Baurecht

Aktenzeichen  RMF – SG 21-3194-4-5

Leitsatz

1. Im Nachprüfungsverfahren prüft nicht die Vergabekammer die Auskömmlichkeit der angebotenen Preise. Prüfungsmaßstab der Vergabekammer ist vielmehr, ob die Aufklärung der Preise durch die Vergabestelle nachvollziehbar und sachgerecht erfolgt ist. (Rn. 129)
2. Liegt nach Ansicht des öffentlichen Auftraggebers ein ungewöhnlich niedriges Angebot vor, muss er vom Bestbieter Aufklärung über seine Preise verlangen. Dem Bieter muss die Möglichkeit gegeben werden, nachzuweisen, dass er in der Lage ist, die ausgeschriebene Leistung ordnungsgemäß erbringen zu können. Es besteht insoweit kein Ermessen auf Seiten des Auftraggebers. (Rn. 130)
3. Auch die anderen Teilnehmer am Vergabeverfahren können sich grundsätzlich und unein-geschränkt auf die Beachtung des Verfahrens nach § 60 Abs. 3 VgV berufen. Also darauf, dass die Vergabestelle die dort vorgesehene nähere Prüfung zur Preisbildung vor-nimmt. Jeder Bieter hat gemäß § 97 Abs. 6 GWB Anspruch auf Einhaltung der Bestim-mungen über das Vergabeverfahren. Weitergehende Kriterien (wie etwa das Vorliegen einer Marktverdrängungsabsicht) werden nicht verlangt.  (Rn. 131)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen.
3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene war notwendig.
4. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt x….,– €.
Auslagen sind nicht angefallen.

Gründe

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.
b) Die VSt ist öffentlicher Auftraggeber nach § 99 GWB.
c) Bei dem ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 103 Abs. 1 GWB.
d) Der Auftragswert übersteigt den Schwellenwert, § 106 Abs. 1 GWB.
e) Die ASt ist antragsbefugt. Sie hat i.S.d. § 160 Abs. 2 GWB vorgetragen, dass sie ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat, und eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht. Sie hat geltend gemacht, dass ihr durch die beabsichtigte Vergabe an die Beigeladene ein Schaden zu entstehen droht. Im Rahmen der Zulässigkeit sind an die Antragsbefugnis keine allzu hohen Anforderungen geknüpft.
f) Die ASt hat mit Schreiben vom 24.01.2019 rechtzeitig nach Erhalt des Informationsschreibens gemäß § 134 GWB vom 15.01.2019 die beabsichtigte Vergabeentscheidung gerügt.
g) Zum Zeitpunkt der Stellung des Nachprüfungsantrags am 25.1.2019 war auch die 15-Tages-Frist gem. § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB nicht abgelaufen, die der ASt nach der Rügezurückweisung vom gleichen Tag zur Verfügung steht.
h) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt, § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB.
2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.
Die Durchführung des Vergabeverfahrens verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB.
a) Es ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle die Beigeladene nach der durchgeführten Preisaufklärung in der Wertung belassen hat. Die Vergabestelle ist ihrer Aufklärungsverpflichtung gerecht geworden. Nachdem die Beigeladene die geringe Höhe ihres angebotenen Preises mit der geforderten Vorlage der Kalkulation zufriedenstellend aufklären konnte, war eine Ablehnung des Angebotes der Beigeladenen nach § 60 Abs. 3 VgV durch die Vergabestelle nicht zulässig. Im Nachprüfungsverfahren prüft nicht die Vergabekammer die Auskömmlichkeit der angebotenen Preise. Prüfungsmaßstab der Vergabekammer ist vielmehr, ob die Aufklärung der Preise durch die Vergabestelle nachvollziehbar und sachgerecht erfolgt ist. Nachdem die Vergabekammer die Preisaufklärung der Vergabestelle für ausreichend und nachvollziehbar erachtet, liegt kein Verstoß gegen § 60 VgV vor. Die Antragstellerin ist deshalb insoweit nicht in ihren Rechten verletzt.
Liegt nach Ansicht des öffentlichen Auftraggebers ein ungewöhnlich niedriges Angebot vor, muss er vom Bestbieter Aufklärung über seine Preise verlangen. Dem Bieter muss die Möglichkeit gegeben werden, nachzuweisen, dass er in der Lage ist, die ausgeschriebene Leistung ordnungsgemäß erbringen zu können. Es besteht insoweit kein Ermessen auf Seiten des Auftraggebers (Wagner in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 60 VgV, Rn. 18).
Aber auch die anderen Teilnehmer am Vergabeverfahren können sich grundsätzlich und uneingeschränkt auf die Beachtung des Verfahrens nach § 60 Abs. 3 VgV berufen. Also darauf, dass die Vergabestelle die dort vorgesehene nähere Prüfung zur Preisbildung vornimmt. Schließlich hat jeder Bieter gemäß § 97 Abs. 6 GWB Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren. Weitergehende Kriterien (wie etwa das Vorliegen einer Marktverdrängungsabsicht) werden nicht verlangt (BGH v. 31.01.2017 – X ZB 10/16) (Wagner in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 60 VgV, Rn. 6_1).
Die Vergabestelle hat am 25.01.2019 die Beigeladene aufgefordert, die entsprechende Kalkulation vorzulegen und zu erklären, ob ein Unterkostenangebot abgegeben oder eine Mischkalkulation vorgenommen worden sei.
Mit Schreiben vom 28.01.2019 hat die Beigeladene die geforderte Kalkulation vorgelegt und erklärt, dass die angebotenen Preise auskömmlich seien. Zudem wurde mitgeteilt, dass kein Unterkostenangebot abgegeben worden sei und keine Mischkalkulation vorgenommen worden sei.
Zudem hat die Vergabestelle gemäß der Vergabedokumentation den Angebotspreis der Beigeladenen gemäß § 60 VgV geprüft. Die Vergabestelle kam zum Ergebnis, dass die Beigeladene über einen hohen Automatisierungsgrad verfüge und die Umsätze darauf schließen lassen, dass eine höhere Auslastung der Maschinen vorliege. Dadurch seien die Fixkosten der Beigeladenen niedriger. Diese Überlegungen der Vergabestelle sind nach Auffassung der Vergabekammer nachvollziehbar.
Die Vergabestelle ist ihrer Aufklärungsverpflichtung nach § 60 Abs. 1 VgV nachgekommen.
Entsprechend der Aufforderung der Vergabestelle hat die Beigeladene eine Kalkulation vorgelegt, die der Vergabestelle schlüssig erschien. Im Nachprüfungsverfahren hat die Beigeladene zudem ihre Kalkulation umfangreich erläutert. In der vorgelegten Kalkulation wurden die Umsatzerlöse den direkten Kosten und den indirekten Kosten gegenübergestellt. Nach Abzug aller Kosten hat die Beigeladene in ihrer Kalkulation einen Gewinn ausgewiesen. Die Beigeladene hat in ihrem Angebot dargestellt, welche technische Ausstattung sie besitzt, und die Beigeladene hat auch dargelegt, dass sie im Erfassungsprozess eine zeichengenaue Übernahme des Urkundeninhalts garantieren könne. In ihrem Konzept zur Datenerfassung hat die Beigeladene konkret dargestellt, in welcher Form sie die geforderte Qualität der Datenerfassung sicherstellen wird. Zudem hat die Beigeladene im Nachprüfungsverfahren vorgetragen, dass Änderungen im Betriebsablauf (Wegfall eines Nachunternehmers) zur Kostenoptimierung geführt haben. Unter Berücksichtigung des Sachvortrags im Nachprüfungsverfahren kann die Vergabekammer nachvollziehen, dass die Vergabestelle von einem auskömmlichen Preis der Beigeladenen ausging.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat sie keinen Anspruch auf Einsicht in die Kalkulation der Beigeladenen. Hier überwiegt das Interesse der Beigeladenen, diese Geschäftszahlen geheim zu halten.
Zudem ist es nicht die Aufgabe der Vergabestelle – und somit erst recht nicht Aufgabe der Antragstellerin – sämtliche Einzelpositionen in der Kalkulation zu hinterfragen, wenn diese schlüssig und nachvollziehbar erscheinen. Die Antragstellerin übersieht, dass es nicht ihre Aufgabe ist, die Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen zu überprüfen, sondern diese Verpflichtung der Vergabestelle zugewiesen ist.
Die Kalkulation ist Sache des Bieters und ein öffentlicher Auftraggeber hat keine Rechtsgrundlage dafür, seine eigenen (betriebswirtschaftlichen) Kalkulationsüberlegungen an die Stelle des Bieters zu setzen (VK Thüringen v. 15.01.2018 – 250-4003-9213/2017-E-022-EF)(Wagner in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 60 VgV, Rn. 31_1).
Die Vergabestelle hat sich nach Auffassung der Vergabekammer ausreichend mit dem Angebotspreis der Beigeladenen auseinandergesetzt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung durch die Beigeladene zu erwarten ist und kein Unterkostenangebot vorliegt. In diesem Zusammenhang erachtet es die Vergabekammer nicht für vergaberechtswidrig, wenn sich die Vergabestelle mit den Umsatzzahlen der Bieter auseinandersetzt und anhand der Umsatzzahlen Überlegungen anstellt, ob zu erwarten ist, dass der Bieter ordnungsgemäß den Vertrag erfüllen kann. Die Vergabestelle hat hier nicht in unzulässiger Weise Leistungskriterien und Eignungskriterien miteinander vermischt, sondern lediglich nachvollziehbare Überlegungen angestellt.
Unerheblich ist der Einwand der Antragstellerin, dass die Kalkulation vier Jahre berücksichtigt habe und nicht nur für die Mindestvertragslaufzeit kalkuliert worden sei. Ein solches betriebswirtschaftliches Risiko darf ein Bieter eingehen, ohne dass dies zu beanstanden ist. Maßgeblich ist lediglich, ob der Vergabestelle die Kalkulation an sich schlüssig erscheint.
Zusammenfassend lässt sich somit feststellen, dass die Vergabestelle den Angebotspreis der Beigeladenen im Hinblick auf seine Auskömmlichkeit ausreichend aufgeklärt hat. Ein Ausschluss der Beigeladenen nach § 60 Abs. 3 VgV durch die Vergabestelle wäre somit nicht vergaberechtskonform.
Eine Mischkalkulation ist nicht erkennbar. Eine Preisverschiebung in das Los 1 ist schon deshalb nicht denkbar, weil diese Angebotspreise einer Genehmigung durch die Bundesnetzagentur bedürfen. Eine Preisverschiebung innerhalb des Loses 2 kann denklogisch schon gar nicht stattfinden, weil das Angebot der Bieter lediglich aus einer Preisposition bestand.
Selbst wenn die BGl einen Zugriff auf das Zustellerverzeichnis der … haben sollte, was möglicherweise aus Gründen des Datenschutzes nicht zulässig ist, sieht die Kammer keinen vergaberechtlichen Verstoß, wenn ein Bieter Vorteile nutzen kann, weil Synergieeffekte innerhalb des Konzernverbundes genutzt werden können. Ebenso wäre es vergaberechtlich unbedenklich, wenn die ASt aufgrund ihrer derzeitigen Beauftragung Wettbewerbsvorteile haben könnte. Prüfungsmaßstab im Nachprüfungsverfahren ist lediglich, dass die Vergabestelle nicht wettbewerbsverzerrend das Vergabeverfahren beeinflusst.
Auch eine Marktverdrängungsabsicht der Beigeladenen konnte die Antragstellerin nicht belegen. Vielmehr wurde im Nachprüfungsverfahren vorgetragen, dass die Beigeladene nicht die Marktführerin in der Datenerfassung für Postzustellungsurkunden bei Mahngerichten sei. Zudem wäre die Marktverdrängungsabsicht nur relevant, wenn ein Unterkostenangebot der BGl feststehen würde.
b) Die Antragstellerin ist auch nicht in ihren Rechten verletzt, weil die Vergabestelle gegen § 58 VgV in Verbindung mit § 127 GWB verstoßen hat, weil sie das Konzept 1 (Konzept für Datenverfassung) der Beigeladenen nicht niedriger bewertet hat als das Konzept der Antragstellerin. Beide erhielten hier von der Vergabestelle die Höchstpunktzahl von 4 Punkten, was aus Sicht der Vergabekammer nicht zu beanstanden ist.
In ihrer Vergabedokumentation hat sich die Vergabestelle ausführlich mit den einzelnen Konzepten auseinandergesetzt und nach dem in den Vergabeunterlagen dargestellten Punkteschema bewertet. Beide Bieter erhielten hier die Höchstpunktzahl. Der Antragstellerin wurde im Rahmen der Akteneinsicht die Bewertung ihres eigenen Konzepts zur Verfügung gestellt. Das Konzept der Beigeladenen konnte ihr im Rahmen der Akteneinsicht nicht zur Verfügung gestellt werden, da auch die Bewertung Inhalte des Konzeptes der BGl zum Gegenstand hatte und daher auch vom Geheimschutz umfasst wird.
Die Vergabekammer prüft die Bewertung der VSt nur daraufhin, ob diese ihren Beurteilungsspielraum verletzt hat. Sie ersetzt insbesondere nicht die Wertung der VSt durch eine eigene Wertung. Die Wertungsentscheidung muss den an sie zu stellenden vergaberechtlichen Anforderungen genügen. Dazu gehört, dass das vorgeschriebene Verfahren für die Bewertung eingehalten und der Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt wird sowie die von der Vergabestelle selbst aufgestellten Vorgaben beachtet und keine sachwidrigen und gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßenden Erwägungen angestellt werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.3.2017-Verg 39).
Die Vergabestelle hat insbesondere vorgegeben, dass beim Konzept 1 Angaben zu folgenden Punkten erwartet wird:
– Einweisung neuer Mitarbeiter
– Arbeitshilfen
– Verwahrung der eingegangenen Zustellungsurkunden bis zur Rücklieferung
– Kontrolle der erfassten Daten
– Dokumentation von Qualitätsstandards
– Zertifikate
Das Konzept der Beigeladenen enthält – wie auch das der Antragstellerin – hierzu umfassende Angaben und beide Bieter sind auf sämtliche Punkte eingegangen. Die Vergabestelle hat ausweislich der Dokumentation in den Vergabeunterlagen beide Konzepte nachvollzogen und sich ausreichend mit diesen auseinandergesetzt.
In der Konzeptbeschreibung waren die Bieter nicht verpflichtet, exakte Zeitangaben zum Personaleinsatz zu machen. Die Vergabestelle ist deshalb nicht verpflichtet, das Konzept der Beigeladenen schlechter zu bewerten, weil möglicherweise der Personaleinsatz geringer sein könnte. Maßgeblich ist allein die Schlüssigkeit und Qualität der eingereichten Konzepte.
Aus Sicht der Kammer kommt es bei der Benotung der Angebote auch nicht darauf an, jeden Benotungswert rechnerisch herzuleiten. Die Vergabestelle hat hier einen von der Vergabekammer nicht überprüfbaren Beurteilungsspielraum. Die Benotung der Konzepte der Antragstellerin und der Beigeladenen durch die Vergabestelle ergibt, dass die Vergabestelle ausreichend nachvollziehbar dokumentiert hat, welche Gründe in die Benotung eingegangen sind. Für die Vergabekammer ist es nachvollziehbar, dass die Vergabestelle beiden Bietern für das Konzept 1 die Höchstpunktzahl gegeben hat. Es ist weiterhin vorliegend nicht festzustellen, dass bei der Bewertung innerhalb der Zuschlagskriterien Erwägungen eingeflossen sind, die nicht sachgerecht sind.
c) Es liegt auch kein Verstoß der Beigeladenen gegen § 57 Abs. 1 Nummer 4 VgV vor. Es ist nicht erkennbar, dass die Beigeladene nicht die zeichengenaue Übernahme des Urkundeninhalts garantiert. Die Beigeladene hat mit ihrem Angebot und auch schriftsätzlich glaubhaft und nachvollziehbar dargelegt, dass sie eine manuelle Erfassung durch ihre Mitarbeiter durchführen lässt. Mit Schriftsatz vom 21.02.2019 hat die Vergabestelle nochmals explizit ausgeführt, dass auch die Beigeladene eine zeichengenaue Übernahme des Urkundeninhalts gewährleisten könne und es zu erwarten sei, dass der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt werden würde.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.
a) Die ASt trägt die Kosten des Verfahrens, weil sie mit ihren Anträgen unterlegen ist (§ 182 Abs. 3 Satz 1, 3 u. 5 GWB).
b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der VSt und der BGl ergibt sich aus § 182 Abs. 4 GWB.
c) Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die BGl notwendig (§ 182 Abs. 4 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr.).
Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der BGl nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen. Da die ASt rechtsanwaltlich durch eine auf das Vergaberecht spezialisierte Anwaltskanzlei vertreten war, ist es im Sinne einer Gleichstellung auch sachgerecht, dass sich die BGl von einer auf das Vergaberecht spezialisierten Anwaltskanzlei vertreten ließ. Die BGl hat sich im Nachprüfungsverfahren beteiligt und Anträge gestellt. Aus Gründen der Billigkeit waren die Kosten der BGl der unterlegenen Partei aufzuerlegen.
d) Die Gebühr war nach § 182 Abs. 2 GWB festzusetzen. Im Hinblick auf die Bruttoangebotssumme der ASt aus dem Angebot und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von x….,- €.
e) Die von der ASt zu tragende Gebühr in Höhe von x….,- € wird mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von 2.500,- € verrechnet.
Für den übersteigende Betrag von … € erhält die ASt eine Kostenrechnung.