Baurecht

Aktenzeichen  Verg 4/19

Leitsatz

1 Ein Angebot, das den Vorgaben der Auftragsunterlagen nicht entspricht, ist zwingend auszuschließen, § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV, ohne dass es insoweit einen Ermessenspielraum gäbe. (Rn. 19) (redaktioneller Leitsatz)
2 Die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes (§ 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB) ist anhand eines objektiven Maßstabs zu beurteilen. (Rn. 22) (redaktioneller Leitsatz)
3 Abzustellen ist auf ein durchschnittlich fachkundiges Unternehmen, das beim Verständnis der Vergabeunterlagen die verkehrsübliche Sorgfalt aufwendet, ohne dass es einer rechtlichen Beratung bedarf. (Rn. 22) (redaktioneller Leitsatz)
4 Der Rechtsverstoß muss sich dem durch die Ausschreibung angesprochenen Bieterkreis aufgrund des bei ihm allgemein vorauszusetzenden rechtlichen Wissens erschließen können. (Rn. 22) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

Z3-3-3194-1-37-10/18 2019-02-07 Bes VKSUEDBAYERN Vergabekammer München

Tenor

I. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.02.2019, Az. Z3-3-3194-1-37-10/18, bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern, wird abgelehnt.
II. Die Antragstellerin erhält Gelegenheit, bis zum 27.03.2019 mitzuteilen, ob sie die sofortige Beschwerde aufrecht erhält.
III. Der Senat beabsichtigt, den Wert des Beschwerdeverfahrens auf bis zu 125.000 € festzusetzen. Auch hierzu besteht Gelegenheit zur Äußerung bis 27.03.2019.

Gründe

I.
Der Antragsgegner beabsichtigt den Kauf von mehreren Lastkraftwagen mit einer bestimmten Fahrgestellkonfiguration und in den Auftragsunterlagen näher beschriebenen Aufbaukomponenten für den Einsatz im Straßenwinterdienst. Er hat Anfang August 2018 einen entsprechenden Lieferauftrag im Wege eines Offenen Verfahrens europaweit bekannt gemacht.
Einziges Zuschlagskriterium ist ausweislich der Bekanntmachung der Preis, wobei im Zuge einer Preisvergleichsrechnung auch die Entfernungskilometer bei Werkstattbesuchen während der Nutzungszeit berücksichtigt werden. Je größer die Entfernung ist, desto höher ist der „Malus“. Gemäß Nr. 2.12. der Ausführungsbestimmungen darf die Entfernung zwischen der Werkstatt und der jeweiligen Autobahnmeisterei außerdem maximal 100 km betragen. Die Werkstattentfernung wird mit dem Routenplaner „Bayerninfo“ berechnet. Die vorgesehenen Werkstätten waren vom Bieter in einem gesonderten Formblatt anzugeben. Außerdem enthalten die Auftragsunterlagen Vorgaben zu (maximalen) Maßen und sonstigen technischen Daten der Fahrzeuge. Hierzu waren in einem weiteren Formblatt von den Bietern „Technische Bieterangaben“ zu machen.
Die Antragstellerin gab innerhalb der bis 26.09.2018 laufenden Angebotsfrist ein Angebot ab, ebenso die Beigeladene und ein weiterer Bieter. Die Vergabestelle forderte mit Schreiben vom 28.09.2018 diverse Unterlagen von der Antragstellerin unter Fristsetzung bis 04.10.2018 nach, was die Antragstellerin – mittlerweile anwaltlich vertreten – neben anderen Aspekten mit zwei Schreiben vom 02.10.2018 rügte. Letztlich erfolgte eine fristgerechte Nachreichung der Unterlagen innerhalb der von der Vergabestelle bis 08.10.2018 verlängerten Frist.
Mit Schreiben vom 22.10.2018 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen auszuschließen sei, zum einen wegen einer teilweisen Überschreitung der vorgegebenen Entfernung zwischen der benannten Werkstatt und dem Standort der Autobahnmeisterei, zum anderen wegen Überschreitung von Maßvorgaben.
Mit email vom 23.10.2018 rügte die Antragstellerin, dass ihr Ausschluss vergaberechtswidrig sei. Die Forderung der Werkstattentfernung sei diskriminierend. Die Fahrgestelle würden zwar ab Werk die vorgegebenen Maße überschreiten, sie würden jedoch von der Antragstellerin – wie üblich und der Vergabestelle auch bekannt – auf das geforderte und so angebotene Maß gekürzt.
Mit Schreiben vom 29.10.2018 wies die Vergabestelle die Rüge vom 23.10.2018 zurück.
Mit Schriftsatz vom 29.10.2018 stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag, den die Vergabekammer mit Beschluss vom 07.02.2019, dem Antragstellervertreter zugestellt am 11.02.2019, zurückgewiesen hat. Nach Auffassung der Vergabekammer ist der Nachprüfungsantrag nur teilweise zulässig und in der Sache unbegründet, da das Angebot der Antragstellerin vom Antragsgegner zu Recht wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen ausgeschlossen worden sei. Dies betreffe sowohl die Überschreitung des maximalen Längenmaßes der Fahrgestelle als auch das Überschreiten der in den Vergabeunterlagen vorgegebenen maximalen Werkstattentfernung.
Ergänzend wird für die weiteren Einzelheiten Bezug genommen auf den von der Antragstellerin mit Schriftsatz von 14.02.2019 angefochtenen Beschluss der Vergabekammer.
Ziel der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin ist die Feststellung, dass ihr Angebot nicht von der Wertung ausgeschlossen werden dürfe. Die Vergabekammer hätte Vergabeverstöße feststellen und eine Neubewertung der Angebote anordnen müssen.
Zur Begründung trägt die Antragstellerin vor:
Die Forderung einer Benennung von vertraglich gebundenen Servicewerkstätten in einem Radius von max. 100 km um die belieferten Autobahnmeisterei sei unzumutbar und diskriminierend. Diesem Aspekt hätte die Vergabekammer auch ohne Rüge nachgehen müssen. Der Antragstellerin sei nichts anderes übrig geblieben, als teilweise Werkstätten außerhalb der vorgegebenen Distanz zu benennen. Davon abgesehen habe sie nun auch Werkstätten innerhalb der vorgegebenen Entfernung an der Hand. Die Vergabestelle habe bislang noch keine Prüfung des Werkstattkriteriums vorgenommen, deshalb könne die Antragstellerin die benannten Unternehmen noch ersetzen. Zu Unrecht habe die Vergabekammer zudem Präklusion zu diesem Aspekt angenommen.
In Bezug auf den weiteren Ausschlussgrund habe die Vergabekammer nicht berücksichtigt, dass die Antragstellerin die Fahrgestelle hinzukaufe, diese auf das zulässige Maß kürze und dass nur versehentlich ein ungekürztes Maß eingetragen worden sei. Es handele sich um einen offensichtlichen Eintragungsfehler, der korrigierbar sei. Aus den übrigen Angaben hätte die Vergabestelle zweifelsfrei die korrekten Angabe der Maßeinheit ableiten können, da die Antragstellerin diese an mehreren Stellen zutreffend angegeben habe.
Der Antragsgegner hat sich mit Schriftsatz vom 27.02.2019 zur Beschwerde und zum Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung geäußert und die Zurückweisung beantragt. Er meint, die Vergabekammer habe zu Recht angenommen, dass das Angebot der Antragstellerin auszuschließen sei.
II.
Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Antragsgegners entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde.
Denn das Rechtsmittel der Antragstellerin hat nach summarischer Prüfung aller Voraussicht nach keine Erfolgsaussichten. Dem Interesse des Antragsgegners an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens ist damit der Vorrang zu gewähren (h.M., vgl. auch OLG Düsseldorf vom 03.08.2018, Verg 30/18, Rn. 39, zitiert nach juris).
Nach summarischer Prüfung hält der Senat die Ausführungen der Vergabekammer, mit der diese zwingende Ausschlussgründe in Bezug auf das Angebot der Antragstellerin bejaht hat, für überzeugend. Die Beschwerdebegründung vermag keine stichhaltigen Argumente vorzubringen, die die Richtigkeit der Entscheidung der Vergabekammer in Frage zu stellen vermögen.
Im Einzelnen:
1. Überschreiten des zulässigen Längenmaßes der LKW-Fahrgestelle In der Ausführungsbeschreibung war unter Ziffer 1.1. eindeutig ein Höchstmaß von 8000 mm für die „Abmessungen Maß A gemäß 96/53/EG“ festgelegt worden. Dies gilt sowohl für die 3-Achs-LKWs mit Kipper Standard als auch für die 3-Achs-Kipper mit Kran-Kipper und Wechselsystem. Das fragliche Maß wurde genauer definiert, indem es dort heißt: „gemessen von Frontanbauplatte bis Mitte Bolzen der Anhängerkupplung – Siehe Zeichnung 1“. Es folgte sodann eine zeichnerische Darstellung.
Die Antragstellerin hat unstreitig in der Liste „Technische Bietereintragungen“, in der die diversen Details, vor allem auch die Maße der angebotenen Fahrgestelle abgefragt wurden, für beide LKW-Varianten in der Rubrik „Fahrzeuglänge von Frontplatte bis Mitte Anhängebolzen der Anhängerkupplung (Maß „A“ gemäß 96/53/EG“)” eine Länge von 8541 mm angegeben. Soweit sich die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren erneut darauf beruft, sie kürze die zugekauften Fahrgestelle auf das zulässige Maß und es seien versehentlich die ungekürzten Maße eingetragen worden, ist auf die Ausführungen der Vergabekammer zu verweisen. Anhaltspunkte hierfür finden sich in den Angebotsunterlagen nicht. Die Antragstellerin muss sich an ihren eindeutigen Angaben zu ihrem Angebotsinhalt festhalten lassen, die objektiv nicht anders verstanden werden können, als dass LKWs mit Fahrwerken geliefert werden sollen, die nicht den zwingenden Vorgaben der Ausschreibung entsprechen.
Von einem „korrigierbaren offensichtlichen“ Eintragungsfehler kann bei dieser Sachlage nicht die Rede sein. Es erschließt sich weder aus dem Beschwerdevorbringen noch aus den vorgelegten Anlagen noch aus dem Vorbringen vor der Vergabekammer, weswegen die Vergabestelle, wie die Antragstellerin meint, die „korrekten“ Angaben hätten erkennen müssen, ebenso wenig, dass die Antragstellerin an anderer Stellen korrekte Maßeinheiten angegeben hätte. An welcher Stelle der Angebotsunterlagen die Antragstellerin diese „richtigen“ Maße angegeben haben will, kann der Senat nicht nachvollziehen. Darüber hinaus hat die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer selbst ein Konstruktionsblatt mit Maßen eines Fahrgestells vorgelegt, in dem sich ebenfalls das Längenmaß „8541 mm“ findet. Ihrer eigenen Stellungnahme kann entnommen werden, dass die Antragstellerin dieses, von ihr als „Rohbauzeichnung“ bezeichnete Blatt mit dem Angebot „mitgeliefert“ hat. Nicht gefolgt werden kann der Annahme der Antragstellerin, die Vergabestelle habe dies zu verantworten, da sie nicht die richtige Zeichnung angefordert habe. Die Auftragsunterlagen geben keinen Anhalt dafür, dass Maßangaben von noch zu bearbeitenden Teilen von Interesse gewesen wären.
Auch aus dem weiteren Vorbringen der Antragstellerin ergeben sich keine Aspekte, die den dargestellten (nicht mit den Auftragsunterlagen in Einklang stehenden) Angebotsinhalt in Frage zu stellen vermögen. Ein Angebot, das den Vorgaben der Auftragsunterlagen nicht entspricht, ist zwingend auszuschließen, § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV, ohne dass es insoweit einen Ermessenspielraum gäbe.
2. Benennung zweier Werkstätten mit einer Distanz von mehr als 100 km zur Autobahnmeisterei Der Senat hält im Rahmen der summarischen Prüfung auch wegen dieser Angaben den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin für zwingend.
a) Die Vergabekammer hat angenommen, dass die Antragstellerin mit der Rüge, es seien Werkstätten zu benennen, die maximal 100 km entfernt von der jeweiligen Autobahnmeisterei liegen, präkludiert ist.
Gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt wurden. Die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes wird von der Rechtsprechung anhand eines objektiven Maßstabs beurteilt. Abzustellen ist auf ein durchschnittlich fachkundiges Unternehmen, das beim Verständnis der Vergabeunterlagen die verkehrsübliche Sorgfalt aufwendet, ohne dass es einer rechtlichen Beratung bedarf. Der Rechtsverstoß muss sich dem durch die Ausschreibung angesprochenen Bieterkreis aufgrund des bei ihm allgemein vorauszusetzenden rechtlichen Wissens erschließen können (vgl. OLG Düsseldorf vom 20.12.2017, Verg 8/17 m.w.N.).
Dass der Bieter grundsätzlich Werkstätten zu benennen hatte, dass die Distanz zwischen Werkstatt und jeweiliger Autobahnmeisterei für die Wertung relevant war und dass die Entfernung nicht größer als 100 km sein darf, ergibt sich unmittelbar und unzweideutig aus den Auftragsunterlagen. Es erschließt sich auch nicht, weswegen die Antragstellerin einer rechtlichen Beratung bedarf, um zu erkennen, dass sie diese Voraussetzungen nicht vollständig erfüllen kann. Ob ein Bieter eine solche Vorgabe als unzumutbare Anforderung und/oder als Diskriminierung wahrnimmt, kann er nach Auffassung des Senats ebenfalls selbst beurteilen, ohne dass er hierfür besonders rechtlich geschult oder beraten sein muss.
Ist eine Rüge präkludiert, kommt ein Aufgreifen des Verstoßes von Amts wegen nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht (vgl. Senatsbeschluss vom 10.08.2017, Verg 3/17).
b) Letztlich kann jedoch dahinstehen, ob eine Präklusion angenommen werden kann. Denn der Senat hält die Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht für vergaberechtswidrig. Auch insoweit kann auf die Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen werden. Dass ein Bieter die von der Vergabestelle aufgestellten Anforderungen nicht erfüllen kann, lässt weder den Schluss zu, dass es sich um diskriminierende Vorgaben handelt, noch dass sie unzumutbar sind. Zum einen liegen den Anforderungen der Vergabestelle sachlich begründete Erwägungen zugrunde, nämlich die Sicherstellung einer raschen Reparatur der Fahrzeuge. Dass die Vergabestelle Ausfallzeiten möglichst kurz halten will, hat seine innere Rechtfertigung in der ihr obliegenden Verkehrssicherheit. Zu berücksichtigen ist zudem, dass ein Umkreis von 100 km eine erhebliche Fläche abdeckt und dass es auch nicht nur einige wenige Werkstätten gibt, die von Bietern als Ansprechpartner für die Reparaturleistungen benannt werden können. So liegt Pe., einer der beiden fraglichen Meistereien, in der Nähe der Stadt R. Die Entfernung von Pa., der zweiten Meisterei, zu den Städten P. und L. liegt deutlich unter 100 km. Es erschließt sich auch nicht, wie die Vergabestelle die von ihr gewählte Wertung der Angebote, bei der die Distanz zu den Werkstätten Berücksichtigung finden soll, vornehmen kann, wenn der Bieter die Werkstätten, die die Reparaturen durchführen, erst im Nachgang (oder auf Anforderung) benennt.
Auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.06.2008, Az. X ZR 78/07 lässt sich nichts anderes ableiten. Dort, wie auch in der Folgeentscheidung (BGH vom 03.12.2012, X ZR 130/10) wurde darauf abgestellt, ob den Bietern durch die Vergabeunterlagen ein „unverhältnismäßiger Erklärungsaufwand“ bereitet wird. Dabei ist die Zumutbarkeit oder Unzumutbarkeit von diesbezüglichen Anforderungen in den Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der beteiligten Interessen zu beurteilen. Das Unternehmen, das Unzumutbarkeit geltend macht, muss die dafür maßgeblichen Umstände dartun. Die Interessenlage kann durchaus unterschiedlich zu beurteilen sein, wobei es in den fraglichen Entscheidungen um größere Bauvorhaben ging, bei denen alle Nachunternehmer zu benennen waren und auch alle Eignungsnachweise mit dem Angebot abgegeben werden mussten. Eine vergleichbare Situation liegt hier nicht vor. Auch ansonsten kann der Senat nicht erkennen, weswegen es – unter Berücksichtigung der aufgezeigten Gesamtumstände – für den Bieter unzumutbar sein soll, Vertragswerkstätten zu den im Angebot genannten 9 Autobahnmeistereien zu benennen, die nicht weiter weg als 100 km liegen.
c) Die Antragstellerin hat die Vorgaben in den Auftragsunterlagen unstreitig nicht erfüllt. Zwei Werkstätten sind mehr als 100 km von der Autobahnmeisterei entfernt. Sie kann die beiden Werkstätten auch nicht nachträglich ersetzen durch andere, nunmehr gewonnene Betriebe, da sie damit den Angebotsinhalt verändern würde. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Entfernung der Werkstätten für die Wertung relevant ist. Derartige Angaben kann der Bieter nicht nachträglich abändern, um eine (bessere) Wertung seines Angebots zu erreichen.
Die Beurteilung der Vergabekammer, dass auch dieser Aspekt zu einem zwingenden Ausschluss des Angebots der Antragstellerin führt, ist mithin nicht zu beanstanden.
III.
Aus den dargelegten Gründen empfiehlt der Senat der Antragstellerin eine Rücknahme der sofortigen Beschwerde.
Es wird Gelegenheit zur Äußerung – auch zur Streitwertfestsetzung – bis 27.03.2019 gewährt.
Vorsitzende Richterin Richter Richterin am Oberlandesgericht am Oberlandesgericht am Oberlandesgericht