Baurecht

Aktenzeichen  21 O 72/12

Leitsatz

1. Der Auftragnehmer darf dadurch, dass der Vertragszweck nicht sogleich, sondern erst später im Rahmen der Gewährleistung erreicht wird, keine Besserstellung erfahren, so dass kein Abzug „neu für alt“ vorzunehmen ist. (Rn. 96) (redaktioneller Leitsatz)
2. Die Kosten eines Privatgutachtens sind grundsätzlich auch bei einem Stundensatz von 180 € zu ersetzen, obwohl das JVEG lediglich einen Stundensatz von 75 € vorsieht, da das JVEG nicht die Angemessenheit des Entgelts privater Gutachten regelt. Eine Ersatzpflicht besteht grundsätzlich auch dann, wenn die Sachverständigenkosten übersetzt sind. (Rn. 99) (redaktioneller Leitsatz)
3. Eine planerische Entscheidung, die die eigentliche Ursache für den Mangel setzt, rechtfertigt eine Mitverschuldensquote des Auftraggebers für seinen Planer gem. §§ 254, 278 BGB im Verhältnis zum eine Bedenkenanmeldung unterlassenden Unternehmer in Höhe von 70%. (Rn. 102) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Die Beklagten zu 1) und 2) werden verurteilt, an die Klägerin als Gesamtschuldner einen Betrag in Höhe von € 50.671,90 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus diesem Betrag seit 28.02.2012.
2. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von € 118.234,41 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von € 85.736,77 seit 28.02.2012 sowie aus einem weiteren Betrag in Höhe von € 32.497,64 seit 04.03.2015.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, nach Durchführung der Mängelbeseitigung 30% der auf die Mängelbeseitigungskosten anfallenden jeweils gültigen Umsatzsteuer an die Klägerin zu zahlen, und der Beklagte zu 1) verpflichtet ist, weitere 70% der nach Durchführung der Mängelbeseitigung auf die Mängelbeseitigungskosten anfallenden jeweils gültigen Umsatzsteuer an die Klägerin zu zahlen.
4. Die Beklagten zu 1) und 2) werden verurteilt, an die Klägerin als Gesamtschuldner Rechtsanwaltskosten aus vorgerichtlicher Tätigkeit in Höhe von € 778,47 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 28.02.2012 zu zahlen.
5. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin weitere Rechtsanwaltskosten aus vorgerichtlicher Tätigkeit in Höhe von € 1.816,43 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinsatz seit 28.02.2012.
6. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin 30% sämtlicher weiterer Schäden einschließlich des Betriebsausfallsschadens zu ersetzen, die durch die Beseitigung der Vermuldungen (Austausch der gesamten Konstruktion) des Fußbodens der Patientenzimmer, des zu den Operationssälen gehörigen Vorbereitungsraums „Prämed” und des Vorraums vor den Räumen EDV und IT-Net im EG und im 1-OG des Anbaus der Kreisklinik Bad Neustadt entstehen und dass der Beklagte zu 1) darüber hinaus verpflichtet ist, 70% sämtlicher weiterer diesbezüglicher Schäden als alleiniger Schuldner zu ersetzen.
7. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
8. Von den Kosten des Rechtsstreits – mit Ausnahme der Kosten des Gutachtens des Sachverständigen L.ehnert, die die Klägerin allein trägt – tragen die Klägerin 20%. 24% der Kosten tragen die Beklagten als Gesamtschuldner, die restlichen 56% trägt der Beklagte zu 1) alleine.
9. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des jeweils zu vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 253.658,54 € festgesetzt.

Gründe

A. Die zulässige Klage ist ganz überwiegend begründet.
I. Der Beklagte zu 1) ist der Klägerin dem Grunde nach aus §§ 634 Nr. 4, 280 BGB zum Schadensersatz wegen der Vermuldungen des Bodens in dem von ihm geplanten Anbau der Klägerin verpflichtet.
1. Aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen E| | besteht kein Zweifel daran, dass die Ausschreibung des Estrichs durch den Beklagten zu 1) fehlerhaft erfolgt ist, weil die gewählte Konstruktion nicht geeignet ist, der bestimmungsgemäßen Nutzung stand zu halten.
a) Der Sachverständige hat dazu ausgeführt, dass einerseits der gewählte Gussasphaltestrich grundsätzlich für die gewählte Nutzungsart ungeeignet sei. Denn bei einem Gussasphaltestrich der Festigkeitsklasse IC 10 dürfe gemäß DIN 18560-7 (Protokoll vom 10.12.2014 S.5 = Bl. 424 d. Akte) unter Einwirkung einer Einzellast auf Dauer keine Pressung größergleich 1,0 N/mm2 entstehen. Bei der Nutzung durch Krankenhausbetten ergäben sich jedoch bei einem Bettengewicht von ca. 175 kg und einen Patientengewicht von ca. 125 kg und einer gleichmäßigen Verteilung der Last auf 4 Räder Pressungen von größergleich 2,0 N/mm2. Letztendlich dürften Bett und Patient lediglich 100 kg wiegen, um diese Grenze nicht zu überschreiten (Protokoll vom 10.12.2014, S. 5 = Bl. 424 d. Akte).
Unabhängig davon sei das Leistungsverzeichnis des Beklagten zu 1) aber auch deshalb fehlerhaft, weil bei einem schwimmenden Gussasphaltestrich eine wenig zusammendrückbare Unterkonstruktion entscheiden sei. Zwar sei theoretisch über die Vorgabe einer Nenndicke des Gussasphaltestrichs von 35 mm eine Konstruktion nach Tabelle 4 der DIN 18560-2 gewählt worden (die die Nenndicken und Biegezugfestigkeit bzw. Härte unbeheizter Estriche auf Dämmschichten für lotrechte Nutzlasten bei einer Einzellast von bis 4,0 kN und Flächenlasten von ungefähr 5 kN/m2 festlegt), das Leistungsverzeichnis habe jedoch weder eine Festigkeitsklasse noch die Zusammendrückbarkeit der Unterkonstruktion vorgegeben. Der Aufbau der Unterkonstruktion sei nach dem Leistungsverzeichnis daher nicht eindeutig. Da es sich bei dem Gussasphaltestrich um ein thermoplastisches Material handele, sei aber die Ausführung des Untergrundes um so bedeutender. Bei schwimmenden Gussasphaltestrich sei eine wenig zusammendrückbare Unterkonstruktion entscheidend. Es sei daher unverständlich, warum sie im Leistungsverzeichnis nur so grob definiert worden sei. Die Aussage des Leistungsverzeichnisses, dass eine „Ausgleichslage“ herzustellen sei, sei nicht eindeutig. Vielmehr erscheine es so, dass der Ausschreibende die Positionen lediglich als Höhenausgleich vorgesehen habe und dabei nicht bedacht habe, dass bei der Konstruktion des Fußbodens eine Gesamtzusammendrückbarkeit der Unterkonstruktion von kleiner als 3 mm verlangt werde. Diese Anforderung gelte darüberhinaus nur für Böden, die keiner Punkt- oder Dauerbelastung ausgesetzt seien. Für Böden, die solchen Lasten standzuhalten hätten, weise die DIN 18560-2 explizit darauf hin, dass besondere Überlegungen anzustellen seien. Solche Überlegungen seien nicht angestellt worden.
b) Diese in vollem Umfang schlüssigen, nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen macht sich die Kammer nach eigener Überzeugungsbildung in vollem Umfang zu eigen.
Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen sind nicht vorgebracht worden und auch nicht ersichtlich.
Die Einwände, die die Parteien gegen das Gutachten vorgebracht haben, greifen nicht durch.
Der Sachverständige ist ihnen in der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens in vollem Umfang nachvollziehbar und überzeugend begegnet.
Die Ausführungen des Sachverständigen stimmen im vollen Umfang mit den Feststellungen der Privatsachverständigen H| und S| | überein, die bereits auf die entsprechenden DIN-Normen (Anlage K 14, S. 4, Anlage DIN 18560-7, S. 6) und die Technischen Informationen der Beratungsstelle für Gussasphaltanwendung hingewiesen hatten, wonach bei der Beurteilung der Belastbarkeit von Gussasphaltestrich der Klasse IC 10 die Flächenpressung entscheidend sei, keine höhere Flächenpressung als 0,5 bis 1,0 N/mm2 auftreten dürfe und sich bei schwimmenden Estrichen die Belastbarkeit nach der Belastbarkeit der Dämmschicht richte (Anlage K 14, S. 4 und Auszug aus den Technischen Informationen guss|asphalt 47 S. 13).
Die Ausführungen des Sachverständigen werden darüber hinaus einerseits durch die eigene Äußerung des Beklagten zu 1) in der Email vom 21.09.2007 (Anlage K 12) bestätigt, wonach bei Gussasphaltestrich eine Druckstelle kaum zu verhindern sein werde, wenn es zu einer hohen Druckbelastung komme, die auf Dauer immer an der gleichen Stelle sei. Sie stimmen auch mit der von der Beklagten zu 2) vorgelegten Stellungnahme des Sachverständigen (Anlage B 6 zum Schriftsatz vom 19.11.2014 = Bl. 400 d. Akte) überein, wonach er beim Einbau von Gussasphaltestrich in der Beratung in den letzten Jahren immer wieder auf die „Problematik der Bettenrollen“ hingewiesen habe und bereits beim Neubau den Einbau von Lastverteilerplatten empfohlen habe. Auch die durch den Beklagten zu 1) vorgelegte gutachtliche Stellungnahme des beratenden Ingenieurs S| | vom 02.03.2015 (Anlage zu Schriftsatz vom 03.02.2015 = Bl. 525 d. Akte) bestätigt die Ausführungen des Sachverständigen E| |.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Behauptung der Beklagten zu 2) dass sie in anderen Krankenhäusern Gussasphaltestrich eingebaut habe, ohne dass die bei der Klägerin aufgetretenen Vermuldungen sich dort gezeigt hätten. Der Sachverständige hat nämlich nicht ausgeschlossen, dass der Einbau gelingen könne. Er hat vielmehr dargestellt, dass dafür wesentlich ein ausreichend fester Untergrund sei, der im vorliegenden Fall nicht hergestellt worden sei, und dass nicht sicher sei, ob ein solcher Einbau gelinge, weil es auf das Geschick des Mischmeisters ankomme, der den Gussasphalt herstelle (Protokoll vom 10.12.2014, S. 4 = Bl. 423 d. Akte).
Schließlich erfordert auch die durch den Beklagten zu 1) als Anlage B 8 vorgelegte gutachtliche Stellungnahme des Institiuts für Fussbodentechnik vom 07.01.2015 keine andere Würdigung. Anders als dort behauptet wird, hat der Sachverständige den Planungs- und Ausschreibungsfehler nämlich eindeutig benannt. Er hat einerseits ausgeführt hat, dass er Gussasphaltestrich als solchen im Hinblick auf die Punktbelastungen, die bei der Krankenhausnutzung entstehen, als ungeeignet für diese Nutzung hält. Darüber hinaus hat er ausgeführt, dass das Leistungsverzeichnis die Unterkonstruktion nicht genau genug spezifiziere. Der Sachverständige musste auch keine genaueren Feststellungen zu den Rollen der verwendeten Krankenhausbetten treffen. Er hat nachvollziehbar ausgeführt, dass sich seine Methode der Messung der Aufstandsfläche zu Gunsten der Beklagten auswirkt, weil sie letztendlich zu einer größeren als der tatsächlichen Aufstandsfläche und damit zu geringeren Werten für die Punktbelastungen führt.
2. Die Klägerin hat mit dem Gutachten des Sachverständigen E| | auch nachgewiesen, dass die Vermuldungen auf diesem Planungs- und Ausschreibungsfehler beruhen.
a) Der Sachverständige hat nämlich ausgeführt, dass Lage und Tiefe der festgestellten Eindrücke erkennen ließen, dass die Dauerbeanspruchung durch die vorhandenen Punktlasten für die Konstruktion zu hoch gewesen sei. Die Vermuldungen hätten sich immer im Bereich der Räder der Patientenbetten befunden. Unter den alten Patienten betten hätten sich größere Vertiefungen feststellen lassen als unter den neuen, weil die neuen Betten noch nicht so lange verwendet worden seien. Bei den Probeöffnungen habe sich ergeben, dass die Vertiefung sich durch den gesamten Fußbodenaufbau, also über den Estrich und die beiden eingebrachten Holzfaserdämmschichten bis in die darunterliegende Perliteschüttung, mit abnehmender Tendenz fortgestetzt hätten (Bl. 15 und 16 des Gutachtens = Bl. 243f. d. Akte). Bei den Proben der ungebundenen Perliteschüttung seien die Sieblinien im Bereich der Vertiefung und außerhalb der Vertiefung gleichartig ausgefallen. Dieser Befund stelle einen direkten Nachweis für die Folgen der Dauerlasteinwirkung dar (S. 20 d. Gutachtens = Bl. 248 d. Akte). Nicht einzelne Schichten der Unterkonstruktion hätten zu den Vermuldungen geführt, sondern die gesamte Unterkonstruktion sei dafür verantwortlich (Protokoll der Verhandlung am 10.12.2014, S. 4 = Bl. 423 der Akte). Im Hinblick auf die hohen Punktbelastungen sei es erforderlich gewesen, eine ausgesprochen steife Unterkonstruktion herzustellen. Dieses Erfordernis komme in der Ausschreibung nicht zum Ausdruck.
Demgegenüber sei die Beschaffenheit des Gussasphaltestrichs selbst nicht für die Verformungen verantwortlich. Er sei als solcher ordnungsgemäß ausgeführt worden (Protokoll der Verhandlung am 10.12.2014, S. 7 = Bl. 426 d. Akte). Die Verformungen stünden auch nicht im Zusammenhang mit Abweichungen des Gussasphaltestrichs von der Nenndicke. Schließlich weiche auch die von der Beklagten ausgeführte Konstruktion des Unterbaus nur insoweit von der ausgeschriebenen ab, als nicht die ausgeschriebene Ausgleichsplatte von 15mm verbaut worden sei, sondern eine solche von 20 mm.
b) Diesen nachvollziehbaren, schlüssigen und in vollem Umfang überzeugenden Ausführungen, gegen die die Parteien keine durchgreifenden Einwendungen erhoben haben, macht die Kammer sich nach eigener Überzeugungsbildung zu eigen.
3. Der Beklagte zu 1) hat diese Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB auch zu vertreten.
4. Eine Frist zur Nachbesserung gemäß § 636 BGB hat der Beklagte zu 1) verstreichen lassen.
5. Die Klägerin ist auch aktivlegitimiert. Sie hat durch Vorlage des Ausgliederungsvertrages vom 15.06.2007 (Bl. 714ff. d. Akte) nachgewiesen, dass ihr im Rahmen der Ausgliederung des Regiebetriebs Kreiskrankenhäuser auch die streitgegenständliche Schadensersatzforderung übertragen worden ist. Durch Vorlage eines Grundbuchauszugs vom 19.01.2016 ist nachgewiesen, dass sie auch Eigentümerin des Grundstücks ist, auf dem der streitgegenständliche Anbau errichtet worden ist. Auch die Veräußerung ihres Krankenhausbetriebs ändert an der Aktivlegitimation der Klägerin nichts. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist entstanden. Dass er abgetreten worden wäre, behauptet der Beklagte zu 1) bereits nicht.
II. Die Beklagte zu 2) ist der Klägerin dem Grunde nach aus §§ 4 Abs. 3, 13 Abs. 7 VOB/B zum Schadensersatz verpflichtet.
a) Bei den Vermuldungen handelt es sich um wesentliche Mängel des von der Beklagten zu 2) hergestellten Gussaspaltestrichs, die die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt.
Mit den Feststellungen des Sachverständigen E| | hat die Klägerin nachgewiesen, dass die mangelhafte Konstruktion des Estrichs dazu führt, dass sich unter dauernden Punktlasten, insbesondere also den Patientenbetten und medizinischen Geräten, Vermuldungen im Boden bilden. Diese Vermuldungen erreichten bei der Untersuchung durch den Sachverständigen Tiefen zwischen 1,9 und 14,8 mm, wegen der Einzelheiten wird auf Anlage 2 und 3 zum Gutachten vom 05.11.2013 (=BI. 262 und 263 d. Akte) Bezug genommen. Allerdings ist der Prozeß nicht abgeschlossen, vielmehr werden sich die Vertiefungen in Zukunft vergrößern. Die Vermuldungen führen einerseits dazu, dass die Patientenbetten nur noch mit einem erheblichen Kraftaufwand aus den Vertiefungen herausbewegt werden können. Darüber hinaus entsteht ein erhöhter Putzaufwand, weil sich in den Vertiefungen Schmutz und Putzmittelrückstände sammeln (Gutachten S. 27 = Bl. 255 d. Akte). Die nach dem Vertrag zwischen den Parteien vorausgesetzte Verwendung das Bodens, nämlich dass darauf der Krankenhausbetrieb statt findet, ist damit erheblich beeinträchtigt. Der Boden wird den Hygieneanforderungen in einem Krankenhaus nicht gerecht. Er schränkt die Beweglichkeit der mit Rollen versehenen Betten und medizinischen Geräte erheblich ein.
b) Die Beklagte zu 2) hat diesen Mangel auch zu vertreten. Denn das Leistungsverzeichnis hat die von der Beklagten zu 2) geforderte Leistung nicht eindeutig beschrieben. Dies war für die Beklagte zu 2) ohne weiteres erkennbar.
Aus der von der Beklagten zu 2) vorgelegten Email des Privatsachverständigen R^^Anlage B 6) ergibt sich auch ohne weiteres – und entgegen der Behauptung der Beklagten zu 2) – dass das Problem mit der Verformung von Gussasphaltestrich unter Krankenhausbetten im Zeitpunkt des Tätigwerdens der Beklagten zu 2) ohne weiteres bekannt war. Denn der als Zeuge benannte Privatsachverständige R^|, der Geschäftsführer der Beratungsstelle Gussasphaltanwendung führt dort aus, dass er als Sachverständige in einem Fall im Jahr 2003 den Einbau von Lastverteilerplatten empfohlen habe.
Soweit die Beklagte zu 2) behauptet, aus der als Anlage B 14 übergebenen Tabelle ergebe sich, dass für sie nicht erkennbar gewesen sei, dass die Fußbodenkonstruktion für die Art der Nutzung nicht ausreichend bemessen gewesen sei (Schriftsatz vom 04.02.2015, S. 9 = Bl. 479 d. Akte), trifft dies nicht zu. Die Beklagten zu 2) hat als Anlage B 14 die Tabelle 3 aus der DIN 18560-2 übergeben, die Nenndicken und Biegezugfestigkeit bzw. Härte unbeheizter Estriche auf Dämmschichten bei Einzellasten bis 3,0 kN bezeichnet. Auf der Grundlage dieser Tabelle war für die Beklagte zu 2) als einem im Krankenhausbau erfahrenem Unternehmen jedoch offensichtlich, dass die Ausschreibung nicht vollständig war. Denn die Tabelle bezeichnet nicht eine absolute Nenndicke des Gussasphaltes bei Einzellasten bis 3,0 kN, sondern nennt die Estrichdicke in Abhängigkeit von der Zusammendrückbarkeit der Dämmschicht, die ausdrücklich mit kleinergleich 3 mm bezeichnet ist. Zur Zusammendrückbarkeit der Dämmschicht enthielt das Leistungsverzeichnis aber keine Angaben. Außerdem weist diese Tabelle in der Fußnote 2 ausdrücklich – wie der Sachverständige E.rning auch erläutert hat – darauf hin, dass „bei Einzellasten … für deren Aufstandsflächen im Allgemeinen zusätzliche Überlegungen erforderlich“ seien. Auch dazu findet sich nichts im Leistungsverzeichnis. Dass in dem Krankenhaus auch Betten für die Patienten aufgestellt werden sollten, kann der Beklagten zu 2) nicht verborgen geblieben sein. Soweit sie behauptet, sie habe nicht gewußt, an welchen konkreten Stellen dies habe geschehen sollen, kommt es darauf einerseits nicht an, andererseits ist der Vortrag der Beklagten zu 2) soweit offensichtlich falsch. Denn sie räumt ein, dass sie die als Anlage B 5 übergebenen Planunterlagen erhalten habe. Dort sind Zimmer unzweideutig als „Patientenzimmer“ bezeichnet und die Einzeichnungen können nicht anders als Betten bewertet werden.
III. Insgesamt steht der Klägerin wegen der Vermuldungen Schadensersatz im Umfang von 168.906,31 € zu.
1. Die Klägerin kann von den Beklagten nach §§ 634 Nr. 4, 281 BGB§ 4 Abs. 3, § 13 Abs. 7 VOB/B Ersatz der Kosten verlangen, die zur Mangelbeseitigung erforderlich sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht der Schadensersatzanspruch in dieser Form auch dann fort, wenn der Besteller das Werk veräußert (BGH, Urteil vom 22.07.2004 – VII ZR 275/03 = NJW-RR 2004, 1462 [zu § 635 a.F. BGB]).
a) Zur Beseitigung der Mängel in diesem Sinne reicht es nicht aus, an den betroffenen vermuteten Stellen Stahlplatten in den Estrich einzuschleifen und den Estrich im übrigen in der bestehenden Form zu belassen. Zwar hat die Klägerin ihrem Schadensersatzanspruch ursprünglich dieses Vorgehen aufgrund des Gutachtens (Anlage K 14) der von ihr vorgerichtlich zugezogenen Sachverständigen H| und S| | zugrunde gelegt. Die Beklagten behaupten nun auch, dass ein solches Vorgehen als ausreichende und angemessene Schadensbeseitigung anzusehen sei. Es mag auch zutreffen, wie die Beklagte zu 2) behauptet, dass diese Methode regelmäßig bei den vorliegenden Schäden erfolgreich in Krankenhäusern zur Anwendung kommt.
Die Klägerin hat jedoch durch das Gutachten des Sachverständigen Ej (nachgewiesen, dass es sich dabei nicht um eine den Regeln der Technik entsprechende Schadensbeseitigung handelt.
Der Sachverständige hat dazu in seinem schriftlichen Gutachten (S. 30 des Ausgangsgutachtens = Bl. 258 d. Akte) ausgeführt, dass der eigentlichen Mangel dadurch nur kaschiert werde. Der Sachverständige hat in der Verhandlung am 10.12.2014 (Protokoll S. 6 = Bl. 425) weiter erläutert, dass auch ein vollständiges Auslegen der gesamten Räume mit Edelstahlplatten keine geeignete Maßnahme zur Sanierung des Estrichs darstellen würde. Denn es sei bei einem solchen Vorgehen nicht möglich, einen Raum mit nur einer Stahlplatte zu belegen. Vielmehr müssten mehrere Platten in einen Raum eingebracht werden. An den Rändern und Kreuzungspunkten dieser Platten könne es wiederum zu Vertiefungen kommen, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass ein Gegenstand gerade auf dem Rand einer der Platten zum Stehen komme. Darüber hinaus setze eine solche Art der Sanierung voraus, dass die Platten hohlstellenfrei verlegt würden, es sei fraglich, ob dies möglich wäre.
Diese Ausführungen des Sachverständigen sind in vollem Umfang nachvollziehbar und überzeugend. Die Kammer schließt sich ihnen nach eigener Überzeugungsbildung an und macht sie sich zu eigen. Es steht damit fest, dass die Klägerin bei einer vollständigen Belegung des Gussasphaltestrichs mit Stahlplatten keinen Boden erhalten würde, der DIN 4108 und 4109 entsprechen würde, sicher gegen Stempeldruck und Muldenbildung wäre und eine ebene waagrechte Oberfläche aufweisen würde, wie im Leistungsverzeichnis, S. 6, ausgeschrieben. Es handelt sich um eine Behelfslösung, die – wie auch der Gussasphalt selbst – funktionieren kann, aber nicht muss. Darauf muss die Klägerin sich nicht verweisen lassen. Das ist offensichtlich. Denn durch das Einschieifen von Stahlplatten an bestimmten Stellen des Bodens wird lediglich dort eine Belastbarkeit des Bodens auch mit Punktlasten hergestellt. Dass auch das Einschieifen von Stahlplatten an bestimmten Stellen des Bodens eine Behelfslösung darstellt, ist offensichtlich. Denn dann hält der Boden nur dort Punktbelastungen stand. An Stellen des Bodens, an denen keine Stahlplatten eingeschliffen werden, können Gegenstände, die größere Punktlasten verursachen, nicht abgestellt werden, ohne dass Vermuldungen entstehen.
b) Die Beklagten haben auch nicht nachgewiesen, dass ein Überzug mit einer „kunstharzmodifizierten Spachtelung“ in einer Dicke von 2 mm zwischen Oberbelag des Bodens und Oberfläche des Gussasphaltestrichs eine fachgerechte Schadensbeseitigung herbeiführen würde.
Der Sachverständige E( | hat dazu ausgeführt, dass eine Spachtelmasse nicht tragfähig genug sein werde, um die Lasten, die auf dem Boden aufgebracht würden, zu tragen. Im Hinblick auf die durch den Beklagten zu 1) übergebene Stellungnahme des Beratenden Ingenieurs S(| (Anlage zum Schriftsatz vom 03.03.2015 = Bl. 525ff.), die ohne weitere Begründung das Gegenteil behauptet, hat der Sachverständige aufgeführt, dass diese Stellungnahme vom „Prinzip Hoffnung“ getragen sei. Die Stellungnahme benenne die zu verwendenden Spachtelmasse und ihre Eigenschaften selbst nicht. Im übrigen sei das eigentliche Problem, dass eine ausreichende Haftung zwischen Spachtelmasse und Untergrund hergestellt werden müsse, um die Pressungen, die aufgenommen werden müssten, an den Untergrund weiterzugeben. Er zweifle daran, dass eine solche Haftung hergestellt werden könne. Auch das im Termin vorgelegte Angebot der Fa. U| Utz AG lasse die technischen Eigenschaften des angebotenen Produkts nicht erkennen. Im übrigen ergebe sich das Problem bei dem bei der Klägerin eingebrachten Estrich nicht allein aus dem Gussasphalt, sondern aus der Gesamtkonstruktion. Die Verformung habe nämlich durch die gesamte Konstruktion gereicht. Es sei nicht ersichtlich, wie dieses Problem der Gesamtkonstruktion durch das Aufbringen einer Spachtelmasse behoben werden könnte.
Diesen nachvollziehbaren und in vollem Umfang überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen schließt sich die Kammer nach eigener Überzeugungsbildung an und macht sie sich zu eigen. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass der Fußboden, den der Beratende Ingenieur S| I durch das Aufbringen einer – in keiner Weise spezifizierten – kunstharzmodifizierten Spachtelmasse saniert hat, ebenfalls unter Mängeln unter der Unterkonstruktion des Gussasphaltestrichs litt.
Für eine weitere – über die Ausführungen des Sachverständigen E( | hinausgehende Beweiserhebung – ist kein Raum, weil die Beklagten mit der Bezeichnung: „Aufbringen einer kunstharzmodifizierten Spachtelmasse“ – bewußt im Hinblick auf die Ausführungen des Sachverständigen E( I – offen lassen, welche konkreten Stoffe mit welchen Eigenschaften zur Anwendung kommen sollen. Die Beweiserhebung könnte nur in der Frage an einen Sachverständigen bestehen, ob es eine Spachtelmasse gibt, die unter den konkreten Umständen eine Sanierung des Bodens erlauben würde. Diese Frage stellt sich als reine Ausforschung dar.
2. Die Klägerin hat nachgewiesen – § 287 ZPO – dass zur Beseitigung der Mängel in den Räumen im Erdgeschoss und im ersten Obergeschoss ein Betrag von 157.142,95 € erforderlich ist.
a) Die von den Vermuldungen betroffenen Räume ergeben sich einerseits aus den Feststellungen des Sachverständigen Erning.
Danach (Anlage 3 zum Gutachten vom 05.11.2013, Bl. 263 d. Akte) sind im Erdgeschoss die zwei 2-Bett Aufwachräume 0.310a und 0.310b und der Flur 0.F01a von Vermuldungen betroffen.
Im Obergeschoss sind die Räume 1203,1204,1205,1206,1208,1209,1210 und 1211 betroffen (Anlage 2 zum Gutachten vom 05.11.2013, Bl. 262 d. Akte).
Durch die in vollem Umfang glaubhaften Angaben des Zeugen F^ in der Verhandlung am 20.01.2016 (Bl. 712 d. Akte) ist darüber hinaus nachgewiesen, dass mittlerweile und nach dem Ortstermin des Sachverständigen E| (, auch in den Räumen E 311 (Tagesklinik) und E 315 (Prämed) im Erdgeschoss erhebliche Vertiefungen unter den Rollen der Patientenbetten entstanden sind. Der Zeuge hat berichtet, dass er die Bilder in der Anlage A 46 in diesen Räumen gefertigt habe. Der Sachverständige E( | hat dazu in seinem schriftlichen Ergänzungsgutachten vom 15.02.2015 (Bl. 482 d. Akte) ausgeführt, dass die auf den Bildern dargestellten Vertiefungen Vermuldungen wie in den anderen von ihm untersuchten Räumen zeigen, die auf der fehlerhaften Planung und Ausschreibung durch den Beklagten zu 1) und die unterbliebene Bedenkenanmeldung durch den Beklagten zu 2) beruhen.
b) Die Klägerin hat ein durch den Architekten H( ( P| | erstelltes Sanierungsprogramm einschließlich einer darauf aufbauenden Kostenberechnung für den Austausch des Estrichs in den von den Vermuldungen in Erdgeschoss und im 1. Obergeschoss des Anbaus betroffenen Räumen als Anlage K 40 und K 47/49, in die die Kosten der Beseitigung der Vermuldungen in den Räumen E 311 und E 315 eingearbeitet worden ist, vorgelegt. Danach sind im Erdgeschoss 107 m2 Estrich und im Obergeschoss 190 m2 Estrich auszubauen und durch neuen Estrich zu ersetzen.
Das durch den Architekten H( ( P| | dazu vorgeschlagene Vorgehen ist nach der ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen E( | vom 15.02.2015 sinnvoll, die Zeitansätze sind nachvollziehbar und realistisch.
Abschläge sind auch nicht deshalb erforderlich, weil – wie die Beklagten vortragen – die Klägerin ihren Betrieb verkauft hat und der Käufer im Sommer 2018 in ein neues Gebäude umziehen will und der Sanierungsvorschlag explizit (Anlage K 40, S. 3) berücksichtigt, dass die Arbeiten während des laufenden Krankenhausbetriebes durchzuführen sind. Für die Berechnung des Schadensersatzes ist der Zeitpunkt der letzten mündlich Verhandlung ausschlaggebend, unstreitig wird das Gebäude noch immer als Krankenhaus betrieben.
Soweit die Beklagten die Ansätze in der Kostenrechnung der Klägerin für Spezialtrittschalldämmung von 30 €/m2 zuzüglich Verlegungskosten (10 €/m2), Schnellestrich von 90 €/m2 und Bodenbelagsarbeiten von insgesamt 91 €/m2 für zu hoch halten, hat der Sachverständige dazu in der Verhandlung am 06.03.2015 (Protokoll S. 4 bis 7 = Bl. 543 ff. d. Akte) Stellung genommen. Auf dieser Grundlage ist nachgewiesen, dass die von der Klägerin angesetzten Kosten soweit einerseits erforderlich, andererseits aber auch moderat sind.
Denn der Sachverständige hat ausgeführt, dass die von ihm zugrunde gelegte Art der Trittschalldämmung erforderlich ist, um die vorgegebene Konstruktionshöhe zu erreichen. Für das von ihm behauptete kostengünstigere Alternativprodukt „Wikazell“ hat der Beklagte zu 1) lediglich einen Werbezettel vorgelegt, der keine technischen Daten enthält, die es dem Sachverständigen erlaubt hätten, die Eignung des Produktes zu beurteilen.
Der Sachverständige hat weiter erläutert, dass er bei der Berechnung des Betrages für den Bodenbelag von 91 €/m2 nicht nur die reinen Kosten des Einbaus des Bodenbelages von 45 €/m2 berücksichtigt hat, sondern auch die Kosten für das Reinigen und Einpflegen des Belages, für die Kosten des Einbaus der Sockel und des Verschweißens der Sockel mit dem Bodenbelag und das Herstellen der Anschlusswinkel am Übergang zu anderen Belägen. Diese von ihm angesetzten Kosten als solche rügen die Beklagen aber nicht.
Soweit es um den Ansatz von Kosten von 90 €/m2 für den Schnellzementestrich geht, hat der Sachverständige nachvollziehbar und schlüssig erläutert, dass dieser Preis angemessen und erforderlich sei im Hinblick darauf, dass lediglich eine Kleinfläche herzustellen sei und daher mit Mindermengenzuschlägen gerechnet werden müsse, und andererseits an der Grenze der Konstruktion zu arbeiten sei, so dass eine spezielle Verdichtung erforderlich werde.
c) Die Klägerin kann danach für die Neuherstellung des Estrichs im Erdgeschoss den vollen von ihr in der als Anlage K 49 übergebenen Kostenberechnung angesetzten Betrag von 48.958,50 € netto verlangen.
Dabei ist nicht übersehen worden, dass der Sachverständige die von der Klägerin angesetzten Reinigungskosten zwar grundsätzlich als notwendig, aber als „großzügig“ bemessen bezeichnet hat. Die Klägerin hat dazu jedoch vorgetragen, dass sich aufgrund der speziellen hygienischen Anforderungen des Krankenhausbetriebes erhöhte Reinigungskosten ergäben. So müssten z. B. auch sämtliche vertikalen Flächen gereinigt werden, genauso wie die Fenster und die Bäder in den Patientenzimmern. In den Umgebungsbereichen der Tagesklinik müsste jeweils nach Abschluss der Arbeiten an den Sonntagen bis zum Beginn des Tagesbetriebes am Montagmorgen hygienisch einwandfrei desinfizierend gereinigt werden. Die Kosten seien auf der Grundlage der Reinigungskosten vergleichbarer Objekte ermittelt worden. (Schriftsatz vom 31.01.2014, Bl. 322 ff. d. Akte). Die Höhe der Reinigungskosten ergebe sich daraus, dass es nicht ausreiche, die Fußböden zu wischen, sondern sämtliche Fenster, Türen, Badzimmer aufwendig für den Krankenhausbetrieb gereinigt werden müssten (Schriftsatz vom 24.02.2015, S. 11 = Bl. 515). Die Beklagten sind dem nicht substantiiert entgegengetreten. Soweit der Beklagte zu 1) ausführt, dass damit die Kosten der Endreinigung vor Inbetriebnahme des Krankenhauses überschritten würden, greift dieser Einwand nicht durch, denn es handelt sich offensichtlich um verschiedene Situationen.
d) Für die Neuherstellung des Estrichs im 1. Obergeschoss kann die Klägerin den um die Kosten der Neuherstellung der Schränke in Höhe von 8.100 € verminderten Betrag aus der Kostenberechnung K 49, also 72.864 €, verlangen.
Die Klägerin rechnet für das Obergeschoss auch den Ausbau von 18 Schränken und die Neuherstellung sowie den Neueinbau dieser Schränke mit 8.100 € ein. Sie kann jedoch keine sicheren Behauptungen dazu aufstellen, ob die Schränke im Obergeschoss tatsächlich vollflächig verklebt sind. Vielmehr schließt sie daraus, dass sich ein Schrank beim Ausbau als vollflächig verklebt gezeigt hat, dass „möglicherweise alle oder zumindest einige Schränke“ in dieser Weise verklebt sind (Schriftsatz vom 22.04.2014, S. 11 = Bl. 366 d. Akte). Auf dieser Grundlage kann auch im Rahmen des § 287 ZPO nicht die Überzeugung gewonnen werden, dass diese Schadensposition tatsächlich anfällt. Sie war daher aus den geltend gemachten Positionen herauszurechnen, nicht erheblich über dem zu 1 e) Die Klägerin kann auch die Kosten der Architektenvergütung für die Bauleitung während der Mängelbeseitigung verlangen.
Diese Kosten werden auf 20.162 € geschätzt.
Das Honorar des zu beauftragenden Architekten ergibt sich aus § 34 HOAI (in der Fassung aus 2013) in Verbindung mit § 12 Abs. 2 HOAI. Dabei muss der Architekt nicht nur die Leistungsphasen 6 bis 9 erbringen, sondern jedenfalls auch Teileistungen aus der Leistungsphase 5 – Ausführungsplanung, für die § 34 Abs. 3 Nr. 5 HOAI bei Innenräumen einen Honoraranteil von 30% vorsieht. Im Rahmen der Schätzung sollen soweit lediglich 15% berücksichtigt werden, für die Leistungsphase 6 die in § 34 Abs. 3 Nr. 6 HOAI vorgesehenen 7%, für die Leistungsphasen 7 und 9 die in § 34 Abs. 3 Nr. 7 und 9 HOAI vorgesehenen 3 und 2%. Für die Objektüberwachung, § 34 Abs. 3 Nr. 8 HOAI ist der gemäß § 12 Abs. 2 HOAI erhöhte Satz von 48% (32% zuzüglich 16%) heranzuziehen. Insgesamt ergibt sich danach ein Prozentsatz von 75%.
Bei anrechenbaren Kosten von 150.000 € (121.822 € anrechenbare Netto-Kosten der Sanierung selbst, Brutto-Kosten: 144.968 €, Rest: Wert der mitzuverarbeitenden Bausubstanz, § 4 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 4 Abs. 3 HOAI), Einordnung in die Honorarzone III ergibt sich ein Honorar bis zu 26.883 €, daraus 75% ergibt die geschätzten Architektenkosten.
f) Für Unvorhergesehenes kann die Klägerin einen Betrag von 14.198,45 € verlangen, also 10% aus den unter c) bis e) aufgeführten Sanierungskosten in Höhe von insgesamt 141.984,50 €.
g) Die Klägerin kann als Ersatz eigener Arbeitskosten weitere 960 € verlangen.
Setzt sie eigene Arbeitnehmer zur Schadensbeseitigung ein, kann sie Erstattung der dadurch entstandenen Kosten verlangen.
Die Klägerin hat ursprünglich Kosten für Räumung der Räume, Nebenarbeiten wie Malerarbeiten und Wiederinbetriebnahme der einzelnen Bereiche verlangt. Weil sich im Rahmen der Begutachtung ergeben hat, dass die Operationssäle nicht betroffen sind, hat sie die ursprünglich mit 9.243,70 € angesetzten Kosten auf 6.000 € reduziert.
Dabei ist unberücksichtigt geblieben, dass in den Kostenberechnungen der Klägerin – Anlagen K 40, 47 und 49 – bereits die Kosten, die für das Säubern und anschließende Streichen der Wandflächen in beiden Geschossen anfallen, enthalten sind. Auch der Ausbau der Schränke in den Patientenzimmern im ersten Obergeschoss ist in der Kostenrechnung der Klägerin bereits enthalten. Diese Kosten können daher nicht noch einmal bei den eigenen Arbeitskosten berücksichtigt werden.
Bei der Schadensabschätzung wird folgendes zugrunde gelegt: Der Klägerin steht Ersatz für die Arbeitskosten zu, die beim Ausräumen und Wiedereinräumen von 2 Aufwachräumen, der Tagesklinik (Raum E 311), des Raums Prämed (E 315), einem Flur und 8 Patientenzimmern entstehen. Setzt man pro Zimmer, es ist nicht ersichtlich, welcher Ausräumaufwand im Flur entstehen sollte, für Ausräumen und Einräumen jeweils 1 Stunde an, ergeben sich 24 Stunden, legt man einen Facharbeiterstundensatz von 40 € zugrunde, ergibt sich der Betrag von 960 €.
Materialkosten, die dabei entstehen könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich.
h) Die Klägerin braucht sich keinen Abzug „neu für alt“ gefallen lassen. Der Auftragnehmer darf nämlich dadurch, dass der Vertragszweck nicht sogleich, sondern erst später im Rahmen der Gewährleistung erreicht wird, keine Besserstellung erfahren (BGH, Urteil vom 17.05.1984 – VII ZR 169/82 = NJW 1984, 2457). So liegt der Fall. Die Vermuldungen sind unstreitig bereits kurz nach der Inbetriebnahme der Räume aufgetreten und im September 2007 erstmals gerügt worden. Die Klägerin musste in der Zwischenzeit die Erschwernisse aus den Mängeln für den Krankenhausbetrieb tragen.
3. Der Klägerin stehen außerdem als Ersatz der Kosten vorgerichtlich erholter Sachverständigengutachten 11.763,36 € zu.
Nachdem die Beklagten abgestritten hatten, für die Vermuldungen verantwortlich zu sein, war die Erholung vorgerichtlicher Gutachten durch die Klägerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich.
Soweit die Beklagten einwenden, dass die Kosten des Gutachtens H| übersetzt seien, weil er einen Stundensatz von 180 € zugrunde lege, obwohl das JVEG lediglich einen Stundensatz von 75 € vorsehe, greift dieser Einwand nicht durch. Das JVEG regelt die Angemessenheit des Entgelts privater Gutachten nicht. Im übrigen ließe es eine gerichtliche Genehmigung auch für den doppelten Stundensatz, also 150 € zu. Unabhängig davon besteht eine Ersatzpflicht auch dann, wenn die Sachverständigenkosten übersetzt sind.
IV. Der Beklagte zu 1) haftet der Klägerin für den gesamten Schaden.
V. Im Verhältnis zum Beklagten zu 1) muss sich die Klägerin einen Mitverschuldensanteil von 70% anrechnen lassen, weil ihr das Planungsverschulden des Beklagten zu 1) als ihres Erfüllungsgehilfen gemäß §§ 254, 278 BGB zuzurechnen ist.
Bei der Frage des Mitverschuldens kommt den Umständen des Einzelfalles wesentliche Bedeutung zu. Zwar kann in Fällen von Planungs- und Ausschreibungsfehlern des Architekten auf der einen Seite und unterlassener Bedenkenanmeldung durch den Unternehmer auf der anderen Seite eine hälftige Haftungsteilung sachgerecht sein, wenn Architekt und Unternehmer in gleicher Weise fachkundig sind (OLG München, Urteil vom 09.06.2011 – 9 U 502/11 = NJW-RR 2011, 1312). Im gegebenen Fall hat der Beklagte zu 1) jedoch durch seine planerische Entscheidung, einen Gussasphaltestrich einzubringen, der den im Krankenhaus notwendig auftretenden Punktlasten nur unter besonderen Voraussetzungen standhalten kann, die eigentliche Ursache für den Mangel gesetzt. Er hat darüber hinaus die Unterkonstruktion für den Estrich in der Ausschreibung nur völlig unzureichend festgelegt. Der Beklagten zu 2) ist demgegenüber lediglich anzulasten, dass sie nicht auf die leicht erkennbare ungenügende Bestimmung der Unterkonstruktion im Leistungsverzeichnis hingewiesen hat, Ausführungsfehler haben sich in der Beweisaufnahme nicht bestätigt. Dies rechtfertigt es, dem Beklagten zu 1) einen überwiegenden Verschuldensanteil von 70% zuzuschreiben (vgl. OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 14.01.2003 – 1 U 80/02 = NJW-RR 2003, 595), den sich auch die Klägerin im Verhältnis zum Beklagten zu 2) anrechnen lassen muss.
VI. Die Klägerin hat auch Anspruch darauf, dass festgestellt wird, dass die Beklagten, ihrem Haftungsanteil entsprechend, verpflichtet sind, nach Durchführung der Mängelbeseitigung die auf die Mängelbeseitigungskosten entfallende Umsatzsteuer zu zahlen.
VII. Außerdem hat die Klägerin Anspruch darauf, dass festgestellt wird, dass die Beklagten, ihrem Haftungsanteil entsprechend, verpflichtet sind, sämtliche weiteren Schäden, einschließlich des Betriebsausfallsschadens zu ersetzen, der durch die Beseitigung der Vermuldungen im Wege des Austausches der Fußbodenkonstruktion entstehen.
Das Feststellungsinteresse der Klägerin entfällt insbesondere nicht dadurch, dass sie den Betrieb ihres Krankenhauses verkauft hat.
VIII. Vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren stehen der Klägerin nur in dem ausgeurteilten Umfang zu. Dem Tätigwerden der Klägervertreterin lag eine Angelegenheit gemäß § 15 RVG zugrunde, nämlich die Mangelbeseitigung durch die Beklagten. Die grundsätzlich als Gesamtschuldner in Anspruch genommenen Beklagten haften nur deshalb unterschiedlich, weil sich die Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 2) ein Mitverschulden anrechnen lassen muss. Die Klägerin kann daher lediglich eine 1,3 Gebühr aus dem Geschäftswert von 159.787 € (auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Beauftragung gültigen RVG: einfache Gebühr: 1.662 €) zuzüglich der Unkostenpauschale aus W Nr. 7200 und der Umsatzsteuer von den Beklagten erstattet verlangen, insgesamt also 2.594,91 €. Dabei haftet die Beklagte zu 2) lediglich für 30% dieses Betrages.
IX. Die Zinsaussprüche ergeben sich aus § 291 BGB.
B. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 96 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.
C. Bei der Streitwertfestsetzung wurde der höchste gestellte Antrag zugrunde gelegt, nämlich die Anträge aus dem Schriftsatz vom 24.02.2015 (Bl. 516f. d. Akte). Danach ergeben sich folgende Einzelwerte:
Antrag 1 (gesamtschuldnerische Mängelansprüche): 68.125,62 € Antrag 2 (Einzelhaftung des Beklagten zu 1)): 158.959,81 € Antrag 3 (Feststellung Umsatzsteuer, Abschlag 50%): 21.573,11 € Antrag 4 und 5: ohne Berücksichtigung Antrag 6 (Feststellung weitere Schäden): 5.000,00 €.