Baurecht

Aktenzeichen  M 8 S 18.1183

Leitsatz

1 Soweit der Verwaltungsakt, um dessen Vollziehung es geht, bereits unanfechtbar geworden ist, ist auch der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO unzulässig. (Rn. 31) (redaktioneller Leitsatz)
2 Um der Begründungspflicht des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO zu genügen, bedarf es einer schlüssigen konkreten Auseinandersetzung im Einzelfall unter substantiierter Darlegung der wesentlichen rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen, weshalb gerade im konkreten Fall ein Aufschub der Anordnung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht hingenommen werden kann. (Rn. 37) (redaktioneller Leitsatz)
3 Für die Rechtmäßigkeit einer Nutzungsuntersagung genügt das Vorliegen einer formell illegalen Nutzung, wenn die illegal aufgenommene Nutzung nicht offensichtlich genehmigungsfähig ist. (Rn. 43) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsteller betreibt im Erdgeschoss des Anwesens …str. 3, Fl.Nr. …, Gemarkung … die Gaststätte „…“.
Mit Bescheid vom 15. Juli 1971, Plan-Nr. … wurde im Erdgeschoss des Gebäudes …str. 3 ein Café genehmigt. Laut dem genehmigten Plan sollte im rückwärtigen, südöstlichen Bereich auf einer Länge von 10,50 m (abgegriffen) und einer Tiefe von 5 m (abgegriffen) ein gepflasterter Terrassenbereich, ebenso wie in 2 m breiter gepflasterter Umgang an der Nord-Ost-Seite des Gebäudes entstehen.
Der genehmigte Plan des Bescheides vom 23. August 1979, mit dem der Gaststättenumbau und die Erweiterung genehmigt wurden – hier sollte die Küche in den ehemaligen Ladenbereich hinein erweitert werden und ein zusätzliches Nebenzimmer der Gaststätte entstehen – sah ebenso wie der genehmigte Plan vom 15. Juli 1971 im rückwärtigen, südöstlichen Bereich vor der Gaststätte nur eine versiegelte Fläche mit den Ausmaßen von 10,50 m x 5 m vor.
Am 14. April 2016 reichte der Antragsteller einen Bauantrag für die Terrassenüberdachung mit einer beweglichen Markise und der Errichtung von beweglichen Seitenteilen im rückwärtigen, südöstlichen Gartenbereich vor der Gaststätte ein.
Mit Schreiben vom 7. Dezember 2017 teilte die Antragsgegnerin der Antragspartei mit, dass der Bauantrag vom 14. April 2016 erhebliche Mängel aufweise; mit Schreibe vom 22. Januar 2018, das eine Rechtsbehelfsbelehrung:hinsichtlich der Kostenentscheidung enthielt, teilte die Antragsgegnerin der Antragspartei mit, dass der Bauantrag vom 14. April 2016 nach Plan-Nr. … als zurückgezogen gelte, da die benannten Mängel nicht behoben worden seien.
Mit Schreiben vom 30. Januar 2018, bei der Antragsgegnerin am 1. Februar 2018 eingegangen, erhob der Antragsteller „Widerspruch gegen den Bescheid vom 22. Januar 2018“ mit der Begründung, dass die Antragsgegnerin die eingereichten Unterlagen falsch bewertet habe.
Am 1. Februar 2018 reichte die Antragspartei einen weiteren Bauantrag für die Überdachung der Terrasse mit einer beweglichen Markise nach Plan-Nr. … ein.
Mit Schreiben vom 8. Februar 2018 wies die Antragsgegnerin die Antragspartei erneut auf erhebliche Defizite des Antrags vom 1. Februar 2018 hin.
Bereits mit Schreiben vom 9. Januar 2017 hatte die Antragsgegnerin den Bevollmächtigten des Antragstellers darauf hingewiesen, dass die zuständige Polizeiinspektion … die Antragsgegnerin darauf hingewiesen habe, dass in der Zeit vom 1. Juli 2017 – 23. Oktober 2017 22 Einsätze wegen Ruhestörung erfolgt seien, die auf den Betrieb des Lokals bzw. der Freischankfläche des Antragstellers zurückzuführen seien. Die Freischankfläche werde ohne die erforderliche Baugenehmigung betrieben, weshalb dringend empfohlen werde, auf die Gäste einzuwirken und den Betrieb im Wirtsgarten deutlich vor 23.00 Uhr einzustellen.
Mit Schreiben vom 22. Januar 2018 hörte die Antragsgegnerin die Antragspartei zur beabsichtigten Nutzungsuntersagung für die Gaststättennutzung im Wintergarten an.
Das Baugenehmigungsverfahren sei seitens der Antragspartei nicht mehr betrieben worden; Messungen des Referates für Gesundheit und Umwelt belegten eine erhebliche Lärmbelästigung der Bewohner des Anwesens durch die Nutzung des ungenehmigten Gastbereiches. Die gesetzlich zulässigen Lärmwerte seien deutlich überschritten worden. Nach Mitteilung der zuständigen Polizeiinspektion … seien inzwischen an die 40 Einsätze wegen Ruhestörung registriert worden, die in die Verantwortlichkeit des Antragstellers fielen.
Unter dem 7. Februar 2018 erließ die Antragsgegnerin folgende Verfügung:
1. Die Nutzung der Freischankfläche/des Wintergartens an der Süd-Ost-Seite des Gebäudes …str. 3 als Gaststättenfläche (Bewirtung, Musikdarbietung, u.ä.) (s. beiliegender Lageplan) ist unverzüglich, spätestens innerhalb von 3 Tagen nach Zustellung dieser Verfügung zu unterlassen.
2. Die sofortige Vollziehung dieser Verfügung wird angeordnet.
3. Für den Fall der nicht fristgerechten Erfüllung der Verpflichtung unter Ziff. 1 dieser Verfügung wird ein Zwangsgeld in Höhe von 8.000,- EUR angedroht.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen angeführt:
Die derzeitige Nutzung als Gaststättenfläche sei nicht genehmigt und widerspreche öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Eine Baugenehmigung für die gegenwärtige Nutzung sei von der Antragsgegnerin nicht erteilt worden, weshalb sie formell rechtswidrig sei. Für die Nutzungsuntersagung genüge bereits das Vorliegen der formellen Rechtswidrigkeit. Die Nutzung sei in ihrer aktuellen Betriebsform und Ausstattung auch nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Es fehle der Nachweis eines ausreichenden Lärmschutzes bzw. hätten Messungen nachgewiesen, dass die zulässigen Lärmwerte nicht eingehalten würden. Die Gaststättennutzung nehme daher nicht ausreichend Rücksicht auf die Wohnnutzungen im Gebäude. Weiterhin sei die Einhaltung der Brandschutzvorschriften nicht nachgewiesen. Die Antragsgegnerin handele daher in pflichtgemäßem Ermessen, da hier die notwendige Abwägung ergeben habe, dass der Schutz der Bewohner des Anwesens höher zu bewerten sei als das Interesse des Pächters an zusätzlicher Gastfläche. Auch vor dem Hintergrund, dass die Nutzung seit 2015 bislang nicht untersagt worden sei, sei diese Anordnung notwendig und ermessensgerecht. Die Nutzung habe bislang kein signifikantes Störpotential für die Bewohner enthalten, was sich nach dem Pächterwechsel geändert habe, da mittlerweile dauerhaft eine erhebliche Störung und Belästigung der Bewohner aufgetreten sei, was durch amtliche Messungen belegt worden sei.
Der Bescheid vom 7. Februar 2018 wurde dem Bevollmächtigten des Antragstellers am 9. Februar 2018 zugestellt.
Mit einem am 10. März 2018 beim Verwaltungsgericht München eingegangenen Schreiben vom 8. März 2018 erhob der Bevollmächtigte des Antragstellers Klage gegen den Bescheid vom 9. Februar 2018 (M 8 K 18.1184).
Gleichzeitig wurde beantragt,
die sofortige Vollziehung der Verfügung vom 7. Februar 2018 aufzuheben.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt:
Im Erdgeschoss der …str. 3 existiere seit 30 Jahren ein Gaststättenbetrieb. Im Jahr 2015 hätte die Großbaustelle am …-Platz erhebliche Lärm- und Staubbeeinträchtigungen der Terrasse des Antragstellers bewirkt, weshalb dieser auf der Freischankfläche seitliche Glaswände sowie eine bewegliche Markise, die den Terrassenbereich überdachen könne, angebracht habe. In der Folgezeit sei dann ein Streit darüber entstanden, ob es sich hierbei um eine genehmigungspflichtige Baumaßnahme gehandelt habe. Den daraufhin eingereichten Bauantrag vom 14. April 2016 habe die Antragsgegnerin nicht ordnungsgemäß behandelt.
Hinsichtlich der angegebenen Ruhestörung sei festzustellen, dass dem Antragsteller die erzielten Messergebnisse nicht übersandt worden seien, sodass diese bestritten würden. Nachweislich der Verfügung vom 7. Februar 2018 sei eine Lärmmessung nach dem 9. November 2017 nicht mehr erfolgt. Die Gaststättenerlaubnis des Antragstellers sehe eine Freischankflächennutzung bis 23.00 Uhr vor, da gemäß dem Bayerischen Staatsministerium, „in Erlaubnis durch die Gaststättenbehörde eine Tageszeit für den Antragsteller für die Freischankfläche dahingehend geregelt sei, dass die Nachtzeit erst ab 23.01 Uhr beginne“. Auch sei die Frist zur Anhörung mit Schreiben vom 22. Januar 2018 im Hinblick auf den Erlass des Bescheides vom 7. Februar 2018 zu kurz bemessen gewesen. Die Beklagte habe mehrfach rechtswidrig gehandelt, unter anderem auch insoweit, als sich die Lärmmessungen nur auf Nachtzeiten bezögen, die aufgrund der Schließung der Freischankfläche bis spätestens 23.00 Uhr sich aber hierauf nicht beziehen dürften, weshalb die vorgenommene Abwägung verfehlt und die Verfügung bereits aus diesem Grunde zurückzunehmen sei.
Auch sei zu berücksichtigen, dass es sich bei den Beschwerdeführern hinsichtlich der Ruhestörung hauptsächlich um Herrn … … und Herrn … … handele, mit denen der Antragsteller persönliche Probleme habe. Gegenüber den 3 Wohneinheiten im Anwesen …str. 3, die sich über eine bestrittene Lärmbelästigung beschweren würden, hätten die übrigen 20 Bewohner ein öffentliches Interesse am Betrieb des Restaurants, das diese häufig frequentierten. Die Gäste kämen aus einem Umkreis von 10.000 Bewohnern. Daraus erkenne man, dass mindestens 1.300.000 Bürger der … … ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Betriebes hätten, mit Freischankfläche, insbesondere an der Erteilung einer Baugenehmigung für die Überdachung einer Freischankfläche an einer durch Feinstaub und Lärm, durch Kfz belastete Großkreuzung in …, insbesondere für den Erhalt von 150.000,- EUR Umsatzsteuer, die zum einen für die Verwaltungsaufgaben, wie auch für die Versorgung der Bürger in der Stadt … notwendig seien.
Mit Schreiben vom 26. März 2018 beantragte die Antragsgegnerin, den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen unter Darlegung der Vorgeschichte – auch im Hinblick auf die Behandlung der eingereichten Bauanträge – ausgeführt:
Die Ermessensausübung sei vorliegend nicht zu beanstanden, was allein die gehäuften Lärmbeschwerden und die 40 Polizeieinsätze wegen Ruhestörung belegten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichts- und die vorgelegte Behördenakte sowie das schriftsätzliche Vorbringen der Beteiligten im Einzelnen verwiesen.
II.
A.
Der Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO hinsichtlich der Ziffern 1 und 2 im Bescheid vom 7. Februar 2018 sowie gemäß Art. 38 Abs. 1 Satz 1, Art. 21a Satz 2 VwZVG i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO hinsichtlich der Ziffer 3 ist bereits unzulässig.
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die sofortige Vollziehbarkeit der Nutzungsuntersagung § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 5 Satz 1 VwGO ist unzulässig, da die einmonatige Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO überschritten wurde. Der Bescheid vom 7. Februar 2018 wurde dem Bevollmächtigten des Antragstellers mit PZU am Freitag, den 9. Februar 2018 zugestellt. Die einmonatige Klagefrist lief somit am Freitag, dem 9. März 2018 ab, §§ 57 Abs. 1 und 2 VwGO, § 222 Abs. 1 ZPO und §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB. Die am Samstag, den 10. März 2018 eingegangene Klage (entsprechend dem Vermerk „am 12.3.2018 dem Nachtbriefkasten entnommen, damit am 10.3.2018 eingeworfen“), ist daher verfristet.
Soweit aber der Verwaltungsakt, um dessen Vollziehung es geht, bereits unanfechtbar geworden ist, ist auch der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO unzulässig, (vgl. Kopp/Schenke, Komm. zur VwGO, 21. Aufl. 2015, § 80 RdNr. 130; Schmidt in Eyermann, Komm. zur VwGO, 13. Aufl. 2010, § 80 RdNr. 65; Redeker/von Oertzen, Komm. zur VwGO, 16. Aufl. 2014, § 80 RdNr. 11).
B.
Der Antrag wäre aber auch unbegründet.
1.1 Gemäß § 80 Abs. 1 VwGO hat eine Anfechtungsklage grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese entfällt nur in den in § 80 Abs. 2 VwGO genannten Fällen, u.a. wenn dies Bundes- oder Landesrecht vorschreibt (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO), was in Bezug auf Vollstreckungsmaßnahmen durch Art. 21 a Satz 1 VwZVG erfolgt ist, oder wenn eine Behörde die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten angeordnet hat (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO). Bei einer solchen Anordnung des Sofortvollzugs ist gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich zu begründen.
Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. Art. 21 a Satz 1 VwZVG nach Art. 38 Abs. 1 Satz 1, Art. 21 a Satz 2 VwZVG i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO ganz oder teilweise anordnen sowie im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO nach § 80 Abs. 5 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen. Hinsichtlich der Anordnung des Sofortvollzugs prüft das Gericht zunächst, ob diese formell rechtmäßig war. Im Übrigen trifft das Gericht eine eigene Ermessensentscheidung: Es hat bei der Entscheidung über die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abzuwägen zwischen dem von der Behörde geltend gemachten Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheids und dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs. Bei dieser Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Ergibt die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO allein mögliche summarische Überprüfung, dass der Rechtsbehelf offensichtlich erfolglos sein wird, tritt das Interesse des Antragstellers regelmäßig zurück. Erweist sich dagegen der angefochtene Bescheid schon bei kursorischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, besteht kein öffentliches Interesse an dessen sofortiger Vollziehung. Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens dagegen nicht hinreichend absehbar, verbleibt es bei einer Interessenabwägung.
1.2 Daran gemessen käme vorliegend die Anordnung bzw. Wiedererstellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage vom 10. März 2018 (M 8 K 18.1184) auch bei fristgerechter Klage nicht in Betracht: Die Anordnung des Sofortvollzugs in Ziffer 2. des Bescheids vom 7. Februar 2018 ist formell rechtmäßig (1.2.1). Die Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragstellers aus, weil seine Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 7. Februar 2018 bei summarischer Prüfung erfolglos bleiben wird (2.).
1.2.1 Die Anordnung des Sofortvollzugs in Ziffer 2. des Bescheides vom 7. Februar 2018 bezüglich der Nutzungsuntersagung in Ziffer 1 des Bescheids erfolgte formell rechtmäßig. Die Antragsgegnerin war als die den Verwaltungsakt erlassende Behörde für die Anordnung des Sofortvollzugs zuständig und hat dabei gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich begründet. Diese Begründung genügt auch den hieran zu stellenden Anforderungen:
Um der Begründungspflicht des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO zu genügen, bedarf es einer schlüssigen konkreten Auseinandersetzung im Einzelfall unter substantiierter Darlegung der wesentlichen rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen, wieso gerade im konkreten Fall ein Aufschub der Anordnung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht hingenommen werden kann (BayVGH, B.v. 6.10.2000 – 2 CS 98.2373 – juris Rn. 16 zu einer Beseitigungsanordnung). Es sind somit die Gründe, die zur Annahme eines besonderen öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung und damit zum Gebrauch der Anordnungsmöglichkeit nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO geführt haben, darzulegen (Decker, in: Simon/Busse, BayBO, 122. EL Januar 2016, Art. 76 Rn. 329 m.w.N.). Formelhafte, allgemein gehaltene Wendungen genügen daher nicht dem Begründungserfordernis, da hiermit nicht hinreichend dargelegt wird, warum nach den Umständen des konkreten Einzelfalles eine Vollstreckung im öffentlichen Interesse dringlich ist und hiermit nicht bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens gewartet werden kann (BayVGH, B.v. 6.10.2000 – 2 CS 98.2373 – juris Rn. 17).
Im Falle einer Nutzungsuntersagung nach Art. 76 Satz 2 BayBO ist diese darauf gerichtet, die Schaffung vollendeter Tatsachen zu verhindern bzw. die weitere Verfestigung bereits unter Verstoß gegen formelles Baurecht geschaffener Tatsachen zu unterbinden. Liegen die Voraussetzungen einer Nutzungsuntersagung gemäß Art. 76 Satz 2 BayBO aller Voraussicht nach vor, ist auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO gerechtfertigt, da ein öffentliches Interesse daran besteht, dass die Genehmigungspflicht beachtet wird. Dieses öffentliche Interesse überwiegt im allgemeinen das private Interesse, die rechtswidrige Nutzung vorläufig fortsetzen zu dürfen (BayVGH, B.v. 7.7.2005 – 25 CS 05.1192 – juris Rn. 4). In diesen Fällen stellt die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit daher den Regelfall dar (vgl. Jäde, Bauaufsichtliche Maßnahmen, 4. Aufl. 2012, Rn. 286 m.w.N.).
Für das Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO folgt daraus im Falle von Nutzungsuntersagungen, dass anders als bei sonstigen Verwaltungsakten, kein über die den zu vollziehenden Grundverwaltungsakt tragenden Gründe hinausgehendes besonderes Vollzugsinteresse erforderlich ist, sondern zur Begründung auch auf die die Nutzungsuntersagung als solche tragenden Gründe abgestellt werden kann.
In den Ausführungen zur Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit wird insoweit für die formelle Begründungspflicht des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ausreichend auf das öffentliche Interesse an einer wieder geordneten und öffentlich-rechtlich genehmigten Nutzung abgestellt, das ein sofortiges Einschreiten gegen die widerrechtliche Nutzungserweiterung erfordere. Die Antragsgegnerin setzt sich hier in ausreichender Weise damit auseinander, dass aufgrund des aktuellen Störpotenzials der nicht genehmigten Nutzung auch in Hinblick auf die bisherige Hinnahme dieser Nutzung ein weiteres Zuwarten nicht mehr in Frage kommt.
Damit wurde hinreichend angegeben, welche Gründe die Antragsgegnerin bezogen auf den konkreten Einzelfall bewogen haben, den Suspensiveffekt auszuschließen.
2. Die vom Gericht im Rahmen seiner eigenen Ermessenentscheidung anzustellende Interessabwägung geht zu Lasten des Antragstellers aus. Nach der im Rahmen dieses vorläufigen Rechtsschutzverfahrens allein möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung wäre die Anfechtungsklage des Antragstellers gegen die Verfügung vom 7. Februar 2018 auch aus materiell-rechtlichen Gründen erfolglos, weil dieser Bescheid rechtmäßig ist und den Antragsteller nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
2.1 Nach Art. 76 Satz 2 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde für den Fall, dass Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden, diese Nutzung untersagen. Für die Rechtmäßigkeit einer Nutzungsuntersagung genügt dabei das Vorliegen einer formell illegalen Nutzung, wenn die illegal aufgenommene Nutzung nicht offensichtlich genehmigungsfähig ist (vgl. BayVGH, B.v. 29.5.2015 – 9 ZB 14.2580 – juris Rn. 10; BayVGH, B.v. 20.1.2016 – 9 CS 15.1973 – juris Rn. 12; vgl. auch Jäde, Bauaufsichtliche Maßnahmen, 4. Aufl. 2012, Rn. 262 ff. m.w.N.).
2.2 Vorliegend besteht weder für die vom Antragsteller betriebene Freischankflächennutzung auf der Süd-Ost-Seite des Erdgeschosses der …str. 3 – im rückwärtigen Gartenbereich – noch für die zum Zwecke dieser Freischankflächennutzung durchgeführten baulichen Maßnahmen eine Baugenehmigung.
Die Baugenehmigungen vom 15. Juli 1971 (Plan-Nr. …) und vom 23. August 1979 (Plan-Nr. …) beinhalteten weder eine derartige Gaststättennutzung im Freien noch bauliche Maßnahmen zu einer erweiterten Terrassennutzung. Die hierzu durchgeführten baulichen Maßnahmen sind ebenso wenig wie die Nutzungsänderung als solche gemäß Art. 57 BayBO verfahrensfrei. Nach Art. 57 Abs. 1 Nr. 7a BayBO sind Terrassentrennwände nur bis zu einer Höhe von 2 m verfahrensfrei; sowohl nach dem Bauantrag vom 25. Juli 2017 (Plan-Nr. …), der zwischenzeitlich als zurückgezogen gilt, noch nach dem vom 14. April 2016 (Plan-Nr. …) und auch dem neuerdings eingereichten – als „Vorabzug“ bezeichneten – Plan, der die Unterschrift des Architekten vom 16. März 2017 trägt, entsprechen die Terrassenwände der Höhenvorgabe des Art. 57 Abs. 1 Nr. 7a BayBO, der die Verfahrensfreiheit auf 2 m beschränkt. Vielmehr erreichen die als „Wind- und Lärmschutzelemente“ aus Glas bezeichneten Terrassentrennwände eine Höhe von 2,40 m (jeweils vermasst). Über diesen Terrassentrennwänden ist auf einer Höhe von 2,40 m – 3,45 m eine feste Markisenstützkonstruktion angebracht. Die Nutzungsänderung dieses Bereichs als Freischankfläche ist gemäß Art. 57 Abs. 4 Nr. 1 BayBO nicht verfahrensfrei, da für die neue Nutzung andere öffentlich-rechtliche Anforderungen nach Art. 60 Satz 1 Nr. 1 und Art. 62 BayBO als für die bisherige Nutzung in Betracht kommen.
2.3 Die ausgeübte Nutzung ist auch nicht offensichtlich genehmigungsfähig.
2.3.1 Aufgrund des vorliegenden Lageplans und auch der in den Bauplänen befindlichen Fotos erscheinen das streitgegenständliche Gebäude und die Nachbargebäude …str. 7 und 9 sowie die Gebäude auf der gegenüberliegenden Straßenseite (…str. 4 und auch …-Platz 2) ausschließlich wohngeprägt, sodass nicht auszuschließen ist, dass sich die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 4 BauNVO richtet. Hier sind nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO auch die der Versorgung des Gebietes dienenden Läden, Schank- und Speisewirtschaften sowie nicht störende Handwerksbetriebe zulässig. Die nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO zulässigen Schank- und Speisewirtschaften müssen der Gebietsversorgung dienen, was vorliegend aufgrund der Äußerung des Bevollmächtigten des Antragstellers im Schriftsatz vom 10. März 2018 auf S. 23 oben, dass das griechische Lokal mit Freischankfläche 10.000 Anwohnern im Umfeld der …str. 3 dient, wohl nicht mehr gegeben ist.
2.3.2 Jedenfalls dürfte die Zulässigkeit des Vorhabens in der jetzigen Ausprägung an § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO scheitern.
Danach sind die in den §§ 2 – 14 BauNVO aufgeführten baulichen Anlagen und sonstigen Anlagen unzulässig, wenn von ihnen Belästigungen oder Störungen ausgehen können, die nach der Eigenart des Baugebietes im Baugebiet selbst oder in dessen Umgebung unzumutbar sind.
Eine solche Unzumutbarkeit dürfte aufgrund der gegebenen Umstände feststehen. Die Aufstellung der Polizeiinspektion … über entsprechende Einsätze wegen Ruhestörung durch das Lokal des Antragstellers – insbesondere dessen Freischankfläche – vom 23. Oktober 2017 gibt hierüber ausreichend Aufschluss. Allein in der Zeit vom 1. Juli 2017 bis zum 23. Oktober 2017 sind hiernach 22 Einsätze durchgeführt worden. Entgegen den Behauptungen der Antragspartei handelt es sich nach der Auflistung der Polizeiinspektion … vom 23. Oktober 2017 auch keineswegs nur um zwei Beschwerdeführer, die im Haus …str. 3 wohnen und mit denen der Antragsteller persönliche Probleme hat. Vielmehr wurden die Einsätze auch durch eine Vielzahl anderer Bewohner veranlasst.
Auch die Messungen des Referats für Gesundheit um Umwelt – zusammengefasst im Protokoll vom 15. Januar 2018 (Bl. 49 – 54 der Akten) – geben deutlich darüber Aufschluss, dass die streitgegenständliche Nutzung als eine Anlage zu bewerten ist, die sich nicht der Eigenart der Wohnumgebung anpasst.
2.3.3. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die maßgebliche Umgebung nicht als ein faktisches Wohngebiet gem. § 34 Asb. 2 BauGB i.V.m. § 4 BauNVO zu bewerten ist, verstößt die streitgegenständliche Nutzung gegen das Rücksichtnahmegebot.
Es kann dahinstehen, ob sich dieses im vorliegenden Fall aus dem Begriff des „Einfügens“ des § 34 Abs. 1 BauGB oder aus § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 15 Abs. 1 Baunutzungsverordnung (BauNVO) ableitet, da im Ergebnis dieselbe Prüfung stattzufinden hat (vgl. BayVGH, B.v. 12.9.2013 – 2 CS 13.1351 – juris Rn. 4).
Inhaltlich zielt das Gebot der Rücksichtnahme darauf ab, Spannungen und Störungen, die durch unverträgliche Grundstücksnutzungen entstehen, möglichst zu vermeiden. Welche Anforderungen das Gebot der Rücksichtnahme begründet, hängt wesentlich von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles ab. Für eine sachgerechte Bewertung des Einzelfalles kommt es wesentlich auf eine Abwägung zwischen dem, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmeverpflichteten nach Lage der Dinge zumutbar ist, an (vgl. BVerwG, U.v. 18.11.2004 – 4 C 1.04 – juris, Rn. 22; U.v. 29.11.2012 – 4 C 8.11 – juris Rn. 16; BayVGH, B.v. 12.9.2013 – 2 CS 13.1351 – juris Rn. 4). Bedeutsam ist ferner, inwieweit derjenige, der sich gegen das Vorhaben wendet, eine rechtlich geschützte wehrfähige Position inne hat (vgl. BVerwG, B.v. 6.12.1996 – 4 B 215.96 – juris Rn. 9). Das Gebot der Rücksichtnahme gibt den Nachbarn aber nicht das Recht, von jeglicher Beeinträchtigung oder Verschlechterung auf seinem Grundstück verschont zu bleiben. Eine Rechtsverletzung ist erst dann zu bejahen, wenn von dem Vorhaben eine unzumutbare Beeinträchtigung ausgeht (vgl. BayVGH, B.v. 22.6.2011 – 15 CS 11.1101 – juris Rn. 17). Eine Veränderung der Verhältnisse durch ein Vorhaben, das den Rahmen der Umgebungsbebauung wahrt und städtebaulich vorgegeben ist, ist aber regelmäßig als zumutbar hinzunehmen (vgl. BayVGH, B.v. 12.9.2013 – 2 CS 13.1351 – juris Rn. 6).
Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die streitgegenständliche Nutzung rücksichtlos.
Dies ergibt sich bereits zweifellos aus der Bewertung des Referates für Gesundheit und Umwelt, zusammengefasst im Protokoll vom 15. Januar 2018, wonach die Immissionswerte für Allgemeine Wohngebiete von nachts (22.00 – 6.00 Uhr) 40 dB(A) mit Beurteilungspegeln von 55,9 dB(A) und 54,9 dB(A) massiv überschritten werden. Diese deutliche Überschreitung wäre auch bei einer Bewertung der maßgeblichen Umgebung als Mischgebiet (§ 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 6 BauNVO) gegeben, da der hier einzuhaltende Richtwert 45 dB(A) beträgt. Auch für Innengeräuschübertragungen hat das Referat für Gesundheit und Umwelt für die Nachtzeit (22.00 – 6.00 Uhr) deutliche Überschreitungen des Richtwerts von nachts 25 dB(A) mit Werten von 29,4 dB(A) sowie des zulässigen Spitzenpegelwertes von nachts 35 dB(A) durch 41 einzelne kurzzeitige Geräuschspitzen bis 50,1 dB(A) festgestellt.
Die Feststellungen der Polizeiinspektion … zu einer Vielzahl von Einsätzen, die sich auch seit Anfang des Jahres 2018 fortgesetzt haben, bestätigen diese Feststellungen eindrucksvoll.
3. Die Antragsgegnerin hat auch das ihr zustehende Ermessen korrekt ausgeübt, wobei hieran keine besonderen Anforderungen zu stellen sind, da es sich bei der Nutzungsuntersagung nach Art. 76 Satz 2 BayBO um ein gesetzlich intendiertes Ermessen handelt, das heißt bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen stellt der Erlass der Nutzungsuntersagung die Regel darstellt (vgl. Jäde, Bauaufsichtliche Maßnahmen, 4. Aufl. 2012, Rn. 269).
Zu Recht hat die Antragsgegnerin das Interesse der umliegenden Wohnbevölkerung, vor erheblichen Ruhestörungen verschont zu sein, höher bewertet, als das des Antragstellers an der Nutzung der streitgegenständlichen Freischankfläche aufgrund einer angemaßten Rechtsposition.
Soweit die Antragspartei die Messungen des Referates für Umwelt und Gesundheit in Zweifel zieht, sind diese nicht berechtigt. Zum einen verwechselt der Bevollmächtigte des Antragstellers die nach der TA-Lärm festgelegten Nachtzeiten mit gaststättenrechtlichen Erlaubnistatbeständen. Hinsichtlich der Immissionsrichtwerte ist die TA-Lärm allein maßgeblich, vgl. 6.4 der 6. Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Bundesimmissionsschutzgesetz (Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm – TA-Lärm) vom 26. August 1998 (GMBl 1998, 503).
Die Antragsgegnerin hat daher zu Recht im Rahmen ihres Ermessens die Bewertung des Referates für Gesundheit und Umwelt, zusammengefasst im Protokoll vom 15. Januar 2018 sowie die Angaben der Polizeiinspektion … zu Lasten des Antragstellers bewertet.
Sie hat weiterhin berücksichtigt, dass die rechtswidrige Nutzung zwar bereits seit geraumer Zeit besteht, deren Störpotential – wie sich aus den Angaben der Polizeiinspektion … eindeutig ergibt – in jüngerer Zeit für die Bewohner der umliegenden Wohnungen nicht mehr hinnehmbar geworden ist, weshalb ein Einschreiten nunmehr auch mit der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit zu Recht erfolgen konnte und musste.
Andernfalls wären die Bewohner im Hinblick auf möglichen Rechtsbehelfe des Antragstellers gegen ein bauaufsichtliches Einschreiten ohne Sofortvollzug über längere, nicht absehbare Zeiträume diesen unzumutbaren Belästigungen und Ruhestörungen ausgesetzt.
4. Auch die Androhung des Zwangsgeldes in Höhe von 8.000,- EUR für den Fall der nicht fristgerechten Erfüllung der in Ziff. 1 genannten Verpflichtung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
Die allgemeinen (Art. 18 ff. BayVwZVG) und besonderen (Art. 29 ff. Bay-VwZVG) Vollstreckungsvoraussetzungen liegen vor. Insbesondere ist Ziff. 1 des Bescheides vom 7. Februar 2018 aufgrund der Anordnung der sofortigen Vollziehung vollstreckbar.
Auch der Höhe nach ist das angedrohte Zwangsgeld angemessen, insbesondere liegt es innerhalb des Rahmens des Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayVwZVG von mindestens 15.,- EUR und höchstens 50.000,- EUR, wobei gemäß Art. 31 Abs. 2 Satz 2 und 4 BayVwZVG das Zwangsgeld das wirtschaftliche Interesse, das der Pflichtige an der Vornahme oder am Unterbleiben der Handlung hat, erreichen soll. Hierbei ist das wirtschaftliche Interesse des Pflichtigen nach pflichtgemäßem Ermessen zu schätzen.
Ausgehend auch von den Angaben des Bevollmächtigten des Antragstellers an der Attraktivität der Freischankfläche für einen weiten Einzugsbereich hat die Antragsgegnerin bei der Festsetzung von 8.000,- EUR sehr maßvoll gehandelt.
5. Der Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO war daher sowohl in formeller (Zulässigkeit) als auch in materieller Hinsicht bezüglich Ziff. 1 und Ziff. 3 des Bescheides vom 7. Februar 2018 mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nrn. 1.5 und 1.7.2 Satz 2 des Streitwertkatalogs.