klägerin und vermag insgesamt unter keinem Gesichtspunkt einen Ansatzpunkt für eine Haftungsreduzierung für den Beklagten zu erkennen. Ein Mitverschulden der Klägerin bei der Haftungsbegründung ist für den Senat nicht ersichtlich, auch im Rahmen des Haftungsumfangs ergeben sich keine Ansätze für eine Reduzierung der durch das Landgericht ausgesprochenen Zahlungsverpflichtung. Dementsprechend verblieb es auch bei der ausgesprochenen Feststellung zu den einzelnen Mängeln.
1. Der Senat hat keine Zweifel an der Aktivlegitimation der Klägerin. Insofern teilt der Senat die durch das Landgericht vertretene Auffassung, dass es sich hier nicht um eine Rückabtretung der Mängel- und Gewährleistungsansprüche im Rahmen des Kaufvertrags handelte, sondern dass von einer nur teilweisen Abtretung der Ansprüche auszugehen ist. Im dem Kaufvertrag mit der Firma D. L. R. E. Management Company (Anlage B 33) verpflichtete sich die Klägerin zur Mängelbeseitigung. Die daraus entstehenden Ansprüche trat die Klägerin nur aufschiebend bedingt an die Käuferin ab. Nach dem Vertragstext sollten hier Ansprüche im Zusammenhang mit den in der Anlage“ Mängel und Beweissicherungsverfahren“ bezeichneten Ansprüche aufschiebend bedingt auf die Abnahmeerklärung abgetreten werden. Eine solche Annahmeerklärung der Käuferin liegt bisher nicht vor, so dass die in § 9 des Vertrages iVm der Anlage „Beweissicherungsverfahren“ Ziff. 4.5.1 bezeichneten Mängelansprüche bisher eben noch nicht abgetreten waren. Es handelt sich nicht um eine Rückabtretung, sondern den Fall einer fehlenden Primärabtretung. Hinzu kommt, dass sofern es an der Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderung, die Voraussetzung für eine wirksame Abtretung wäre, fehlt (vgl. BGH NJW 2000, Seite 276) die Forderung bei der Klägerin verbleibt, so dass die Aktivlegitimation in diesem Fall besteht. Der Senat geht hier nicht von einer Rückabtretung aus, sondern von der Herausnahme der Mängelansprüche aus der Abtretung durch eine zeitliche Aufschiebung der Abtretung im Bezug auf diese Mängelansprüche. Wenn man zudem eine mangelnde Bestimmbarkeit dieser abgetretenen Forderungen annähme, so wären diese Forderungen dann aber jedenfalls erst recht bei der Klägerin verblieben, so dass an der Aktivlegitimation der Klägerin keine Zweifel bestehen.
2. Ein anrechenbares Mitverschulden gem. § 254 BGB vermag der Senat nicht zu erkennen. Der Beklagte hat, wie zutreffend vom Landgericht festgestellt, gegen Überwachungspflichten verstoßen. Es besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Schadensersatz der Klägerin aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB gegen den Beklagten. Ein Mitverschulden ist nicht anzurechnen. Der Beklagte hatte mit der Klägerin einen Bauüberwachungsvertrag gem. § 631 BGB abgeschlossen. Im Rahmen dieses Bauüberwachungsvertrags schuldete der Beklagte als Architekt die im Rahmen des Zumutbaren die mangelfreie Bewirkung der zu überwachenden Bauleistung als Erfolg (Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, Teil 12 Rn. 355). Der Bauüberwacher schuldet nicht die mangelfreie Erstellung des körperlichen Gebäudes als solches, er hat das mangelfreie Entstehenlassen zu bewirken. Vorausgesetzt ist daher ein vorbeugendes Einschreiten gegenüber den bauausführenden Unternehmern, damit es gar nicht zu Leistungsfehlern kommt (vgl. BGH Urteil vom 15.06.2000, NJW 2000, 2991). Er schuldet alle Tätigkeiten, die zur Gewährleistung der mangelfreien Bewirkung der zu überwachenden Bauleistung erforderlich und ihm zumutbar sind. Wie auch vom Sachverständigen in seiner Anhörung ausgeführt (vgl. Anhörung des Sachverständigen F., Bl. 442) wären die für die Mängelfeststellung erforderlichen Überwachungsarbeiten für den Beklagten zumutbar und durchführbar gewesen. Diesen Pflichten ist der Beklagte als überwachender Bauingenieur nicht nachgekommen. Der Haftungsgrund besteht daher.
Ein Mitverschulden ist auszuschließen. § 254 BGB versteht unter dem Begriff des Mitverschuldens nicht die Verletzung einer gegenüber einem Dritten bestehenden Rechtspflicht, sondern die Außerachtlassung derjenigen Sorgfalt, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt (vgl. Lorenz, Beck’scher Online-Kommentar, Bamberger/Roth, 37. Edition, § 254 Rn. 9). Ein Mitverschulden kann hier unter verschiedenen Gesichtspunkten erwogen werden, muss jedoch im Ergebnis abgelehnt werden.
Eingewandt durch den Beklagten wird ein Mitverschulden der Klägerin unter verschiedenen Gesichtspunkten. Es resultiere bereits nach Auffassung des Beklagten aus dem Umstand, dass die Klägerin Kenntnis von den Mängeln gehabt habe, zu dem habe sich eine Kündigungsverpflichtung der Kläger wegen der Insolvenz der Fa. H. ergeben, im Übrigen sei eine Obliegenheitspflichtverletzung der Klägerin gegeben, da auf den Hinweis auf die Bauzustände (Anlage B 14) vom 28.10.2002 keine Reaktion erfolgt sei. Jedenfalls sei auch unter Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben eine Herabsetzung der Haftungsquote zu erwägen.
Unter all diesen Gesichtspunkten kommt eine Haftungsreduzierung nach Auffassung des Senat gemäß § 254 BGB jedoch nicht in Betracht. Ein ursächliches, zurechnenbares Verhalten der Klägerin bei der Schadensentstehung kann nicht festgestellt werden.
a) Das in § 254 BGB vorgesehene Mitverschulden erfordert im Gegensatz zu § 276 BGB nicht, dass durch den Geschädigten gegen eine Rechtspflicht verstoßen worden ist. Es ist dem Geschädigten freigestellt, auf Vorkehrungen zum Schutz seiner Rechtsgüter zu verzichten, er muss aber ggf. die Kürzung seiner Ansprüche hinnehmen (vgl. Lorenz, Beck’scher Online Kommentar, Bamberger/Roth, 37. Edition, § 254 BGB Rn. 9;) Ein anrechenbares Mitverschulden gem. § 254 BGB kann auch darin liegen, dass der Geschädigte einem Dritten, von dessen fachlicher und sachlicher Kompetenz er nicht überzeugt sein dürfte, eine erkennbar gefahrenträchtige Einwirkungsmöglichkeit auf eine seiner Rechtsgüter eröffnet, deren Wahrnehmung einen Schaden zur Folge hat (vgl. BGH NJW 1993, 1191). Danach ist es dem Geschädigten verwehrt, seinen Schaden auch in dem Umfang bei dem Schädiger zu liquidieren, in dem er ihn billigerweise seinen eigenen früheren Verhalten zurechnen lassen muss. In einen solchen, nach § 254 BGB beachtlichen Selbstwiderspruch kann auch ein Auftraggeber geraten, der Arbeiten, von denen er weiß, dass sie mit Gefahren verbunden sind, die nur ein Fachmann beherrschen kann, an eine Person vergibt, deren mangelnde Sachkunde ihm bekannt ist oder an deren Fähigkeiten zu zweifeln auch aus seiner Sicht hinreichend konkreter Anlass bestand (vgl. BGH NJW 1991, 165). Dieser Gesichtspunkt kann im konkreten Fall jedoch nicht zum Tragen kommen. Zwar ist der Beklagtenseite zuzubilligen, dass die von der Klägerin mit den Metallarbeiten beauftragte Firma H. bereits kurz vor der Insolvenz stand und die Klägerin dennoch in Kenntnis dieses Umstandes eine Auftragserteilung im Frühsommer 2002 vorgenommen hat. Es bewirkt jedoch die bevorstehende Insolvenz oder absehbare finanzielle Schwierigkeiten eines Unternehmens allein nicht eine Verpflichtung eines Auftraggebers von einer etwaigen Auftragserteilung abzusehen. Vielmehr kann eine solche Verpflichtung nur dann angenommen werden, wenn darin, also der Beauftragung oder der Fortsetzung des Vertrages bereits ein Verstoß gegen Obliegenheiten zu sehen wäre, also die Außerachtlassung derjenigen Sorgfalt, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt (z.B. BGH NJW 2001, 149; NJW 2011, 292). Maßgeblich ist für die Beurteilung des Sorgfaltsmaßstabs eine vernünftige Verkehrsanschauung (vgl. BGH NJW 2011, 292). Bezogen auf den konkreten Fall kann aber der Klägerin nicht vorgehalten werden, dass die Entscheidung, an der Auftragserteilung für die Fa. H. GmbH festzuhalten bzw. den Vertrag fortzusetzen, einen solchen Sorgfaltspflichtverstoß bedeutet hat. Vielmehr ist die Entscheidung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nachvollziehbar und nicht unvernünftig. Die Klägerin gab unbestritten an, der Zweitbieter hätte für den Auftrag nicht mehr zur Verfügung gestanden, andere Unternehmen hätte sie nicht an der Hand gehabt. Eine neue Auftragsvergabe wäre mit erheblichen Mehrkosten und deutlich höherem Zeitaufwand verbunden gewesen. Allein in der Auftragserteilung an die Firma H. kann also kein Pflichtverstoß gegen eigene Obliegenheiten erkannt werden, auch wenn zu diesem Zeitpunkt finanzielle Schwierigkeiten der Fa. H. bereits bekannt waren. Zum Zeitpunkt der Auftragserteilung und vor allem zum Zeitpunkt der Abgabe des Gebotes im April 2002 war jedenfalls ein Insolvenzverfahren noch nicht eingeleitet, sondern lediglich finanzielle Schwierigkeiten bekannt. Zwar können hier durchaus auch für die Klägerin Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Auftragnehmerin bestanden haben, gleichzeitig hatte die Klägerin aber auch für die Durchführung des gesamten Baus mit dem Beklagten einen Bauüberwacher beauftragt, um etwaige Unzulänglichkeiten des Werkunternehmers auszugleichen. Dass mit der Auftragserteilung und gegebenenfalls auch Fortsetzung eines Auftrags mit einem voraussichtlich insolventen Unternehmen ein erhöhtes wirtschaftliches Risiko verbunden sein mag, begründet für sich allein auch noch keinen Mitverschuldensanteil der Klägerin, da eine solche Entscheidung gesamtwirtschaftlich zu betrachten ist. Mit der Beauftragung eines weiteren anderen Unternehmens, wie auch unbestritten von der Klägerin vorgetragen, können im Einzelfall deutlich erhöhte Kosten und ein deutlich gestörter Bauablauf verbunden sein. Dass sich diese Kalkulation der Klägerin als grob unwirtschaftlich und deswegen als ein nicht mehr vernünftiges Verhalten im Sinne der oben genannten Definition anzusehen ist, erschließt sich dem Senat nicht. Das Verhalten der Klägerin, den Auftrag grundsätzlich mit der Firma H. GmbH abzuschließen, begründet nach Ansicht des Senates keine Außerachtlassung derjenigen Sorgfalt, die ein ordentlicher und verständiger Auftraggeber zur Vermeidung eines eigenen Schadens aufzuwenden pflegt.
b) Auch in dem Umstand, dass die Klägerin nicht bei Kenntniserlangung von der Insolvenzeröffnung Abstand von der Firma H. als Vertragspartner nahm, ist ein solcher Verstoß nicht zu sehen. Zum 25.6.2002 erfuhr die Klägerin, jedenfalls durch Mitteilung des Beklagten, dass das vorläufige Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Zu diesem Zeitpunkt hätte die Fa., H. bereits ab 19.6.2002 mit den Arbeiten begonnen haben müssen. Die geplanten Arbeiten waren bereits verzögert, durch den Beklagten waren entsprechende Hinweise erfolgt. Die Arbeiten waren durch die Klägerin eingeplant, Folgegewerke hingen davon ab. Die Klägerin hatte selbst Fristen für Kunden einzuhalten. Die Insolvenzeröffnung bedeutet für den Auftraggeber, dass der Vertragspartner zahlungsunfähig ist und ihm die Erfüllung der fälligen Zahlungsverpflichtungen wegen eines objektiven, kurzfristig nicht zu behebenden Mangels an Zahlungsmitteln nicht möglich ist (vgl. BGH NJW 2005, 3062). Ein grundlegender Vermögensverfall infolge einer Insolvenz ist ein gravierender, von Auftragnehmer zu vertretender Negativumstand, der die vertraglichen Ansprüche des Auftraggebers erheblich gefährdet (vgl. Ingenstau/Korbion Kommentar VOB, 18. Auflage 2013, § 8 Abs. 2 Rn. 13).Der Auftraggeber muss insbesondere auch befürchten, dass ein Unternehmen Gewährleistungsverpflichtungen für Baumängel nicht hinreichend würde erfüllen können (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 9.12.2011, 1 U 72/11). Dies bedeutete für die Klägerin, dass das Risiko bestand, dass durch die Fa. H. Lieferanten nicht bezahlt werden konnten, gegebenenfalls Arbeitskräfteengpässe bestünden und damit ein ordnungsgemäßer Auftragsablauf nicht gewährleistet war. Ferner bestanden erhebliche Risiken für die Gewährleistung.
Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hätte für die Klägerin gemäß § 8 Abs. 2 VOB/B eine Kündigungsmöglichkeit für den erteilten Auftrag bestanden. § 8 Abs. 2 VOB/B berechtigt den Auftraggeber, den Vertrag zu kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt, von ihm oder zulässiger Weise vom Auftraggeber oder einem anderen Gläubiger das Insolvenzverfahren beantragt ist, ein solches Verfahren eröffnet wird oder dieses mangels Masse abgelehnt wird. VOB/B. § 8 Abs. 2 VOB/B sieht für den Auftraggeber eine Kündigungsmöglichkeit in dessen Ermessen vor. Eine Kündigung anlässlich der Insolvenzmitteilung war gem. § 8 Abs. 2 VOB/B grundsätzlich möglich, ist aber nicht gesetzlich verpflichtend. Im Hinblick auf die Rechtsfolgeregelungen der Vorschrift, durch die es infolge einer Kündigung gem. § 8 Abs. 2 VOB/B zu einer Masseschmälerung sowie einer Störung der Gleichbehandlung der Insolvenzgläubiger kommen kann, werden ernsthafte rechtswissenschaftliche Bedenken gegen die rechtliche Wirksamkeit von § 8 Abs. 2 VOB/B im Rahmen einer isolierten Klauselkontrolle angemeldet (vgl. Kapellmann/ Messerschmidt/Lederer VOB/B, 4. Auflage 2013, § 8 Rn. 67; Ingenstau/Korbion § 8 Abs. 2 Rn. 13). Berücksichtigt man die rechtlichen Unwägbarkeiten auf Seiten der Klägerin im Zusammenhang mit diesem Kündigungsrecht kann hier infolge der beantragten Insolvenz für die Fa. H. nicht von einem Mitverschulden der Klägerin im Hinblick auf eine „Kündigungsverpflichtung“ ausgegangen werden. Die Entscheidung, den Vertrag mit der insolventen Fa. H. GmbH fortzusetzen, begegnet keinen Bedenken. Die Kündigung hätte zu erheblichen Folgekosten führen können. Ein anderer Unternehmer stand unbestritten nicht zu denselben finanziellen Konditionen zur Verfügung. Zeitliche Verzögerungen hätten auch höhere Kosten für die Klägerin bedeutet. Hinzu kommt, dass auch der Insolvenzverwalter der Fa. H. GmbH an einer Fortsetzung des Auftrags interessiert war. Aus Sicht der Klägerin war hier eine Abwägung aller Umstände vorzunehmen. In diese Abwägung waren wirtschaftliche und rechtliche Aspekte einzubeziehen. Betrachtet der Auftraggeber die Folgen der Insolvenz seines Auftragnehmers als weniger wirtschaftlich riskant, als die Beauftragung eines anderen Unternehmers, auch im Hinblick auf den zeitlichen Ablauf, so kann dies allein keine Verpflichtung des Auftraggebers begründen, einen Vertrag bei Kenntnis eines Insolvenzantrages gegen seinen Auftragnehmer zu kündigen, auch wenn infolge der Insolvenz Abwicklungsschwierigkeiten wegen unzureichender finanzieller Deckung zu erwarten waren. Dabei waren auch rechtliche Unwägbarkeiten hinsichtlich der Wirksamkeit einer solchen Kündigung gem. § 8 Abs. 2 VOB/B und zusätzlich die Möglichkeit etwaiger Schadensersatzansprüchen des Insolvenzverwalters in die Abwägung einzubeziehen. Aufgrund der vorzunehmenden Abwägung kann von einer eindeutigen Obliegenheitsverletzung der Klägerin, die zu einem Mitverschulden gem. § 254 BGB führen könnte, nicht ausgegangen werden.
Ebenso muss auch die Frage beurteilt werden, ob die Klägerin wegen der entstandenen Verzögerungen, verspäteter Baubeginn, verzögerte Bauabläufe hätte kündigen müssen gem. § 8 Abs. 3 VOB/B. Auch für eine Kündigung aus anderen Gründen hätte der Auftraggeber die oben stehenden Erwägungen anstellen müssen.
c) Sofern die Berufung darauf abstellt, dass der Klägerin die Zustände auf der Baustelle bewusst gewesen sein müssen und deswegen Kenntnis von den Mängeln und ein daraus resultierendes Mitverschulden bestand, kann der Senat sich dieser Auffassung nicht anschließen. Zum einen ist durch die umfangreiche Beweisaufnahme in erster Instanz nicht belegt, dass bei der Klägerin tatsächlich Kenntnis von Mängeln bestand, zum anderen sind die durch die Beklagtenseite erfolgten Hinweise auf diese Mängel als unbestimmt und nicht eindeutig anzusehen. Insbesondere der „Chaos-Hinweis“ vom 28.10.2002 durch den Beklagten (vgl. Anlage B 14) weist zwar auf ungeordnete Zustände auf der Baustelle hin, legt jedoch auch nicht der Klägerin das sofortige Abstandnehmen von der Firma H. GmbH bzw. das Einstellen der Baustelle mit der erforderlichen Eindeutigkeit und Dringlichkeit nahe. Hierin hat der Beklagten zwar auf die unzulänglichen Umstände hingewiesen, für die weitere Vorgehensweise jedoch nicht eindeutig Position bezogen. Für die Klägerin war mit diesem Hinweis eine sofortige Verpflichtung zur Einstellung der Baustelle nicht erkennbar. Wie sich in der Beweisaufnahme insbesondere aus der Aussage des Zeugen N. ergeben hat, war die Firma H. in der Lage, Mängel zu beseitigen. Deutliche Hinweise auf bestehende Mängel hätten zu einer entsprechenden Anordnung der Klägerin führen können. Hinzu kommt, dass von einem Mitverschulden der Klägerin erst dann ausgegangen werden kann, wenn der Architekt deutliche Bedenken gegen die Zuverlässigkeit oder die Fachkunde des beauftragten Unternehmens geäußert hat (vgl. BGH NJW-RR 1999, 893). Erkennt der Architekt die unzureichende Eignung eines Unternehmens, so steigert dies seine Überwachungspflichten (vgl. OLG Naumburg NJW-RR 2006, 1315). Bei Zweifeln an einer sachgerechten Ausführung muss der Architekt im besonderen Maß auf eine ordnungsgemäße Ausführung drängen, insbesondere wenn wegen Kompliziertheit der Situation eine besondere Schadensträchtigkeit besteht (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1669, 1671). Der Architekt muss die wichtigen Bauabschnitte, von denen das Gelingen des Werkes abhängt, überwachen oder sich sofort nach der Ausführung von deren Ordnungsgemäßheit überzeugen (BGH NJW-RR 2002, 1669). Weist er auf die mit der Einschränkung der Bauüberwachung verbundenen Gefahren eindringlich genug hin, wegen der erhöhten Warnfunktion am besten schriftlich, so wird ein vernünftiger Bauherr darauf reagieren. Ein solcher eindeutiger Hinweis unterblieb jedoch. Es hätte eines deutlichen Bedenkenhinweises des Beklagten bedurft, dass es wegen der Kompliziertheit und Schadensträchtigkeit auf der Baustelle zu Bauausführungsfehlern kommen werde. Diesen Anforderungen wurde der Hinweis Anlage B 14 nicht gerecht (vgl. dazu oben). Folge eines solchen Bedenkenhinweise hätte sein können, dass – wie auch teilweise erfolgt – weitere Unternehmen zusätzlich zur ordnungsgemäßen Abwicklung der Baustelle beauftragt worden wären oder die Baustelle vorläufig eingestellt worden wäre.
d) Auch unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes von Treu und Glauben, § 242 BGB, kann sich keine andere Beurteilung ergeben. Zwar ist festzustellen, dass die Klägerin sich trotz der Kenntnis der bevorstehenden Insolvenz und deren angespannter Finanzlage auf einen Vertrag mit der Firma H. eingelassen hat. Trotz Kenntnis eines Insolvenzantrags und der voraussichtlichen Wirkungen der Insolvenz hat die Klägerin von der Vertragsdurchführung mit der Firma H. GmbH nicht Abstand genommen. Es lag auf der Hand, dass im Falle einer mängelbehafteten Werkleistung der Fa. H. eine Gesamtschuld zwischen Bauüberwacher und Werkunternehmer bei bestehender Insolvenz voll zu Lasten des Bauüberwachers gehen musste. Es war bereits bei Vertragsschluss und vor allem vor Beginn der Ausführungsarbeiten abzusehen, dass die Firma H. GmbH als Haftende für entstehende Mängel und daraus entstehender Gewährleistungsansprüche nicht mehr zur Verfügung stehen würde. Gerade in diesem Fall ist aus Sicht eines Auftraggebers eine gründliche Überwachungstätigkeit geboten und gewünscht, um die durch die erschwerte Lage bestehende Mängelgefahren zu vermeiden.
Dies begründet jedoch keine so unerträgliche Situation zu Lasten des Beklagten, dass eine Anwendung des § 242 BGB geboten ist. Die entstandenen Mängel hätten bei sorgfältiger Überwachung vermieden werden können. Dies gilt um so mehr, wenn berücksichtigt wird, dass unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage oder entsprechend § 8 Abs. 2 VOB/B auch dem Beklagten die Möglichkeit der Anpassung des bestehenden Bauingenieurvertrages mit der Klägerin bestand bzw. eindeutige Bedenkenhinweise zu einer Haftungsfreistellung hätten führen können. Auf eine Haftungsfreistellung bei Erkenntnis der erschwerten Haftungslage hat die Beklagte gerade nicht hingewirkt.
Eine Einschränkung der Haftung des Beklagten gem. § 242 BGB kam nicht in Betracht.
3. Aus dem durch das Landgericht festgestellten Haftungsumfang ergeben sich für den Senat keine Bedenken:
Der Umstand, dass der Klägerin einen Sicherungseinbehalt zur Schadensminderung zustünde, kann nicht zu einer Reduzierung der Haftung des Beklagten führen. Zwar hat der Beklagte ausgeführt, der Klägerin sei ein solcher Sicherungseinbehalt gewährt worden, der Beklagte hatte jedoch unbestritten vorgetragen, dass dieser Sicherheitseinbehalt nicht mehr vorhanden ist, sondern vielmehr sei dieser Sicherungseinbehalt durch eine Abgeltungsvereinbarung mit der Sparkasse ausgeglichen worden. Der Klägerin kann auch nicht vorgehalten werden, sie hätte sich vorab durch Verrechnung des Sicherungseinbehalts befriedigen können (vgl. BGH NJW-RR 2008, 176). Eine Reduzierung des Anspruchs hat daher keine Aussicht auf Erfolg.
4. Die durch das Landgericht festgestellten Überwachungspflichtverletzungen sind kausal für den eingetretenen Schaden. Die Kausalität entfällt hier nicht. Eine Überwachung war dem Beklagten möglich, dies wurde auch vom Sachverständigen entsprechend ausgeführt. Auch der Aspekt „rechtmäßiges Alternativerhalten“, von dem Beklagten so bezeichnet, ergibt, wie zutreffend durch das Landgericht festgestellt, keine andere Beurteilung. Die Schäden wären bei einer ordnungsgemäßen Überwachung nicht eingetreten. Eine positive Kenntnis der Klägerin von den Mängeln ist durch den Beklagte nicht nachgewiesen. Eine Insolvenz des Werkunternehmers alleine begründet auch keine Vermutung für eine mangelhafte Bauausführung. Vielmehr entspricht die Fortführung des in Schieflage geratenen Unternehmens dem Grundgedanken des Insolvenzrechts und war hier konkret auch vom Insolvenzverwalter gewünscht, der die Fortführung des Auftrags anstrebte (vgl. oben).
Zwar kann eine Haftungsbegrenzung in Betracht kommen, wenn dem Bauherrn bei einem unverzüglichen Mängelhinweis und Aufforderung zur Nachbesserung eine Mängelbeseitigung nicht mehr möglich gewesen wäre (vgl. OLG Naumburg, NJW-RR 2006, 1315). Diese Situation war jedoch gerade nicht gegeben. Der Architekt muss die wichtigen Bauabschnitte, von denen das Gelingen des ganzen Werks abhängt, überwachen oder sich sofort nach der Ausführung von deren Ordnungsgemäßheit überzeugen (BGH NJW-RR 2002, 1669). Er muss sein Augenmerk vor allem auf schwierige oder gefährliche Arbeiten richten und typische Gefahrenquellen und kritische Bauabschnitte besonders beobachten und überprüfen (Werner/Pastor, der Bauprozess, 15. Auflage 2015, Rn. 21). Hätte der Beklagte hier direkt bei Einbau der Fassadenelemente ordnungsgemäß überwacht, wäre ein zeitnaher Mängelhinweis möglich gewesen. Wie der Sachverständige ausführte, hätten bei ordnungsgemäßer Überwachung die Fehler frühzeitig vermieden bzw. entdeckt werden können (Bl. 442). Es ist gerade Zweck der Bauüberwachung, das Entstehen von Mängeln zu vermeiden. Es ist auch nicht belegt, dass etwaige Mängelansprüche nicht durchsetzbar gewesen wären, dies ergibt sich insbesondere aus der Zeugenaussage N. (vgl. Protokoll Bl. 391). Dieser hatte angegeben, dass die Mängel während des Baufortschritts durchaus zu beseitigen gewesen wären, ferner hatte die Klägerin auch weitere Firmen beauftragt, um den Baufortschritt zu gewährleisten. Bei ordnungsgemäßer Überwachung wären die Mängel vermieden worden.
5. Die Schadenshöhe wird von dem Beklagten mit der Berufung vorwiegend unter dem Gesichtspunkt der Sowiesokosten angegriffen. Der Beklagte beruft sich darauf, dass die Klägerin ohnehin Ausbesserungsarbeiten an den Hülsen der Fassade durchführen müsste und dafür ein Gerüst erforderlich sei. Insofern seien die Gerüstkosten Kosten, die ohnehin entstehen, und können deswegen nicht zusätzlich bei der Schadensberechnung angerechnet werden. Dies trifft nicht zu. Sowiesokosten sind die Vorteile für den Auftraggeber dadurch, dass er durch die Mängelbeseitigung ein mangelfreies Werk zu einem Preis erhält, der bei vertragsgerechtem Verhalten der Parteien höher gewesen wäre (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurecht, 4. Auflage 2014, 6 Teil, Rn. 55). So verhält es sich hier nicht. Die Schadensberechnung erfolgte auf Gutachtensbasis, die Klägerin ist nicht verpflichtet, den Schaden tatsächlich zu beseitigen. Schadensersatz sind in die tatsächlichen oder fiktiven Mängelbeseitigungskosten (OLG Düsseldorf, BauR 2012, 960). Bei fiktiver Schadensberechnung können die gesamten Schadensbeseitigungskosten, wie vom Gutachter veranschlagt, als Schadensersatz angerechnet werden, das umfasst damit auch die Kosten, die für ein Gerüst notwendig werden, um die Mängelbeseitigung durchzuführen. Anders wäre der Umstand zu beurteilen, wenn tatsächlich erfolgte Mängelbeseitigung abgerechnet würde. Sowiesokosten konnten nicht abgezogen werden.
6. Es hatte damit auch bei der vom Landgericht festgestellten Haftung gem. Ziff. II des Urteils zu verbleiben.
III.
Die Kostenentscheidung erfolgt aus § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erfolgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Kostenfolge für die Nebenintervenienten folgt aus § 101 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO. Die vorliegende Sache hat keine grundsätzliche, über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 47, 48 Abs. 1 GKG, 3 u. 4 ZPO.