Baurecht

Aktenzeichen  28 U 3906/18 Bau

Leitsatz

1. Die Bewertung des Beweisergebnisses und die Ermittlung des Beweiswerts der Beweismittel sind ureigenste Aufgabe des Tatrichters (vgl. BGH NJW 2015, 74; BayOblG NZM 2002, 49).  (Rn. 51) (redaktioneller Leitsatz)
2. Die Beweiswürdigung kann lediglich dahingehend überprüft werden, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozeßstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat (vgl. BGH NJW 2014, 71; NJW 2008, 2845). (Rn. 51) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

3 O 3847/17 Bau 2018-10-25 Urt LGMUENCHENII LG München II

Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Endurteil des Landgerichts München II vom 25.10.2018, Az. 3 O 3847/17 Bau, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, de Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Gründe

A – Urteil des Landgerichts
Das Landgericht hat mit Endurteil vom 25.10.2018 der auf Erhalt von Restwerklohn gerichteten Klage überwiegend stattgegeben.
Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 25.880,81 € brutto gemäß § 631 Abs. 1 BGB zu.
a) Die Parteien hätten unstreitig einen Werkvertrag geschlossen, die Klägerin habe ihre Werkleistungen unstreitig ganz überwiegend erbracht. Gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B werde der Anspruch auf Schlusszahlung alsbald nach Prüfung und Feststellung der Schlussrechnung fällig, spätestens innerhalb von 30 Tagen nach Zugang derselben. Anhaltspunkte, die gegen die Fälligkeit der Werklohnforderung sprechen, seien nicht ersichtlich.
b) Hingegen sei die Höhe der Restwerklohnforderung streitig. Die Beklagte habe Einwendungen gegen die sachliche Richtigkeit der klägerischen Schlussrechnung erhoben, was trotz Ablauf der 30-tägigen Prüffrist nach Schlussrechnungserhalt noch möglich sei. Eine unterlassene Rüge der fehlenden Prüffähigkeit führe gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 3 VOB/B zwar zur Fälligkeit der Forderung, nicht aber zu einem weitergehenden Ausschluss von inhaltlichen Einwendungen gegen die Forderung selbst.
aa) Position 1.1.2.1:
Die Klägerin habe hier gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung des vollen Pauschalhonorars in Höhe von 29.500,00 € netto.
Der Abzug in Höhe von 988,50 €, den die Beklagte von diesen Rechnungsposten mache, habe sich als unbegründet erwiesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere nach den Angaben der einvernommenen Zeugen F. und C., sehe es das Gericht als erwiesen an, dass die Klägerin die ihr obliegenden Leistungen im Zusammenhang mit dem Komplettabbruch aller baulichen Anlagen vollständig erbracht habe. Soweit unstreitig ein Zaun nicht abgebrochen wurde, sei dies auf Wunsch der Beklagten geschehen. Soweit eventuell einzelne Steinleisten verblieben sind, seien diese nach den Angaben des Zeugen F. von vornherein im Leistungsverzeichnis des Freianlagenplaners enthalten gewesen oder zumindest aus Gründen des Bauablaufs wunschgemäß auf der Baustelle verblieben. Eine Aufforderung an die Klägerin, diese Leistungen auch noch zu erbringen, habe die Beklagte weder substantiiert vorgetragen, noch sei eine solche von den Zeugen bekundet worden. Die Voraussetzungen für eine diesbezügliche Ersatzvornahme durch die Fa. P. habe die Beklagte weder dargetan, noch bewiesen. Zudem sei nach der Aussage des Zeugen F. davon auszugehen, dass es sich bei den insoweit von der Fa. P. erbrachten Leistungen nicht um Ersatzvornahmehandlungen handele, sondern um originäre von der Fa. P. zu erbringende und dort ausgeschriebene Leistungen, die in der Leistungsbeschreibung den von der Klägerin berechneten und erbrachten Leistungen lediglich ähnelten. Soweit die Beklagte nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 23.10.2018 hierzu neu vorgetragen habe und neue Beweismittel in Form von Lichtbildern, Zeugenbeweis durch Einvernahme des Zeugen P. und Sachverständigenbeweis angeboten habe, sei dieses Vorbringen gemäß § 296 a ZPO unbeachtlich. Gründe für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bestünden nicht, § 156 ZPO. Allein dass der von der Beklagten angebotene Zeuge F. den Vortrag der Beklagten im Rahmen der Beweisaufnahme gerade nicht bestätigt habe, rechtfertige es nicht, die Beklagte nunmehr noch mit neuem Vertrag und neuem Beweisantritt zuzulassen.
bb) Position 1.2.1.1:
Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme, insbesondere den Angaben des Zeugen M., sei es erwiesen, dass die Klägerin die in dieser Position abgerechneten Leistungen mit einer Kubatur von jedenfalls 1.137, 910 m³ erbracht habe und ihr daher der in dieser Position geltend gemachte Werklohn in Höhe von 15.361,79 € netto vollständig zustehe.
Die Reduzierung des geschuldeten Werklohns auf 3.477,87 € netto durch die Beklagte habe sich als unberechtigt erwiesen. Wenngleich unbestritten sei, dass die Klägerin der Beklagten während der Bauausführung die Massenmehrung nicht angezeigt hat, rechtfertige dies keine Rechnungskürzung. Bei bloßen Mehrmengen handle es sich nicht um Zusatzleistungen im Sinn von § 2 Abs. 6 VOB/B. Das Vorliegen einer Mehrmenge von mehr als 10% führte nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB B nicht automatisch zu einem neuen Einheitspreis, sondern nur wenn dies verlangt werde. Hierfür sei nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich.
cc) Position 1.2.1.6:
Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme, insbesondere den Angaben des Zeugen F., stehe fest, dass die Klägerin den gesamten Bereich vertragsgemäß hinterfüllt und dementsprechend berechtigt mit 5.758,81 € netto abgerechnet habe.
Soweit die Beklagte erstmals im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23.10.2018 zum Beweis dafür, dass nicht die Klägerin, sondern die Firma P. die streitgegenständlichen Hinterfüllungen erbracht habe, neue Unterlagen vorgelegt habe, sei auch dieser Beweisantritt gemäß § 296 a ZPO unbeachtlich. Es sei unklar, warum die Beklagte nicht von vornherein den Zeugen P. für ihre Behauptung benannt habe. Auch hier gelte, dass der Umstand, dass der Zeuge F. gerade nicht den Vortrag der Beklagten bestätigt habe, kein Grund zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung darstelle, § 156 ZPO. Die behauptete Rechnungskürzung sei daher nicht vorzunehmen. Zu den Voraussetzungen für die Geltendmachung von Ersatzvornahmekosten sei im Übrigen nichts vorgetragen.
dd) Position 1.4.113:
Hier habe die Klägerin nicht beweisen können, dass die tatsächlich erbrachten Leistungen die im Leistungsverzeichnis ausgewiesenen und unstreitig erbrachten Leistungen von 172,5 m² überschritten. Für diese Position stünden ihr daher nur 7.762,50 € netto zu. Die Schlussrechnung sei deshalb um 540,00 € netto zu kürzen.
ee) Position 3.3.3.1:
Die Klägerin habe nicht beweisen können, dass die tatsächlich erbrachten Leistungen die unstreitig erbrachten und von der Beklagten als berechtigt anerkannten 15,5 Stunden überschritten hätten. Ihr stünden daher für diese Position nur 682,00 € netto zu. Die Schlussrechnung sei daher um 1.056,00 € netto zu kürzen.
ff) Position 2.2.3.2:
Der Klägerin stünden auf Grund der durchgeführten Beweisaufnahme, insbesondere den Angaben des Zeugen C., die mit 272,00 € netto abgerechnete Leistung von vier Stunden – 4 – eines LKW Dreiachsers zu. Die Schlussrechnung sei nicht zu kürzen.
gg) Position 2.2.3.3:
Hier stünde der Klägerin Werklohn in Höhe von 265,00 € netto zu.
Die Parteien hätten diesbezüglich stillschweigend einen entgeltlichen Werkvertrag abgeschlossen. Die Klägerin habe bei objektiver Betrachtung davon ausgehen dürfen, dass die von ihr absprachegemäß zu erbringende Leistung als werkvertragliche Leistung erbracht werden sollte. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin die Leistung ohne Rechtsbindungswillen aus Gefälligkeit habe erbringen wollen, ergäben sich bei der gebotenen objektiven Betrachtung des Erklärungswerts dieses Ansinnens nicht. Es sei unerheblich, dass die Parteien sich hierbei nicht über eine Vergütung und die Höhe einer Vergütung unterhalten hätten. Geschuldet sei gemäß § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung. Diese könne durch das Gericht gemäß § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt werden. Das Gericht lege die Vergütung der Fachfirma bei der Schätzung der üblichen Vergütung zugrunde. Die Schlussrechnung sei daher um 1977,50 € netto zu kürzen.
hh) Hieraus errechne sich letztlich eine Schlussrechnungssumme von 174.086,99 € netto, mithin 207.163,51 € brutto.
Unter Abzug der zwischen den Parteien unstreitigen Abschlagszahlungen von 180.661,21 € errechne sich eine Restforderung von 26.502,30 € brutto.
c) Hiervon sei noch in Abzug zu bringen die anteilige Bauwesenversicherung in Höhe von 0,3% des Schlussrechnungsbetrages, mithin 621,49 €.
Die Beklagte habe somit an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 25.880,81 € brutto zu zahlen.
d) Eine Mitteilung eines Sicherungseinbehalts im Sinne des § 17 Abs. 6 VOB/B seitens der Beklagten sei vorliegend nicht erkennbar, ein Sicherungseinbehalt sei daher nicht in Abzug zu bringen.
e) Dass die Beklagte, wie im Laufe des Rechtsstreits angekündigt, zumindest die nach ihrer Berechnung geschuldeten 299,74 € an die Klägerin bezahlt habe und insoweit Erfüllung eingetreten sei, sei von keiner der Parteien vorgetragen worden.
B – Berufung
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte im vollen Umfang der Verurteilung. Begehrt wird weiterhin Klageabweisung gemäß den Anträgen 1. Instanz. Das Erstgericht habe den Vortrag der Beklagten nicht ausreichend gewürdigt, insbesondere den Vortrag im Schriftsatz vom 23.10.2018. Trotz entgegenstehender Zeugenaussagen habe das Gericht den Sachverhalt falsch bewertet und gewürdigt und sei daher zu einer falschen Entscheidung gelangt. Ebenso seien Beweisangebote nicht berücksichtigt worden.
a) Position 1.1.2.1:
Die Annahme des Erstgerichts, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei es erwiesen, dass die Klägerin bei dieser Position die ihr obliegende Leistung vollständig erbracht habe, sei falsch.
Es sei vielmehr nach den Angaben der Zeugen C. und F. unstreitig, dass die Klägerin ihre Leistungen zu dieser Position gerade nicht vollständig erbracht habe. Dies sei auch für die Entscheidung wesentlich, da die Parteien unstreitig für diese Leistung ein Pauschalhonorar in Höhe von 29.500,00 € netto vereinbart hätten. Werde bei einem Pauschalhonorar die Leistung nicht vollständig erbracht, könne die Pauschale nicht abgerechnet werden. Dem Auftragnehmer stehe in diesen Fällen nur die vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen zu. In solchen Fällen müsse die Klägerin auf der Grundlage der Urkalkulation die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen darstellen und unter Berücksichtigung der Urkalkulation die Einheitspreise angeben sowie basierend hierauf eine neue Pauschale für die erbrachten Leistungen ermitteln. Ferner habe das Erstgericht verkannt, dass die Beklagte berechtigt noch zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung nehmen und neuen Sachvortrag bringen durfte, nachdem der Zeuge F. nicht den Tatsachen entsprechend ausgesagt habe. Es ging um die Frage der Glaubwürdigkeit des Zeugen F., weshalb das Erstgericht diesen Vortrag nicht als verspätet zurückweisen habe dürfen.
b) Position 1.2.1.1:
Rechtsfehlerhaft habe sich das Erstgericht bei dieser Position allein auf die Aussage des Zeugen M. gestützt und trotz entsprechenden Angebots keine Beweisaufnahme durch einen Sachverständigen durchgeführt.
Ferner hätten die vom Zeugen vorgenommenen Massenermittlungen mit der Beklagten vereinbart sein müssen, um diese zur Grundlage der Abrechnung machen zu können. Hierfür sei von Seiten der Klägerin jedoch nichts vorgetragen worden. Der Zeuge M. habe nämlich erklärt, er hätte die von ihm festgestellte Höhe gemittelt und auf dieser Basis die Gesamtabrechnung erstellt. Dies sei nur zulässig, wenn entsprechendes vereinbart worden sei. Zudem habe der Zeuge nur einen kleinen Teil des Geländes überprüft. Der Zeuge habe daher gar nicht die Stärke der Rotlage insgesamt ermitteln können. Die Annahme des Erstgerichts, es könne gemäß § 287 Abs. 1, Abs. 2 ZPO eine Schätzung vornehmen, sei falsch. Durch einen Sachverständigen hätte ohne weiteres ermittelt werden können, welche Massen herauszurechnen seien. Das Erstgericht habe also auch bei dieser Position den Vortrag der – 6 – Beklagten nicht ausreichend gewürdigt, im Übrigen Beweisangebote übersehen bzw. nicht berücksichtigt, was auch kausal für das Ersturteil sei. Zudem sei die weitere rechtliche Argumentation des Erstgerichts falsch. Die Klägerin hätte, wenn tatsächlich derartige Mehrmengen angefallen wären, dies der Beklagten zeitnah anzeigen müssen, damit dies habe überprüft werden können. Die Annahme des Erstgerichts, dies würde keine Anzeige erfordern, sei falsch. Genau in solchen Fällen müsste der Auftragnehmer anzeigen, dass die tatsächlichen Verhältnisse völlig anders sind, als angenommen. Unterlasse der Auftragnehmer dies, seien erhöhte Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast zu stellen. Auch dies habe das Erstgericht übersehen und zu Gunsten des Auftragnehmers sogar die Mengen zum Teil geschätzt. Auch die Argumentation zu § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B sei falsch.
c) Position 1.2.1.6:
Die Annahme des Erstgerichts, es sei aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme erwiesen, dass die Klägerin den gesamten Bereich vertragsgemäß hinterfüllt habe, sei falsch.
Das Erstgericht habe die diesbezüglichen Zeugenaussagen nicht ausreichend gewürdigt. Sowohl der Zeuge C., als auch der Zeuge F. hätten bei ihrer Einvernahme bestätigt, dass im Bereich der Tiefgarage von der Firma S. nicht alles gemacht worden sei. Dies habe auch die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 16.01.2018 bestätigt. Die entgegenstehende Aussage des Geschäftsführers der Klägerin sei daher falsch gewesen. Dies ergebe sich schon aus seiner eigenen Aussage, nach der die Decke bereits gesetzt worden war, so dass mit einer Kranbombe kein Kies mehr eingebracht werden konnte. Die Benennung des Zeugen P. im Schriftsatz vom 23.10.2018 könne daher nicht verspätet sein. Das Erstgericht habe es verfahrensfehlerhaft unterlassen, den Zeugen P. zu vernehmen. Ferner habe das Erstgericht auch den weiteren Vortrag im Schriftsatz vom 23.10.2018 nicht ausreichend gewürdigt und es verfahrensfehlerhaft unterlassen, den angebotenen Sachverständigenbeweis zu erholen.
d) Position 2.2.3.2:
Das Erstgericht habe nicht begründet, weshalb der Klägerin die Standzeit zustehe.
e) Position 2.2.3.3:
Die Ausführungen des Landgerichts dazu, dass zwischen den Parteien stillschweigend ein entgeltlicher Werkvertrag zustande gekommen sei, seien fehlerhaft.
f) Es habe am Bindungswillen der Beklagten gefehlt. Die Beklagte habe davon ausgehen können und müssen, dass die Klägerin diese Leistung unentgeltlich erbringe. Das Gericht hätte zudem über die Höhe der Werklohnforderung Beweis erheben müssen. Sicherungseinbehalt:
Die Argumentation zum Sicherungseinbehalt sei verfehlt.
Gemäß Ziff. 4.3 des Vertrages sei ein Sicherungseinbehalt in Höhe von 5% vereinbart worden. Dies sei auch nicht strittig gewesen. Wenigstens hätte das Erstgericht darauf hinweisen müssen, dass es hierfür noch Ergänzungen für erforderlich erachtet.
C – Rechtliche Einschätzung des Senats
Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Das Landgericht hat zu Recht der Klage im ausgeurteilten Umfang stattgegeben.
Da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, legt das Gericht aus Kostengründen die Rücknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorliegend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).
Entscheidungserhebliche Fehler des Landgerichts bei der Tatsachenfeststellung, Beweisaufnahme und Beweiswürdigung sind nach eigenständiger Überprüfung und Bewertung des Senats nicht festzustellen, so dass der Senat hieran nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für das weitere Verfahren gebunden ist. Diese Bindung entfiele nur dann, wenn die Feststellungen des Landgerichts offensichtlich lückenhaft, widersprüchlich oder unzutreffend wären (BGH WM 2015, 1562) und somit konkrete Anhaltspunkte Zweifel an deren Richtigkeit oder Vollständigkeit wecken würden (BGH NJW 2003, 3480).
1. Vorab ist zunächst Folgendes auszuführen:
Das Landgericht hat zu Recht die im Schriftsatz der Beklagten vom 23.10.2018 vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel gemäß § 296 a ZPO bei der Entscheidungsfindung nicht mehr berücksichtigt.
a) Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 20.09.2018 wurde ausweislich des Protokolls (dort S. 6 = Bl. 80 d. A.) den Parteivertretern Gelegenheit gegeben, zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen. Weitere Beweisanträge wurden seitens der Parteivertreter nicht mehr gestellt. Auch eine Schriftsatzfrist zur Stellungnahme auf die Beweisaufnahme wurde seitens der Parteivertreter nicht beantragt. Sodann wurde durch das Gericht ein Verkündungstermin bestimmt und dadurch konkludent die mündliche Verhandlung geschlossen.
b) Der im Schriftsatz am 23.10.2018 angebotene Zeugen- und Sachverständigenbeweis erfolgte somit nach Schluss der mündlichen Verhandlung. Die angebotene Beweise waren daher gemäß § 296 a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.
c) Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO war nicht veranlasst.
aa) Insbesondere ist ein Verstoß des Landgerichts gegen seine Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO nicht ersichtlich.
Soweit in der Berufungsbegründung gerügt wird, das Erstgericht hätte hinsichtlich des Sicherheitseinbehalts darauf hinweisen müssen, dass es hierzu noch Ergänzungen für erforderlich erachte, greift dies nicht durch (vgl. hierzu unten).
bb) Soweit die Berufungsführerin vorbringt, es bestünden Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen F. sowie des Geschäftsführers der Klägerin, bedingt auch dies nicht die Wiederöffnung der mündlichen Verhandlung.
Insbesondere besteht kein Wiedereröffnungsgrund gemäß §§ 156 Abs. 2 Nr. 2, 580 Nr. 3 ZPO. Allein die Behauptung einer entsprechenden Straftat genügt nicht. Es ist vielmehr erforderlich, dass wegen der Tat bereits eine strafgerichtliche Verurteilung ergangen oder die Durchführung eines Strafverfahrens unmöglich ist. Vorliegend wurde seitens der Berufungsführerin schon nicht eine Straftat behauptet, geschweige denn Ausführungen zu einer strafgerichtlichen Verurteilung oder der Unmöglichkeit der Durchführung eines Strafverfahrens getätigt.
d) Die im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23.10.2018 vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel bleiben auch in der Berufungsinstanz ausgeschlossen.
Sie sind gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zu präkludieren. Es ist weder vorgebracht, noch ersichtlich, warum die Berufungsführerin diese nicht schon vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz vorbringen konnte.
2. Zur Sache im Einzelnen:
a) Die Feststellungen des Landgerichts dazu, dass zwischen den Parteien ein Werkvertrag unter wirksamer Einbeziehung der Regelungen der VOB/B auf Pauschalpreis- und Einheitspreisbasis geschlossen wurde und der Klägerin hieraus grundsätzlich ein fälliger Werklohnanspruch zusteht, wurden mit der Berufung nicht angegriffen.
b) Die Einwendungen der Berufung gegen die durch das Landgericht ermittelte Höhe der klägerischen Restwerklohnforderung greifen nicht durch.
Ohne Erfolg rügt die Berufung insbesondere insoweit, das Landgericht habe bei der Ermittlung der Höhe der Restwerklohnforderung die Aussagen der einvernommenen Zeugen falsch und unzutreffend gewürdigt bzw. notwendige Beweise nicht erhoben.
aa) Die Bewertung des Beweisergebnisses und die Ermittlung des Beweiswerts der Beweismittel sind ureigenste Aufgabe des Tatrichters (BGH NJW 2015, 74; BayOblG NZM 2002, 49). Die Beweiswürdigung kann lediglich dahingehend überprüft werden, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozeßstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (BGH NJW 2014, 71; NJW 2008, 2845).
Das Berufungsgericht ist danach gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich an die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden. Feststellungen sind nur dann nachzuholen, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der – 10 – entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Festgestellt in diesem Sinn sind u.a. Tatsachen, hinsichtlich derer das Gericht der ersten Instanz aufgrund einer freien Beweiswürdigung die Entscheidung getroffen hat, dass sie wahr oder unwahr sind (Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 39. Aufl., § 529 Rn 1, 2).
bb) Solche konkrete Zweifel begründende Ansatzpunkte bringt die Berufungsbegründung weder vor, noch sind sie sonst ersichtlich.
Letztlich setzt die Berufung lediglich die eigene Beurteilung der Beweismittel und des erwünschten Ergebnisses an die Stelle der Beweiswürdigung des Erstgerichts. Dies ist jedoch nach den dargestellten Grundsätzen nicht ausreichend, um der Berufung zum Erfolg zu verhelfen. Denn Tatsachen und Beweismittel können nahezu immer auch abweichend gewürdigt werden. Das Vorbringen, die Würdigung des Landgerichts sei nicht die einzig mögliche, ist daher schon vom Ansatz her ungeeignet, zu einer Aufhebung des landgerichtlichen Urteils zu führen.
cc) Die Beweiswürdigung im Urteil des Landgerichts ist in sich schlüssig und nachvollziehbar, offensichtliche Unklarheiten liegen nicht vor.
(1) Zutreffend hat das Landgericht das Beweismaß des § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO zugrunde gelegt und die insoweit geltenden Regeln beachtet, nämlich unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung entschieden, ob tatsächliche Behauptungen für wahr oder nicht wahr zu erachten sind.
(2) Das Landgericht hat die Aussagen der einvernommenen Zeugen durch Bezugnahme auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung umfassend dargestellt und sämtliche weiteren Umstände des Einzelfalls in die Beweiswürdigung einbezogen.
(3) Die Bedenken und Einwände des Berufungsführers zeigen durchgreifende Mängel nicht auf.
(a) Position 1.1.2.1:
Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Landgericht unter Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme bei dieser Position der Klägerin einen Anspruch auf Zahlung des vollen Pauschalhonorars zubilligt.
(aa) Gemäß den Angaben des Zeugen F. war er als Architekt mit den Leistungsphasen 1 – 8 seitens der Beklagten beauftragt worden. Er war damit berechtigt, im Rahmen seines Architektenauftrages grundsätzlich – für die Beklagte bindend – Planungsanordnungen im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung zu erteilen. Dies hat er nach seinen Angaben hinsichtlich des Zauns, der Einfassung zur Straße und einer Grundstücksecke mit einer Fläche von ca. 4 m² getan, indem er die Klägerin angewiesen hat, hier keine Abbrucharbeiten durchzuführen. Nachdem durch diese Anweisung keine Zusatzkosten entstanden, sie mithin kostenneutral war, war diese auch ohne Zustimmung des Auftraggebers rechtsverbindlich. Der Auftragsumfang hat sich dementsprechend – geringfügig – verringert.
Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Landgericht insoweit ausführt, die Klägerin habe die von ihr geschuldeten Abbrucharbeiten vollständig ausgeführt.
(bb) Die durch das Landgericht erfolgte Bewertung der Aussage des Zeugen F. als zutreffend ist denkgesetzlich möglich, widerspruchsfrei und nachvollziehbar begründet. Aus Rechtsgründen ist daher nicht zu beanstanden, dass den Angaben des Zeugen F. gefolgt wird.
Anhaltspunkte dafür, dass die Angaben des Zeugen F. nicht der Wahrheit entsprochen haben, ergeben sich nach eigener Bewertung des Senats nicht, insbesondere auch nicht daraus, dass der von der Beklagten angebotene Zeuge nicht den diesbezüglichen Sachvortrag der Beklagten bestätigt hat. Vielmehr spricht dies gerade für seine Wahrheitsliebe.
(cc) Zutreffend hat das Landgericht der Klägerin für diese Position das volle Pauschalhonorar trotz – 12 – verringertem Leistungsumfang zugesprochen.
Erfordert die ausgeführte Leistung einen von den gemeinsamen Vorstellungen der Parteien erheblich abweichenden Aufwand, so dass ein Festhalten einer Pauschalsumme nicht zumutbar ist, kann nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage ein Ausgleich unter Berücksichtung der Mehr- oder Minderkosten verlangt werden. Wann ein Festhalten an der vertraglich vereinbarten Pauschalsumme unzumutbar ist, kann nicht allgemein gesagt werden. Es kommt maßgeblich darauf an, wie sich die Mengenabweichung auswirkt. Nur eine unzumutbare Auswirkungen führt zu einem Anspruch auf Preisanpassung (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 5. Teil, Rn 176 ff).
Vorliegend handelt es sich um eine Verringerung des Auftragsumfangs, die schon nach dem Vortrag der Berufungsführerin lediglich einen Betrag in Höhe von 988,50 € netto ausmacht. Im Vergleich zu dem vereinbarten Pauschalpreis in Höhe von 29.500,00 € netto ergibt sich offenkundig, dass hier nicht von einem erheblich abweichenden Aufwand im dargelegten Sinn gesprochen werden kann. Ein Festhalten am vertraglich vereinbarten Pauschalpreis ist damit zumutbar, einen Wegfall der Geschäftsgrundlage kommt vorliegend nicht in Betracht.
(b) Position 1.2.1.1:
Ohne Erfolg rügt die Berufung zu dieser Position, dass das Landgericht es rechtsfehlerhaft unterlassen habe, ein Sachverständigengutachten zu erholen. Das Landgericht war nicht gehalten, ein Sachverständigengutachten in Auftrag zu geben.
(aa) Die Erhebung unnötiger Beweise ist fehlerhaft. Daher hat das Gericht vorweg insbesondere die Schlüssigkeit und Beweisbedürftigkeit des Vorbringens sowie Eignung, Zulässigkeit und Erforderlichkeit des angebotenen Beweises zu prüfen (Zöller-Greger, ZPO, 32. Aufl., vor § 284 Rn 9).
Die Notwendigkeit eines Sachverständigengutachtens ist gegeben, wenn aus feststehenden Tatsachen kraft besonderer Fachkunde Schlussfolgerungen gezogen werden müssen, um dem Gericht die Überzeugung von der streitigen Behauptung zu verschaffen, wenn es also um die Vermittlung von Fachwissen geht. Die Feststellung der Tatsachengrundlagen hingegen obliegt ausschließlich dem Gericht (Zöller-Greger, a.a.O., vor § 402 Rn 6).
(bb) Vorliegend ist nach dem übereinstimmenden Parteivortrag zugrundezulegen, dass das streitgegenständliche Grundstück unstreitig mit Altbestandsgebäuden versehen war, von denen zumindest eines im Jahr 1976 erbaut wurde, das Grundstück mittlerweile bereits wieder bebaut ist und eine Begutachtung der beim Aushub vorgefundenen Rotlagedicke somit nicht mehr möglich ist.
(cc) Das Erstgericht hat sich im Rahmen der Beurteilung des tatsächlich angefallenen Rotlageaushubs auf die Angaben des einvernommenen Zeugen M. bezogen, der von der Klägerin mit der Massenermittlung beauftragt worden war und hierfür, wie zwischen den Parteien vereinbart, eine zeichnerische Geometrie-Ermittlung nach Aufmaß der Baugrube vor und nach dem Aushub erstellt hat.
(dd) Soweit im Schriftsatz vom 13.06.2018 seitens der Beklagten ein Sachverständigengutachten dafür angeboten wurde, dass „grundsätzlich unter Gebäuden, wie aber auch unter Wegen für die Befestigung die Rotlage entfernt und der Boden bis zur tragfähigen Schicht, was in der Regel die Kiesschicht ist, ausgetauscht wird“, so dass die Annahme des Zeugen M., unter den Nebengebäuden die Rotlage zur Hälfte anzusetzen, falsch gewesen sei, war die Erholung eines Sachverständigengutachtens nicht veranlasst.
(aaa) Bei der gebotenen Auslegung des Beweisantrages ist dieser dahingehend zu verstehen, dass ein Sachverständigengutachten dazu erholt werden soll, dass nach den geltenden Regeln der Technik, mithin grundsätzlich, unter Gebäuden sowie unter Wegen für die Befestigung die Rotlage entfernt und der Boden bis zur tragfähigen Schicht, was in der Regel die Kiesschicht ist, ausgetauscht wird.
(bbb) Die Erhebung dieses Beweises war jedoch – mangels Erforderlichkeit – vorliegend nicht veranlasst.
Es kommt nicht darauf an, ob grundsätzlich nach heutigem Standard die Rotlage vollständig entfernt und ein Bodenaustausch stattfindet, sondern, ob bei den vorliegenden Altbestandsgebäuden, wovon zumindest eines im Jahr 1976 erbaut worden war, und der konkreten Beschaffenheit der Bodenstruktur von einem noch abzutragenden Rotlagenbestand auszugehen war. Die Angaben des einvernommenen Zeugen M. bezogen sich offenkundig auf den vorhandenen Altbestand und die konkret vorgefundene Bodensituation.
(ee) Soweit ein Sachverständigengutachten dafür angeboten wurde, dass auch unter dem Altbestand „Teich und Terrassen“ keine Rotlage vorhanden gewesen sei, war die Erholung eines Sachverständigengutachtens zusätzlich aus einem anderen Grund nicht veranlasst.
(aaa) Denn die Teich- und Terrassenflächen wurden ausweislich der Entscheidungsgründe durch das Landgericht von der durch den Zeugen M. ermittelten Masse von 1.274,7 m³ zu Gunsten der Beklagten auf die Differenz zu der tatsächlich abgerechneten Masse von 1.137,91 m³, mithin auf 136,79 m³, geschätzt und somit gerade nicht in die Vergütungsforderung miteinbezogen.
(bbb) Das Landgericht durfte vorliegend die auf die Teich- und Terrassenfläche entfallende Masse der Rotlage gemäß § 287 ZPO schätzen und musste hierfür kein Sachverständigengutachten in Auftrag geben.
Die Schätzung der Höhe des zu ersetzenden Interesses gemäß § 287 ZPO ist Aufgabe des Tatrichters und nur daraufhin prüfbar, ob grundsätzlich falscher oder offenbar unrichtige Erwägungen angestellt wurden, erhebliches Vorbringen der Parteien unberücksichtigt gelassen wurde oder Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt wurden. Zur Höhe des Schadens gehören alle Berechnungsgrundlagen (Thomas/Putzo-Reichold, a.a.O., § 287 Rn 5, 11). Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat oder gegen Denkgesetze verstoßen hat, sind nicht vorhanden. Das Landgericht hat die Berechnungsgrundlagen für die angenommene angemessene Vergütung des Klägers nachvollziehbar dargelegt.
(ccc) Der Senat ergänzt, dass sich aus den in der Anlage B 4 genannten Quadratmeterflächen für die Terrassen und den Teich eine gesamte Quadratmeterzahl von 144,54 ergibt, die multipliziert mit der mittleren Rotlagestärke von 90 cm eine Rotlagekubatur von 130,08 m³ ergibt, so dass die vom Landgericht vorgenommene Schätzung deutlich zu Gunsten der Beklagten ausgefallen ist.
(ff) Ohne Erfolg rügt die Berufung hinsichtlich dieser Position weiter, das Erstgericht habe übersehen, dass die vom Zeugen vorgenommene Massenermittlungen mit der Beklagten hätte vereinbart sein müssen, um diese zur Grundlage der Abrechnung machen zu können.
Wie die Beklagte erstinstanzlich selbst vorgetragen hat (Schriftsatz vom 01.02.2018, dort S. 3 = Bl. 40 d. A.), sollte die Abrechnung für diese Position anhand der Mengenermittlung über zeichnerische Geometrie-Ermittlung nach Aufmaß der Baugrube vor und nach dem Aushub erfolgen. Genau dies hat das Landgericht jedoch in den Entscheidungsgründen festgestellt. Der Einwand der Berufungsführerin, die vom Zeugen vorgenommene Massenermittlungen hätte mit der Beklagten vereinbart sein müssen, ist daher angesichts der von der Beklagten erstinstanzlich selbst vorgetragenen Vereinbarung nicht nachvollziehbar.
(gg) Soweit die Berufung weiter rügt, der Zeuge M. habe nur einen kleineren Teil des Geländes überprüft, so dass er gar nicht die Stärke der Rotlage insgesamt habe ermitteln können, greift dies nicht durch.
Die vom Zeugen M. vorgenommene Ermittlung der Massen entspricht der soeben dargestellten vertraglichen Vereinbarung der Parteien. Dass die Stärke der Rotlage an jedem Punkt des Grundstücks festgestellt und danach die Berechnung der Massen erfolgen sollte, ist weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich.
(hh) Der Einwand der Berufung, die Klägerin hätte der Beklagten auch zeitnah anzeigen müssen, das derartige Mehrmengen anfallen, verfängt nicht.
Sind ohne irgendeine ändernde Anordnung des Auftraggebers lediglich Mehrmengen zu bewältigen, weil die Mengenangabe im Leistungsverzeichnis ungenau war, handelte es sich nicht um Zusatzleistungen im Sinn von § 2 Abs. 6 VOB/B, da der Abtransport der tatsächlich – 16 – vorhandenen Menge trotz der ungenauen Angabe in den Vordersätzen des Leistungsverzeichnisses von vornherein vereinbart und geschuldet war. Beim Einheitspreisvertrag gilt für die Vergütung der Mehrmenge § 2 Abs. 3 VOB/B. Danach ist auf Verlangen für die über 110% hinausgehende Mehrmenge ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu bilden (Ganten/Jansen/Voit, Beck’scher VOB Kommentar Teil B, 3. Auflage 2013, § 2 Abs. 6 VOB/B Rn 37). Dass ein solches Verlangen seitens der Berufungsführerin geäußert wurde, wurde weder erstinstanzlich, noch in der Berufungsbegründung hinreichend substantiiert dargelegt.
(c) Position 1.2.1.6:
Die Rüge der Berufung, das Erstgericht habe hinsichtlich dieser Position die Zeugenaussagen nicht ausreichend gewürdigt, geht ins Leere.
Eine hinreichende Auseinandersetzung mit den ausführlichen diesbezüglichen Darlegungen des Erstgerichts in den Entscheidungsgründen findet nicht statt. Das Erstgericht hat in den Entscheidungsgründen (dort S. 11 -13 = Bl. 100/102 d.A.) sorgfältig die Zeugenaussagen der einvernommenen Zeugen F. und C. sowie die Angaben des Geschäftsführers der Klägerin und des Geschäftsführers der Beklagten dargestellt und letztlich die Angaben des Zeugen F. als zutreffend bewertet. Die erfolgte Bewertung ist denkgesetzlich möglich, widerspruchsfrei und nachvollziehbar begründet. Aus Rechtsgründen ist daher nicht zu beanstanden, dass den Angaben des Zeugen F. gefolgt wird.
Die mit Schriftsatz vom 23.10.2018 erfolgten neuen Beweisangebote der Beklagten sind, wie bereits eingangs dargestellt, zu Recht durch das Landgericht nicht mehr berücksichtigt worden und auch in der Berufungsinstanz zu präkludieren (vgl. oben). Weiterer Ausführungen hierzu bedarf es daher nicht mehr.
(d) Position 2.2.3.2:
Ohne Erfolg rügt die Berufung insofern, das Erstgericht habe nicht begründet, weshalb der Klägerin die Standzeit zustehe.
Erstinstanzlich hatte die Beklagte in der Klageerwiderung mit Nichtwissen bestritten, dass vier Stunden „Lkw Dreiachser“ anzusetzen seien. Der hierfür von der Klägerin zum Beweis angebotene Zeuge C. bestätigte im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 17.05.2018, dass es sich um eine Standzeit gehandelt habe, die extra in Rechnung zu stellen sei. Weitere Ausführungen hierzu seitens der Beklagten erfolgten nicht mehr, insbesondere auch nicht dazu, dass die Klägerin nicht berechtigt sei, diese Stunden nach den vertraglichen Vereinbarungen abzurechnen. Dass die Klägerin grundsätzlich einen Anspruch auf die Abrechnung dieser Stunden habe, wurde von der Beklagten gerade nicht bestritten. Es ist daher nicht zubeanstanden, dass das Landgericht insoweit die Schlussrechnung nicht gekürzt hat.
(e) Position 2.2.3.3:
Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Landgericht hinsichtlich dieser abgerechneten Position nach Auslegung der diesbezüglichen Willenserklärungen der Parteien von dem stillschweigenden Abschluss eines entgeltlichen Werkvertrages ausgegangen ist.
Die Ausführungen in der Berufungsbegründung lassen eine hinreichende Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen sorgfältigen Darlegungen des Erstgerichts vermissen.
(aa) Die Auslegung von Willenserklärungen ist ureigenste Aufgabe des Tatrichters und nur auf Verfahrensfehler sowie dahin zu überprüfen, ob sie nach den Denkgesetzen und der Erfahrung möglich ist, mit den gesetzlichen Auslegungsregeln in Einklang steht, dem klaren Sinn und Wortlaut der Erklärung nicht widerspricht, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt und im Ergebnis auch sachlich überzeugend ist.
Konkrete Zweifel begründende Ansatzpunkte bringt die Berufungsbegründung weder vor, noch sind sie sonst ersichtlich. Letztlich setzt die Beklagte lediglich die eigene Auslegung der Willenserklärung an die Stelle der Auslegung des Landgerichts. Dies ist jedoch nach den dargestellten Grundsätzen nicht ausreichend, um der Berufung zum Erfolg zu verhelfen. Denn Tatsachen und Beweismittel können nahezu immer auch abweichend gewürdigt werden.
Das Vorbringen, die Auslegungsergebnis des Landgerichts sei nicht das einzig mögliche, ist daher schon vom Ansatz her ungeeignet, zu einer Aufhebung des landgerichtlichen Urteils zuführen.
(bb) Die vorgenommene Auslegung durch das Landgericht ist im dargelegten Sinn frei von Rechtsfehlern und im Ergebnis auch sachlich überzeugend.
Zutreffend hat das Landgericht zunächst dargelegt, dass auf die Sicht eines objektiven Betrachters abzustellen ist, und danach zu beurteilen ist, ob aus dem Verhalten des Handelnden nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auf einen Bindungswillen geschlossen werden kann. Es führt weiter aus, dass bei der gebotenen objektiven Betrachtung die Klägerin davon ausgehen durfte, dass die von ihr absprachegemäß zu erbringende Leistung als werkvertragliche Leistung erbracht werden soll. Redlicherweise musste aber auch die Beklagte davon ausgehen, dass die Leistung im Rahmen eines Werkvertrages und nicht nur aus Gefälligkeit erbracht werden sollte, da auch die ursprünglich beauftragte Firma D. diese Leistung im Rahmen eines Werkvertrages erbracht hätte. Es sei daher vom Abschluss eines Werkvertrages auszugehen. Die Klägerin habe damit Anspruch auf den entsprechenden Lohn.
Zutreffend hat das Landgericht weiter dargelegt, dass es unerheblich sei, dass die Parteien sich hierbei nicht über eine Vergütung und die Höhe einer Vergütung unterhalten haben. Geschuldet sei dann gemäß § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung. Nachdem von der Beklagten behauptet wurde, dass die Firma D. das Versetzen der Garagen für 265 € netto vornehmen wollte, war eine Beweisaufnahme über die Höhe der üblichen Vergütung nicht veranlasst. Gemäß § 287 Abs. 2 ZPO konnte das Landgericht, wie auch geschehen, die Höhe der üblichen Vergütung insoweit auf die von der Beklagten behaupteten 265 € netto schätzen.
(cc) Die zur Feststellung eines derartigen Vertragssolls führende Auslegung beruht auf keinem Rechtsfehler und ist daher für den Senat bindend. Der vom Landgericht im Einzelnen sorgfältig dargelegten Umstände durfte es entnehmen, dass zwischen den Parteien stillschweigend ein entgeltlicher Werkvertrag über das Versetzen der Fertiggaragen zustande gekommen ist.
Eine derartige Schlussfolgerung ist jedenfalls denkgesetzlich möglich, zwingend braucht sie gerade nicht zu sein. Den Senat überzeugt das Auslegungsergebnis des Landgerichts aber auch sachlich. Wird im Rahmen eines größeren Bauvorhabens vor dem Hintergrund der Einhaltung des Zeitplans angeboten, eine eigentlich von einer anderen Firma zu erbringende Leistung zu übernehmen, soll damit eine werkvertragliche Verpflichtung übernommen werden. Dass eine Leistung, die einer anderen Firma zu vergüten gewesen wäre, von dem sich anbietenden Unternehmung aus Gefälligkeit übernommen und damit kostenneutral realisiert werden soll, ist eher lebensfremd.
(f) Zum Sicherungseinbehalt:
Zutreffend hat das Landgericht davon abgesehen, einen Sicherungseinbehalt in Höhe von 5% der berechtigten Werklohnforderung in Abzug zu bringen.
(aa) Gemäß der zwischen den Parteien getroffenen vertraglichen Vereinbarungen in Ziffer 4.3 und 9.5 des Vertrages sollte die Beklagte infolge der Sicherungsabrede unstreitig berechtigt sein, unmittelbar von der Schlusszahlung ausreichende Anteile als Gewährleistungssicherheiten für die Erd- und Entwässerungskanalarbeiten einzubehalten.
(bb) Ist – wie hier – eine Vereinbarung zu dem Einbehalt von Vergütung als Sicherheit getroffen, regelt § 17 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B, auf welche Weise und in welcher Höhe die Sicherheitsleistung einzubehalten ist.
Nach § 17 Abs. 6 Nr. 1 S. 3 VOB B hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer die Tatsache des Einbehalts als solchen und dessen Höhe mitzuteilen. Hierbei ist er konkret verpflichtet, im Wege der empfangsbedürftigen Willenserklärung dem Auftragnehmer ein inhaltlich klares und zweifelsfreies Bild zu vermitteln. Die vorstehende Mitteilung der Höhe des Einbehalts hat der Auftraggeber mangels anderer Regelung gemäß § 271 Abs. 1 BGB sofort zu bewirken, d.h. rechtlich zum frühestmöglichen Zeitpunkt. Ferner muss der Auftraggeber den einbehaltenen Betrag ohne gesonderte Aufforderung binnen 18 Tagen nach Mitteilung von der Einbehaltung auf ein Sperrkonto bei dem vereinbarten Geldinstitut einzahlen (Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB-Kommentar, 20. Aufl., § 17 Abs. 6 VOB/B Rn 1 ff).
(cc) Erstinstanzlich hatte die Beklagte diesbezüglich Folgendes vorgebracht (Klageerwiderung, dort S. 6 = Bl. 23 d. A.):
„Somit beträgt der Gesamtwerklohn rechnerisch netto € 155.800,79, brutto 185.402,94. Hiervon ist die Bauwesenversicherung 0,3% sowie der Sicherungseinbehalt für Erd- und Entwässerungskanalarbeiten mit 5% gemäß 4.3 und 9.5 des Vertrages in Abzug zu bringen, somit brutto € 2.887,87.“
(dd) Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ergibt sich aus dem Vorbringen in der Klageerwiderung, von dem errechneten Gesamtwerklohn sei neben der Bauwesenversicherung noch der Sicherungseinbehalt für Erd- und Entwässerungsarbeiten in Abzug zu bringen, schon nicht in der nach § 17 Abs. 6 VOB/B erforderlichen Weise ein klares und zweifelsfreies Bild darüber, ob bereits ein Einbehalt vorgenommen wurde und wenn ja, in welcher konkreten Höhe.
Auch in der Berufungsbegründung wurde das erstinstanzliche Vorbringen nicht weiter konkretisiert. Die bloße Mitteilung, von diesem Betrag sei noch der Sicherungseinbehalt in Abzug zu bringen, macht nicht hinreichend deutlich, ob bereits ein Sicherungseinbehalt vorgenommen wurde bzw. in welcher Höhe.
Auch dass eine entsprechende Mitteilung an die Klägerin erfolgt ist, wurde weder erstinstanzlich, noch in der Berufungsbegründung dargelegt. Es wurde ebenso wenig dargelegt, dass ein konkret der Höhe nach zu benennende Sicherungseinbehalt auf ein Sperrkonto eingezahlt wurde.
(ee) Es liegt damit zwar eine vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien als Voraussetzung für einen Sicherungseinbehalt vor, jedoch ist der tatsächliche Einbehalt einer den vertraglichen Vereinbarungen entsprechenden Sicherheitsleistung in der nach § 17 Abs. 6 VOB/B geregelten Weise weder erstinstanzlich, noch in der Berufungsbegründung hinreichend substantiiert dargetan.
Ist die vertraglich vereinbarte Option des Sicherungseinbehalts jedoch nicht entsprechend den Voraussetzungen des § 17 Abs. 6 VOB B ausgeübt, ist der gesamte Werklohn fällig.
(ff) Die Werklohnforderung der Klägerin ist damit in voller Höhe fällig.
Ein Sicherungseinbehalt ist mangels Mitteilung eines konkret einbehaltenen Sicherungseinbehalts nicht in Abzug zu bringen.
(gg) Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung rügt, das Erstgericht habe jedenfalls darauf hinweisen müssen, falls es hinsichtlich des Sicherungseinbehalts noch Ergänzungen für notwendig erachtet hätte, greift dies nicht durch.
Die richterliche Hinweispflicht wird begrenzt durch das Erfordernis der Unparteilichkeit. Führen muss die Partei den Prozess immer noch selbst. Sie muss mithin selbst entscheiden, ob ein Einbehalt tatsächlich vorgenommen wurde oder nicht.
Nur am Rande ist zu ergänzen, dass die Berufung selbst bei einem Verstoß des Landgerichts gegen seine Hinweispflicht diesbezüglich keinen Erfolg hätte. Wenn ein Verstoß gegen das – 21 – rechtliche Gehör gerügt wird, ist in der Berufungsbegründung konkret darzulegen, was vorgetragen worden wäre, wenn das Gericht einen entsprechenden Hinweis erteilt hätte und wie dieser Vortrag dann das Urteil beeinflusst hätte (vgl. dazu z.B. BGH, Beschluss vom 28.7.2016 – III ZB 127/15 BGH, Beschluss vom 22.05.2014 – IX ZB 46/12; BGH, Beschluss vom 3.3.2015 – VI ZB 6/14; BFH, Beschluss vom 8.2.2012 – VI B 143/11; BFH, Beschluss vom 12.10.2010 – I B 190/09; OLG Stuttgart, Urteil vom 23.7.2015 – 2 U 72/14; OLG München, Urteil vom 15.7.2015 – 20 U 2958/14).
Substantiierte Ausführungen dazu gehören zu einer ordnungsgemäßen Rüge der Verletzung des Rechts auf Gehör. Ausführungen hierzu finden sich in der Berufungsbegründung jedoch nicht.
4. Die Berufung hat somit keine Aussicht auf Erfolg. Das Gericht legt daher aus Kostengründen die Rücknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorliegend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).
Hierzu bzw. zur Stellungnahme zu diesem Hinweis besteht Gelegenheit bis zum 24.04.2019.
Nach dem Gesetz soll die Berufung unverzüglich zurück gewiesen werden, wenn die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO gegeben sind.
Im Hinblick darauf ist die oben gesetzte Frist – welche sich an § 277 Abs. 3 ZPO orientiert – aus Sicht des Senats geboten, aber auch ausreichend, um auf den Hinweis Stellung nehmen zu können, zumal bereits die Begründung der Berufung ggf. ein Mandantengespräch und die Klärung von Tatsachen erforderten und der Senatshinweis sich auch nur hierauf bezieht.
Allfälligen Fristverlängerungsgesuchen kann daher nur dann entsprochen werden, wenn erhebliche Gründe für das Verlängerungsgesuch gegeben sind und diese glaubhaft gemacht werden. Insbesondere findet keine „Regelfristverlängerung“ statt.
Die Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens nach § 224 ZPO hat sich im Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO dabei nicht einzig an den Interessen der antragstellenden Partei, sondern ebenso an denen der Gegenpartei und den übergeordneten Belangen der Prozessförderung und der Prozesswirtschaftlichkeit zu orientieren. Der Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO bezweckt u.a. eine Verfahrensbeschleunigung und soll daher bei erfolglosen Berufungen unverzüglich ergehen. Hiermit sind unbegründete, langfristige oder gar mehrfache Fristverlängerungen grundsätzlich nicht vereinbar. Es kann daher auch nur in besonderen Ausnahmefällen ein Vertrauenstatbestand in die Gewährung einer Fristverlängerung gegeben sein.
Vor diesem Hintergrund kann somit – insbesondere bei Fristverlängerungsgesuchen, die erst unmittelbar vor Fristablauf eingereicht werden – nicht generell mit einer Gewährung der Fristverlängerung gerechnet werden.