Baurecht

Aktenzeichen  Au 5 K 16.1791

Leitsatz

1 Die Vermittlung von Live-Wetten über Wettterminals führt zur Nutzung einer Betriebsstätte als Wettbüro und damit als Vergnügungsstätte in Abgrenzung zu Wettannahmestellen. (Rn. 28) (redaktioneller Leitsatz)
2 Ausreichende Kriterien sind der Verweilcharakter und die Annahme einer kommerziellen Unterhaltung, nicht dagegen Kriterien wie das Bereitstellen von Sitzgelegenheiten, Speisen und Getränken oder weiteren Unterhaltungsangeboten. Hingegen sind Größe oder Nutzfläche des Betriebes nicht entscheidend für die Definition als Vergnügungsstätte. (Rn. 28 – 29) (redaktioneller Leitsatz)
3 Kann die Nutzungsuntersagungsverfügung durch schlichtes Unterlassen im Sinne eines Aufgebens des bisherigen rechtswidrigen Nutzungsverhaltens erfüllt werden, verstößt eine darüber hinausgehende Beseitigungsanordnung (hier der Wettterminals) gegen das Übermaßverbot.  (Rn. 34 – 38) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Der Bescheid der Beklagten vom 21. November 2016, Az. * wird in Nr. 1 Satz 2 und Nr. 3 aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte.
III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Über die Klage konnte ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, weil die Beteiligten ihr Einverständnis hierzu erklärt haben (§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO).
Die Klage hat nur zum Teil Erfolg.
Die Klage ist hinsichtlich der Anfechtung der Nrn. 4 und 5 des Bescheids vom 21. November 2016 bereits unzulässig. Sie ist hinsichtlich der Anfechtung der Beseitigungsanordnung der Wettterminals und der darauf basierenden Zwangsgeldandrohung zulässig und begründet. Im Übrigen ist die Klage zulässig, aber unbegründet.
1. Die Klage ist zulässig, soweit sie sich gegen die Nrn. 1 bis 3 und 6 bis 7 des angefochtenen Bescheides richtet. Hinsichtlich der Nrn. 4 und 5 des Bescheides fehlt der Klägerin jedoch bereits die Klagebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO, da sie nicht Adressatin der darin verfügten Anordnungen ist. Aus dem Wortlaut der Anordnungen ist ersichtlich, dass sich diese allein gegen den Grundstückseigentümer und nicht gegen die Klägerin richten.
2. Die Klage ist in der Sache nur zum Teil begründet.
a) Die in Nr. 1 Satz 1 des streitgegenständlichen Bescheids vom 21. November 2016 verfügte Nutzungsuntersagung ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Nach Art. 76 Satz 2 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung untersagen, wenn Anlagen in Widerspruch zu öffentlichrechtlichen Vorschriften genutzt werden.
Für die Rechtmäßigkeit einer Nutzungsuntersagung ist regelmäßig die formelle Illegalität des Vorhabens ausreichend, das heißt eine Nutzung ohne die erforderliche Baugenehmigung (vgl. Decker in Simon/Busse, BayBO, Stand August 2016, Art. 76 Rn. 282). Nur auf diese Weise kann sichergestellt werden, dass die Vereinbarkeit eines bestimmten Vorhabens bzw. einer bestimmten Nutzung mit dem öffentlichen Baurecht vor dessen tatsächlicher Realisierung in einem geordneten Genehmigungsverfahren geprüft wird und außerdem vermieden wird, dass sich derjenige, der eine ungenehmigte Nutzung aufnimmt, ungerechtfertigte Vorteile gegenüber gesetzestreuen Bürgern verschafft. Etwas anderes gilt nur, wenn eine materielle Genehmigungsfähigkeit offensichtlich gegeben ist. Dann ist eine dennoch erfolgte Nutzungsuntersagung unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit ermessensfehlerhaft (vgl. Decker in Simon/Busse, a.a.O., Art. 76 Rn. 282).
aa) Die gegenständliche Nutzung ist formell illegal, da eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung vorliegt.
Eine Nutzungsänderung, die zu einer erneuten Genehmigungspflicht führt, setzt voraus, dass durch die Verwirklichung des Vorhabens im Wege einer neuen Zweckbestimmung die einer jeden Art von Nutzung eigene Variationsbreite verlassen wird und dass für die geänderte Nutzung andere bauplanungs- oder bauordnungsrechtliche Anforderungen in Betracht kommen können als für die bisherige Nutzung (BayVGH, U.v. 19.5.2011 – 2 B 11.353 – juris). Eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung im Sinne des Art. 55 Abs. 1 BayBO liegt vor, wenn der Anlage wenigstens teilweise eine neue Zweckbestimmung gegeben wird und die Änderung baurechtlich relevant ist (BayVGH, U.v. 18.5.1982 – 1 B 79.179 – BayVBl 1983, 656). Der bauordnungsrechtliche Begriff der Nutzungsänderung stimmt mit dem bauplanungsrechtlichen Begriff der Nutzungsänderung im Sinne des § 29 BauGB überein (BVerwG, U.v. 11.11.1988 – 4 C 50/87 – NVwZ-RR 1989, 340). Eine Nutzungsänderung im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB liegt auch bei einem Vorhaben vor, durch dessen Verwirklichung die bisherige Variationsbreite der genehmigten Nutzung verlassen wird und bodenrechtliche Belange neu berührt werden können, so dass sich die Genehmigungsfähigkeit unter bodenrechtlichen Aspekten neu stellt (BVerwG. U.v. 18.11.2010 – 4 C 10/09 – BVerwGE 138, 166).
Nach den von der Beklagten durchgeführten Baukontrollen u.a. am 14. November 2016 hat die Klägerin in der Betriebsstätte sechs Wettterminals aufgestellt, die zum Zeitpunkt der Baukontrollen in Betrieb waren und an denen Live-Wetten angeboten wurden. Die Anbringung von Wettterminals, an denen Live-Wetten angeboten werden, begründet die Einstufung des Vorhabens als Vergnügungsstätte in Form eines Wettbüros.
Der Betrieb von Wettvermittlungsstellen kommt in bauplanungsrechtlicher Hinsicht ihrer Art nach als Gewerbebetrieb oder als Vergnügungsstätte in Betracht. Dabei wird zwischen sogenannten „Wettannahmestellen“ und „Wettbüros“ unterschieden. Während bloße Wettannahmestellen für Sportwetten mit den Annahmestellen für Lotto und Toto gleichgestellt werden, sind Wettbüros als Vergnügungsstätten zu behandeln, wenn sie auch der kommerziellen Unterhaltung dienen. Unter Wettbüros in diesem Sinne fallen Räumlichkeiten, in denen zwischen dem Kunden (Spieler), dem Wettbüro (Vermittler) und dem Wettunternehmen Transaktionen abgeschlossen werden, wobei es sich um Sportwetten bzw. um Wetten auf diverse sonstige Ereignisse handelt. Hinzukommt im Regelfall, dass die Räumlichkeiten – insbesondere durch die Anbringung von Bildschirmen -Gelegenheit bieten, die Wettangebote bzw. Wettergebnisse live mit zu verfolgen (vgl. BayVGH, B.v. 21.5.2015 – 15 CS 15.9 – NVwZ-RR 2015, 774).
Dabei reicht für die Annahme einer Vergnügungsstätte schon die Möglichkeit aus, sich in den Räumlichkeiten aufzuhalten, um die aktuellen Quoten und Ergebnisse live zu verfolgen (vgl. BayVGH, B.v. 19.5.2016 – 15 CS 16.300 – juris Rn. 24). Dies ergibt sich aus dem Konzept, dass ein Wettbüro in dieser Form es ermöglicht, während laufender Sportereignisse auf diese zu wetten und insbesondere auf eine Reihe von bestimmten Ereignissen nacheinander zu wetten. Daraus begründen sich der Verweilcharakter und die Annahme einer kommerziellen Unterhaltung, wie sie eine Vergnügungsstätte bietet. Das Bereitstellen von Sitzgelegenheiten, Speisen und Getränken und von weiteren Unterhaltungsangeboten wie Fernsehbildschirmen und Unterhaltungsspielen sind dabei nur weitere Indizien für den Verweilcharakter, dafür aber nicht zwingend erforderlich (BayVGH, B.v. 19.5.2016 – 15 CS 16.300 – juris Rn. 24). Damit ist im vorliegenden Fall aufgrund der Vermittlung von Live-Wetten über die Wettterminals im Zeitpunkt des Bescheidserlasses eine Nutzung der Betriebsstätte als Vergnügungsstätte gegeben.
Die Größe bzw. Nutzfläche des Betriebes führt hierbei nicht zu einer anderen Einschätzung. Dieses Kriterium spielt eine Rolle bei der Unterscheidung von kerngebietstypischen und nichtkerngebietstypischen Vergnügungsstätten. Der Begriff der Vergnügungsstätte selbst ist dagegen nicht an eine bestimmte Größe oder Nutzfläche gebunden (vgl. BayVGH, B.v. 21.5.2015 – 15 CS 15.9 – NVwZRR 2015, 774 Rn. 15).
Damit ist die untersagte Nutzung formell rechtswidrig, da sich die Nutzung der Betriebsstätte als Vergnügungsstätte nicht mehr im Rahmen der Variationsbreite der genehmigten Nutzung als „Tippannahme ohne Verweildauer“ bewegt. Diese Nutzungsänderung ist nach Art. 55 Abs. 1 BayBO genehmigungspflichtig. Eine verfahrensfreie Nutzungsänderung nach Art. 57 Abs. 4 Nr. 1 BauNVO kommt nicht in Betracht, da für eine Vergnügungsstätte eine andere bauplanungsrechtliche Beurteilung als für eine gewerbliche Nutzung als reine Wettannahmestelle vorzunehmen ist.
bb) Die untersagte Nutzung als Vergnügungsstätte ist auch nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Eine Vergnügungsstätte stellt sich auf dem gegenständlichen Grundstück als bauplanungsrechtlich unzulässig dar.
Im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplanes richtet sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit gemäß § 30 Abs. 1 BauGB nach den Festsetzungen des Bebauungsplans. Vorliegend sind Vergnügungsstätten durch § 4 des Bebauungsplans Nr. * „Beidseits der *“ der Beklagten im gegenständlichen Bereich als bauplanungsrechtlich unzulässig festgesetzt. Eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit der Nutzung des Vorhabens als Vergnügungsstätte ist damit nicht gegeben.
b) Die Beseitigungsanordnung hinsichtlich der sechs Wettterminals in Nr. 1 Satz 2 des angefochtenen Bescheides stellt sich hingegen als rechtswidrig dar und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.
aa) Eine derartige Beseitigungsanordnung von Bildschirmen bzw. Wettterminals im Rahmen einer Nutzungsuntersagung kann grundsätzlich auf die Rechtsgrundlage des Art. 76 Satz 2 BayBO gestützt werden.
Liegen die Voraussetzungen für den Erlass einer Nutzungsuntersagungsverfügung vor, wird der Zweck der Untersagungsverfügung zwar regelmäßig durch ein schlichtes Unterlassen im Sinne eines Aufgebens des bisherigen rechtswidrigen Nutzungsverhaltens erfüllt. In diesen Fällen erschöpft sich der Regelungsinhalt einer Nutzungsuntersagung im Grundsatz in einem bloßen Unterlassen des rechtswidrigen Verhaltens. Anordnungen, die darüber hinaus auch ein positives Tun, z.B. die Entfernung bestimmter Gegenstände, verlangen, können in diesen Fällen grundsätzlich nicht auf die Rechtsgrundlage des Art. 76 Satz 2 BayBO gestützt werden. Eine Nutzungsuntersagung kann jedoch ausnahmsweise dann die Verpflichtung zum Entfernen von Gegenständen beinhalten, wenn sich die rechtswidrige Nutzung gerade im Vorhandensein bestimmter Gegenstände manifestiert. In einem solchen Fall kann die Anordnung, bestimmte Gegenstände zu entfernen, deshalb eine Nutzungsuntersagung im engeren Sinne sein, die auf Art. 76 Satz 2 BayBO gestützt werden kann (BayVGH, U.v. 19.11.2007 – 25 B 05.12 – BayVBl 2008, 629). Damit ist eine derartige Beseitigungsanordnung im Rahmen einer Nutzungsuntersagung grundsätzlich möglich.
Vorliegend ist jedoch – entgegen der Ansicht der Beklagten in den Bescheidsgründen – die Beseitigung der Wettterminals kein erforderliches Mittel, um die Untersagung der Nutzung der gegenständlichen Betriebsstätte als Vergnügungsstätte durchzusetzen. Hiervon geht die Beklagte im Nachhinein selbst aus, wenn sie nunmehr annimmt, aufgrund der Herausnahme der Live-Wetten aus dem Angebot der Klägerin sei die Nutzungsuntersagung erfüllt und es liege ein „Vollstreckungshindernis“ (sh. Email der Beklagten vom 13. Dezember 2016 an den Bevollmächtigten der Klägerin) vor.
Mit der von der Klägerin glaubhaft belegten Herausnahme der Live-Wetten aus dem Angebot an den Wettterminals besteht nach Auffassung der Kammer kein Verweilcharakter der gegenständlichen Wettannahmestelle mehr. Damit wird jedoch deutlich, dass entgegen der ausdrücklichen Begründung im angefochtenen Bescheid die Beseitigung der Wettterminals im Rahmen der Nutzungsuntersagung nicht erforderlich ist, weil die Herausnahme der Live-Wetten aus dem Wettangebot ein milderes, aber gleich effektives Mittel darstellt. Der von der Beklagten vorgebrachte Grund der fehlenden Kontrollmöglichkeit des jeweils aktuellen Wettangebots der Klägerin durch die Beklagte ist von der Klägerin im streitgegenständlichen Verfahren durch die Vorlage einer entsprechenden Bestätigung der Wettanbieterin entkräftet worden. Somit verhält es sich gerade nicht derart, dass die Klägerin als Wettvermittlerin technisch in der Lage wäre, ihr Wettangebot gewissermaßen durch Knopfdruck zu modifizieren. Damit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt hinsichtlich der Kontrollmöglichkeit jedoch nicht von regulären Nutzungsuntersagungen, deren Einhaltung das Bauordnungsamt der Beklagten in gleicher Weise zu überprüfen hat. Auch nach der Auffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs ist es der Beklagten im Vollzug der Nutzungsuntersagung nur dann nicht zuzumuten, die Betriebsräume ständig daraufhin zu überprüfen, ob die Monitore eingeschaltet sind oder welche Inhalte auf ihnen dargestellt werden, wenn die Betreiberin nicht von sich aus erklärt, auf die Vermittlung von Live-Wetten verzichten (vgl. BayVGH, B.v. 21.5.2015 – 15 CS 15.9 – NVwZ-RR 2015, 774 Rn. 23). Vorliegend hat die Klägerin glaubhaft gemacht, dass an den Wettterminals keine Live-Wetten mehr angeboten werden. Vor diesem Hintergrund wäre es nach Auffassung der Kammer unverhältnismäßig, der Klägerin mit der Beseitigung sämtlicher Wettterminals die Möglichkeit zu nehmen, ihr übriges Wettangebot über die Wettterminals anzubieten. Eine derartige Form des Wettangebots ist mittlerweile technischer Standard und wird auch von Lotto-Einrichtungen sowie sonstigen staatlichen Wettanbietern genutzt.
Damit verstößt die Anordnung der vollständigen Beseitigung der Wettterminals in Nr. 1 Satz 2 des Bescheides gegen das Übermaßverbot und war deshalb aufzuheben.
c) Dementsprechend erweist sich auch die Zwangsgeldandrohung als rechtswidrig, da diese an die Beseitigung der Wettterminals anknüpft. Das Zwangsgeld wurde in einer Höhe von 2.000,00 EUR je Wettterminal angedroht. Die Zwangsgeldandrohung kann damit nicht für den Fall eines Verstoßes gegen die Nutzungsuntersagung bestehen bleiben, auch wenn die Nutzungsuntersagung selbst rechtmäßig ist.
d) Die Regelung zur Kostentragung und die Festsetzung der Kosten in Nrn. 6 und 7 des Bescheids begegnen nach Auffassung der Kammer keinen rechtlichen Bedenken. Die Gebührenfestsetzung ist für die Nutzungsuntersagung angemessen.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Entsprechend der Quoten ihres Unterliegens haben die Klägerin und die Beklagte die Kosten des Verfahrens anteilig zu tragen.
4. Der Ausspruch hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).