Europarecht

Aktenzeichen  29 U 3493/17

Leitsatz

Wird ein selektives Vertriebssystem in einigen oder allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union praktiziert, so findet eine Abschottung der nationalen Märkte durch ein vertragliches Verbot nur statt, wenn den Vertragshändlern auch die Belieferung von Vertragshändlern in den anderen Mitgliedstaaten untersagt ist; denn dann werden auch innerhalb des Vertriebssystems nationale Schranken errichtet. (Rn. 30)

Verfahrensgang

33 O 691/16 2017-09-26 Urt LGMUENCHENI LG München I

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten zu 2. gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 26. September 2017 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Betragsangabe in Ziffer I. 4. des Urteils des Landgerichts „986,95 €” statt „996,95 €” lautet.
II. Die Beklagte zu 2. hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts, soweit es mit der Berufung angegriffen worden ist, sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte zu 2. kann die Vollstreckung aus Ziffer I. 1. des Urteils des Landgerichts durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,- € und die Vollstreckung aus den Ziffern I. 2. und 3. des Urteils des Landgerichts durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 7.500,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leistet. Im Übrigen kann die Beklagte zu 2. die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

A. Die Klägerin ist eine Konzerngesellschaft der C. Group, die Duftwässer herstellt und vertreibt. Die ebenfalls zu diesem Konzern gehörende C B.V. ist Inhaberin der 2003 eingetragenen Unionsmarke Nr. 002786713 JOOP!, die Schutz unter anderem für Parfümerien beansprucht (vgl. Anl. K 1; im Folgenden: Klagemarke).
Die C Group bedient sich für den Vertrieb ihrer Waren eines selektiven Systems. Der von der Klägerin verwendete Muster-Depotvertrag (vgl. Anl. B 8) mit ihren Händlern, im Vertrag „Depositär“ genannt, enthält unter anderem folgende Regelungen:
„Art. 2 Selektionskriterien […]
2.6 Mindesteinkäufe
2.6.1 [Die Klägerin] investiert ständig in Forschung und Entwicklung, platziert Produktneuheiten und investiert in Verkaufsunterstützung und Werbung. Als Nutznießer dieser Aktivitäten wird vom Depositär ein Nachweis eigener Verkaufsanstrengungen durch Erreichung eines jährlichen Mindestumsatzes erwartet. Die Standarduntergrenze dieses Mindesteinkaufs beträgt 40% der durchschnittlichen Einkäufe sämtlicher Depositäre im gleichen Absatzmarkt. [… ]
2.6.2 Für die Berechnung des Mindesteinkaufs zählen nur solche Einkäufe des Depositärs, die dieser direkt bei [der Klägerin] für sich selbst getätigt hat. Ebenfalls für die Mindesteinkäufe nicht berücksichtigungsfähig sind solche Einkäufe, die später an andere Depositäre weiterveräußert worden sind.“
…
Art. 5 Verkaufsbeschränkungen und Verkaufskontrolle […]
5.2 Verkaufsbeschränkung auf den Endverbraucher
Der Depositär ist nur dazu berechtigt, die Produkte an Endverbraucher und zu keinem anderen Zweck als für den Privatgebrauch (einschließlich Geschenke) abzugeben. [… ] Der Depositär darf deshalb die Produkte nicht in größeren Mengen als Haushaltsmengen (drei gleiche Produkte pro Verkauf) abgeben. Der Depositär ist ferner nicht dazu berechtigt, die Produkte an Adressen außerhalb des geografischen Raums des Europäischen Wirtschaftsraums [… ] zu veräußern. Einem Weiterverkauf oder einem Inverkehrbringen der Vertragsprodukte, die nicht den vorstehenden Bedingungen entsprechen, stimmt [die Klägerin] ausdrücklich nicht zu.
5.3 EU-Klausel Als Ausnahme der Beschränkungen unter vorstehender Ziffer 5.2 ist der Depositär dazu berechtigt, die Produkte auch an andere Depositäre in irgendeinem Mitgliedstaat des EWR abzugeben. Des weiteren ist der Depositär dazu berechtigt, die Produkte auch von anderen Depositären innerhalb des EWR für sich selbst einzukaufen. Jeglicher Einkauf und jeglicher Verkauf der Produkte, die diesen Vorgaben nicht entsprechen, ist verboten, Insbesondere ist das Angebot und der Weiterverkauf von Produkten, die erstmals nicht innerhalb des EWR auf den Markt gebracht worden sind, sowohl als Vertragsverletzung als auch als Markenverletzung verboten.
5.4 Sorgfaltspflichten
Der Depositär verpflichtet sich, mit anderen Depositären nur unter den nachfolgenden Bedingungen Geschäfte abzuschließen:
5.4.1 Vor jeglichem Einkauf oder Weiterverkauf der Produkte von oder an einen anderen Depositär hat sich der Depositär zu vergewissern, dass die Produkte nicht das selektive Vertriebsnetz [der Klägerin] innerhalb des EWR verlassen. Insbesondere wird der Depositär (1) sich darüber versichern, ob es sich bei dem Einkäufer oder Lieferanten tatsächlich um einen autorisierten Absatzmittler [der Klägerin] handelt, (2) unverzüglich Kontakt mit [der Klägerin] aufnehmen, wenn in dieser Beziehung irgendwelche Zweifel verbleiben und (3) von jeglicher Auslieferung und jeglichen Einkauf absehen, solange darüber keine positive Klarheit geschaffen ist;
5.4.2 der Depositär wird die Rechnungen und Lieferpapiere bezüglich eigener Einkäufe oder Weiterverkäufe für die Dauer eines Jahres zur Verfügung [der Klägerin] aufbewahren. [Die Klägerin] oder ein von [der Klägerin] Beauftragter sind dazu berechtigt, diese Unterlagen einzusehen, wenn [die Klägerin] Anlass zu der Vermutung hat, dass der Depositär entweder Einkäufe von oder Verkäufe an nichtautorisierte Lieferanten/Abnehmer getätigt hat. Das gleiche gilt für den Einkauf von Lieferanten oder den Weiterverkauf an Abnehmer mit Geschäftssitz außerhalb des EWR.
5.5 Großhandelsschranke
Der Depositär wird als Einzelhändler autorisiert und wird dieses Geschäftsmodell während der Dauer des Depotvertrages umsetzen. Entsprechend ist er nicht dazu berechtigt, von den ihm unter Ziffer 5.3 dieses Depotvertrages eingeräumten Rechten in einem Umfang Gebrauch zu machen, die nach ihrem Umfang als Großhandelsgeschäft anzusehen sind. Ausgenommen sind isolierte Einzelgeschäfte außerhalb des regelmäßigen Geschäftsbetriebes des Depositärs.
5.6 Jährliche Verkaufsziele und Bonusleistungen
Die Parteien dieses Vertrages können jährliche Verkaufsziele, Verkaufsförderungsmaßnahmen, Einkaufsbedingungen, Gratifikationen, Bonuszahlungen sowie spezielle Verkaufsunterstützungsleistungen sowie andere Absprachen in einer Jahresvereinbarung festhalten. In einem solchen Fall bildet die schriftliche Jahresvereinbarung einen integralen Bestandteil dieses Depotvertrages. Die Auszahlung von Bonusleistungen, Rabatten und anderer Finanzunterstützung ist jedoch davon abhängig, dass der Depositär jederzeit und vollständig die Bedingungen dieses Depotvertrages erfüllt. Im Falle eines Vertragsbruches ist [die Klägerin] dazu berechtigt, zugesagte Bonusleistungen oder andere Unterstützungen nicht zu erbringen und/oder vom Depositär zurückzufordern.
Die Beklagten gehören zum A. Konzern.
Der Testkäufer der Klägerin S. C. bestellte am 23. November 2015 über den von der Beklagten zu 1. technisch betriebenen Internetauftritt unter amazon.de bei der in Luxemburg ansässigen Beklagten zu 2. zwei Exemplare JOOP! Homme/Man EdT, Vaporisateur 75 ml, die in der Folge unter der Rechnungsnummer EUVINS1-OFS-DE-161320609 an diesen geliefert wurden.
Die Klägerin mahnte die Beklagten wegen der ihrer Auffassung nach in dem Testkauf liegenden Verletzung der Klagemarke ab. Die Beklagten wiesen die Abmahnung mit Telefax-Schreiben vom 23. Dezember 2015 zurück.
Die Klägerin trägt vor, von der Inhaberin der Klagemarke ermächtigt worden zu sein, die Rechte aus der Klagemarke im eigenen Namen wahrzunehmen und zu verteidigen.
Sie hat mit ihrer Klage, der die Beklagten entgegengetreten sind, Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Ersatz von Abmahnkosten geltend gemacht.
Mit Urteil vom 26. September 2016, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht unter Abweisung der Klage im Übrigen
I. die Beklagte zu 2. verurteilt,
1.es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union Duftwässer der Marke Joop! anzubieten, zu verkaufen, in den Verkehr zu bringen und zum Zwecke des Inverkehrbringens besitzen zu lassen, wenn die Duftwässer nicht vom Markeninhaber oder einem Dritten mit Zustimmung des Markeninhabers im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind;
2.der Klägerin unter Vorlage der Lieferscheine und Rechnungen Auskunft zu erteilen über Name und Anschrift des Vorlieferanten der unter der Rechnungsnummer EUVINS1-OFS-DE- 161320609 am 23. November 2015 an Herrn S. C. verkauften und versandten zwei Stück JOOP! Homme/Man EdT, Vaporisateur 75 ml;
3.der Klägerin Auskunft zu erteilen über die Menge der vom Vorlieferanten der in Ziffer 2. bezeichneten Produkte bestellten, erhaltenen und in der Bundesrepublik Deutschland ausgelieferten Waren gemäß Ziffer 2. sowie über die Preise, die dafür bezahlt wurden;
4.an die Klägerin 996,95 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 24. Dezember 2015 zu zahlen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte zu 2. mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug und beantragt,
das landgerichtliche Urteil aufzuheben, soweit es ihre Verurteilung betrifft, und die Klage auch insoweit abzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19. Juli 2018 Bezug genommen.
B. Die zulässige Berufung der Beklagten zu 2. (im Folgenden: die Beklagte) gegen ihre Verurteilung ist unbegründet.
I.
Die Klage ist in dem Umfang zulässig, in dem sie in das Berufungsverfahren gelangt ist. Insbesondere sind die deutschen Gerichte ungeachtet anderer zuständigkeitsbegründender Umstände jedenfalls deshalb gemäß Art. 26 Abs. 1 Satz 1 Brüssel-Ia-VO international zuständig, weil sich die Beklagte rügelos auf das Verfahren eingelassen hat.
II.
Der Klägerin kann die vom Landgericht zuerkannten Ansprüche geltend machen.
1. Der Unterlassungsanspruch beruht auf Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a), Abs. 2 lit. b) VO (EG) 207/2009 in der bis zum 22. März 2016 geltenden Fassung (im Folgenden: GMV), Art. 9 Abs. 2 lit. a), Abs. 3 lit. b) VO (EU) 2017/1001 (im Folgenden: UMV-2017).
a) Für den von der Klägerin auf Wiederholungsgefahr gestützten Unterlassungsanspruch muss die beanstandete Handlung sowohl im Zeitpunkt ihrer Vornahme als auch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung rechtswidrig sein (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2018, 622 – Verkürzter Versorgungsweg II Tz. 11 m. w. N.). Nach der von der Klägerin als Markenverletzung beanstandeten Handlung im November 2015 wurde die GMV zunächst geändert und sodann durch die UMV-2017 ersetzt. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus jedoch nicht. Nach Art. 9 Abs. 2 lit. a) UMV-2017 hat der Inhaber einer Unionsmarke das Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn das Zeichen mit der Marke identisch ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist; gemäß Art. 9 Abs. 3 lit. b) UMV-2017 kann in diesem Fall insbesondere verboten werden, unter dem Zeichen Waren anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen. Nichts anderes galt gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a) Abs. 2 lit. b) GMV.
b) Die Klägerin ist aktivlegitimiert.
Das Landgericht ist auf der Grundlage des als Anlage K 14 in Kopie vorgelegten Handelsregisterauszugs der niederländischen Handelskammer davon ausgegangen, dass die Unterzeichnerin der als Anlage K 2 vorgelegten Confirmation K. im Zeitpunkt der Unterzeichnung einzelvertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied der Markeninhaberin war. Diese Feststellung hat der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Entscheidung zugrunde zu legen, weil die Beklagte im Berufungsverfahren keine Anhaltspunkte aufzeigt, die Zweifel an deren Richtigkeit begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten könnten.
Sowohl in der Confrmation vom 21. Oktober 2015 (vgl. Anl. K 2) als auch in der Confirmation vom 8. September 2016 (vgl. Anl. K 23), ebenfalls von dem auch zu diesem Zeitpunkt einzelvertretungsberechtigten Vorstandsmitglied K. (vgl. Anl. K 27 und K 28) unterzeichnet, hat die Markeninhaberin die Klägerin nach ausdrücklicher Nennung der Klagemarke ermächtigt, im eigenen Namen unter anderem vor den deutschen Zivilgerichten in allen Angelegenheiten mit Bezug zu Markenverletzungen zu handeln. Dem ist unzweifelhaft zu entnehmen, dass die Klägerin berechtigt sein soll, Unterlassungsansprüche wegen einer Verletzung der Klagemarke geltend zu machen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist für die Wirksamkeit dieser Willenserklärungen ohne Belang, ob die jeweils in denselben Schriftstücken erklärte Tatsachenbehauptung, die Klägerin sei autorisierte Herstellerin und weltweite Vertreiberin von JOOP!-Produkten, mit dem Sachund Streitstand im vorliegenden Prozess in Einklang steht.
Das Landgericht ist auch zu Recht von der Fortdauer dieser Ermächtigung ausgegangen, weil die Beklagte keinen konkreten Anhaltspunkt für deren Wegfall vorgetragen hat. Ohne einen solchen besteht keine Veranlassung, von der Klägerin einen konkret auf den Tag der letzten mündlichen Verhandlung bezogenen Nachweis der Ermächtigung zu verlangen. So hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung CONVERSEII (GRUR 2012, 630) eine am 18. November 2009 erklärte Ermächtigung als Nachweis für die Zeit bis zum Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung ausreichen lassen, obwohl die Verhandlung vor dem Berufungsgericht erst am 23. Juni 2010 geschlossen worden war (vgl. OLG Hamburg BeckRS 2012, 00540).
c) Die Beklagte hat durch den Verkauf zweier Exemplare JOOP! Homme/Man EdT, Vaporisateur 75 ml an den Testkäufer die Klagemarke verletzt.
aa) Unstreitig hat die Beklagte an den Testkäufer zwei Exemplare JOOP! Homme/Man EdT, Vaporisateur 75 ml geliefert. Streitig ist lediglich das – nicht entscheidungserhebliche – Vorbringen der Klägerin, es habe sich dabei um die von der Klägerin als Anlagen K 9a und K 9b vorgelegten Exemplare gehandelt.
bb) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass hinsichtlich der von ihr verkauften Ware gemäß Art. 13 Abs. 1 GMV Erschöpfung eingetreten sei.
(1) Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Erschöpfung trifft die Beklagte.
aaa) Die Voraussetzungen der Schutzschranke der Erschöpfung sowohl nach der zum Zeitpunkt des Testkaufs im November 2015 geltenden Vorschrift des Art. 13 Abs. 1 GMV als auch nach Art. 15 Abs. 1 UMV-2017 sind nach den allgemeinen Regeln von demjenigen darzulegen und zu beweisen, der wegen einer Markenverletzung in Anspruch genommen wird. Die Erfordernisse des Schutzes des freien Warenverkehrs nach Art. 34 und Art. 36 AEUV gebieten allerdings eine Modifizierung dieser allgemeinen Beweisregel, wenn sie es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen. Danach obliegt dem Markeninhaber insbesondere dann, wenn er seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in Verkehr bringt, der Nachweis, dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sind, wenn der von ihm wegen Schutzrechtsverletzung in Anspruch genommene Dritte nachweisen kann, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den Beweis der Erschöpfung zu erbringen hat. Danach genügt für eine Umkehr der Beweislast nicht allein ein Vertriebssystem des Markeninhabers, das ihm die Möglichkeit eröffnet, die Märkte der Mitgliedstaaten abzuschotten. Hinzutreten muss die tatsächliche Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte, wenn der in Anspruch genommene Dritte den Nachweis führen muss, dass die Voraussetzungen der Erschöpfung vorliegen (vgl. BGH, a. a. O., – CONVERSE II Tz. 29 m. w. N.).
Die tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht nicht nur, wenn der Markeninhaber seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in Verkehr bringt. Sie kann in gleicher Weise auftreten, wenn der Markeninhaber ein anderes Vertriebssystem unterhält, mit dem er ebenso verhindern kann, dass die in Rede stehenden Waren im Binnenmarkt grenzüberschreitend vertrieben werden. Hierzu kann auch ein selektives Vertriebssystem zählen (vgl. GRUR 2012, 626 – CONVERSEI Tz. 31 m. w. N.).
bbb) Danach liegen im Streitfall die Voraussetzungen für eine Beweislastumkehr nicht vor. Die Klägerin betreibt zwar ein selektives Vertriebssystem; eine tatsächliche Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte ist damit aber nicht verbunden.
a-1) Zwar hat der Bundesgerichtshof mehrfach ausgeführt, die tatsächliche Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte liege vor, wenn der als Verletzer in Anspruch Genommene durch die Offenbarung seiner Bezugsquelle nachweisen müsste, dass er die in Rede stehende Ware innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums von einem Vertragshändler des Markeninhabers erworben hat und dem Vertragshändler der Weiterverkauf an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems untersagt ist (vgl. BGH GRUR 2015, 1248 – Tonerkartuschen Tz. 27 a. E.; a. a. O. – CONVERSE I Tz. 31; a. a. O. – CONVERSE II Tz. 30). Der Streitfall erfordert indes eine Präzisierung dieser Formel.
Denn selektive Vertriebssysteme sind dadurch charakterisiert, dass sich der Anbieter verpflichtet, die Vertragswaren oder -dienstleistungen unmittelbar oder mittelbar nur an Händler zu verkaufen, die anhand festgelegter Merkmale ausgewählt werden, und sich diese Händler verpflichten, die betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht an Händler zu verkaufen, die innerhalb des vom Anbieter für den Betrieb dieses Systems festgelegten Gebiets nicht zum Vertrieb zugelassen sind (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. e] VO [EU] 330/2010). Damit ist kennzeichnend für den selektiven Vertrieb, dass Händler außerhalb des Vertriebsnetzes die Vertragswaren grundsätzlich nicht beziehen können (vgl. Kirchhoff in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 3. Aufl. 2016, § 11 Rz. 56). Das Verbot des Weiterverkaufs an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems schottet für sich genommen lediglich das Vertriebssystem gegen Außenseiter ab. Wird ein selektives Vertriebssystem in einigen oder allen Mitgliedstaaten praktiziert, so findet eine Abschottung der nationalen Märkte durch ein vertragliches Verbot nur statt, wenn den Vertragshändlern auch die Belieferung von Vertragshändlern in den anderen Mitgliedstaaten untersagt ist; denn dann werden auch innerhalb des Vertriebssystems nationale Schranken errichtet. Entsprechend hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass Vertriebsbeschränkungen, die nur einen nationalen Markt betreffen, keine Schlussfolgerungen für die Gefahr einer Abschottung der Märkte der Mitgliedstaaten erlauben (vgl. BGH, Beschluss vom 7. August 2012 – I ZR 99/11, juris, Tz. 10).
a-2) Das Parteivorbringen im Streitfall erlaubt nicht die Annahme der tatsächlichen Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte.
a) Das Vertriebssystem der C. Group, wie es durch den als Anlage B 8 vorgelegten Muster-Depotvertrag gestaltet ist, kennt zwar ein Verbot des Verkaufs an Außenseiter. Denn in Ziffer 5.2 des von der Klägerin verwendeten Depotvertrags verpflichtet sich der Depositär, nur an Endverbraucher zu verkaufen; damit ist ihm grundsätzlich der Verkauf an Zwischenhändler, insbesondere solche außerhalb des Vertriebssystems, verboten. Dieses Verbot erfährt indes durch die „EU-Klausel“ in Ziffer 5.3 eine entscheidende Einschränkung: Depositäre in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum dürfen unter den in den Ziffern 5.4 und 5.5 aufgestellten Bedingungen beliefert werden, so dass insoweit eine Abschottung der nationalen Märkte durch Verhinderung des grenzüberschreitende Vertriebs der Waren im Binnenmarkt nicht vorliegt. Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Anforderungen in den Ziffern 5.4 und 5.5 des Depotvertrags zu einer derartigen Abschottung führen.
Ziffer 5.4.1 betrifft lediglich die Verhinderung des Exports von Vertragsprodukten in Staaten, die nicht dem Europäischen Wirtschaftsraum angehören und hat für den Warenverkehr innerhalb dessen keine Bedeutung.
Ziffer 5.5 verwehrt dem Depositär zwar grundsätzlich, andere Depositäre, insbesondere in anderen Mitgliedstaaten, wie ein Großhändler zu beliefern. Da jedoch großhandelsartige Belieferungen zulässig sind, solange sie nicht einen regelmäßigen Bestandteil des Geschäftsbetriebs des Depositärs darstellen, unterbindet die Klausel den grenzüberschreitenden Warenverkehr im Binnenmarkt nicht, so dass ihr eine tatsächliche Gefahr für eine Abschottung nicht entnommen werden kann. Dass der bei der Klägerin als Leiter der Abteilung Global Brand Protection tätige Zeuge B. bei seiner Vernehmung vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main in dem dortigen Rechtsstreit 11 U 96/14 (Kart) am 23. Februar 2016 (vgl. Anl. B 4) Maßnahmen dargestellt hat, mit denen die Klägerin auf Verletzungen vertraglicher Bestimmungen reagiert, gebietet keine andere Beurteilung.
Es ist auch nicht ersichtlich, auf welche Weise die Regelungen zu Verkaufszielen und Bonusleistungen in Ziffer 5.6 darauf angelegt sein könnten, eine Lieferung an Außenseiter zu verhindern, wie die Beklagte ohne nähere Darlegung vertritt.
Die Klausel Ziffer 5.4.2 schließlich begründet keine eigenständige Geschäftsbeschränkung, sondern betrifft lediglich Dokumentationspflichten zur Sicherung der Einhaltung der ansonsten aufgestellten Beschränkungen.
ß) Auch die Mindesteinkaufsregelungen in Ziffer 2.6 des Depotvertrags führen nicht zu einer Abschottung der nationalen Märkte. Selbst wenn durch die Festlegung einer Mindesteinkaufverpflichtung in Höhe von 40% der durchschnittlichen Einkäufe sämtlicher Depositäre im gleichen Absatzmarkt (so Ziffer 2.6.1) und Ausschluss der Umsätze durch Weiterverkäufe an andere Depositäre bei der Berechnung des Mindesteinkaufs (so Ziffer 2.6.2) umsatzschwächeren Depositären ein Anreiz genommen werden mag, auch an Depositäre in anderen Mitgliedstaaten zu liefern oder bei solchen einzukaufen, so ist doch nicht zu erkennen, dass dadurch auch umsatzstärkere Depositäre von entsprechenden Geschäften abgehalten werden könnten, so dass von einer Abschottungswirkung nicht ausgegangen werden kann.
Y) Schließlich erlauben auch die von der Beklagten dargestellten Unterschiede der Preise für klägerische Produkte in verschiedenen Mitgliedstaaten keinen hinreichenden Rückschluss auf das Vorliegen von Abschottungsmaßnahmen der Klägerin, weil sie auch auf anderen Ursachen, etwa unterschiedlicher Wertschätzung der Produkte und damit unterschiedlichem Nachfrageverhalten, unterschiedlicher Kaufkraft oder unterschiedlicher Besteuerung, beruhen können.
(2) Die Beklagte ist der damit sie treffenden Darlegungslast nicht nachgekommen.
aaa) Die Klägerin hat den Vortrag der Beklagten, die von dieser an den Testkäufer gelieferten Parfums seien in einem Mitgliedstaat erstmals in den Verkehr gebracht worden, hinreichend bestritten.
Die Klägerin trifft insoweit keine sekundäre Darlegungslast. Zwar können sich auch für eine nicht beweisbelastete Partei Darlegungspflichten ergeben, wenn der darlegungs- und beweisbelasteten Partei die für einen substantiierten Vortrag erforderlichen Kenntnisse fehlen, während dem Prozessgegner die notwendige und zumutbare Aufklärung ohne Weiteres möglich ist (vgl. BGH, Urt. v. 18. Januar 2018 – I ZR 150/15, juris, Tz. 30 m. w. N.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht erfüllt, weil die Beklagte die genaue Herkunft der von ihr verkauften Waren kennt und hierzu im Einzelnen vortragen könnte (vgl. BGH, a. a. O., – CONVERSE II Tz. 38).
Im Übrigen erfüllte das Vorbringen der Klägerin, sie erkenne aufgrund der Herstellungsnummern, die auf den vom Testkäufer bei der Beklagten gekauften Waren aufgebracht seien, dass diese nach Dubai geliefert worden seien, jedenfalls die entsprechenden Anforderungen. Einzelheiten zur Vergabe der Herstellungsnummern braucht die Klägerin nicht offenzulegen, weil es sich dabei um ein Betriebsgeheimnis handelt (vgl. BGH, a. a. O., – CONVERSEI Tz. 28). Dass die Beklagte dieses Vorbringen der Klägerin bestreitet, ist unbehelflich. Die sekundäre Darlegungslast führt nicht zu einer Umkehr der Beweislast (vgl. BGH GRUR 2018, 178 – Vorschaubilder III Tz. 49 m. w. N.) und bürdet dem durch sie Belasteten auch nicht die Beweislast für den Vortrag auf, mit dem er das Vorbringen des primär Darlegungs- und Beweisbelasteten substantiiert bestreitet.
bbb) Für die der Beklagten obliegende Darlegung der Erschöpfung gemäß Art. 13 Abs. 1 GMV ist es erforderlich, die Bezugsquelle in der Europäischen Union zu offenbaren (vgl. BGH, a. a. O., – Converse II Tz. 30; GRUR 2004, 156 [158] – stüssy II; GRUR 2000, 299 [302] – Karate).
Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen, so dass im Streitfall nicht davon ausgegangen werden kann, dass Erschöpfung vorliege.
d) Dem sich aus der Markenverletzung ergebenden Unterlassungsanspruch steht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dessen Unverhältnismäßigkeit entgegen. Die Unverhältnismäßigkeit ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die von der C. Group vertriebenen Produkte nach dem Vorbringen der Beklagten nicht in einer Weise gekennzeichnet sind, der auch Dritte entnehmen könnten, ob sie für den Binnenmarkt oder für außerhalb gelegene Märkte bestimmt sind. Wenn die Beklagte Waren vertreibt, über deren Herkunft sie nicht durch ihre Lieferanten hinreichend zuverlässig informiert wurde, geht sie zur Gewinnerzielung ein Risiko ein, das sie nicht unter Berufung auf Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte auf diejenigen abwälzen kann, deren Rechte sie dadurch verletzt.
e) Derjenige, der die Markenverletzung verfolgt, muss auch nicht die „Zustimmungslage“ hinsichtlich des Inverkehrbringens der beanstandeten Ware näher darlegen. Steht – wie hier – die Zeichenbenutzung wegen des Verkaufs der mit der Klagemarke gekennzeichneten Ware durch die Beklagte außer Streit, muss sie hinsichtlich dieser Markenware die Voraussetzungen der Erschöpfung nachweisen (vgl. BGH, a. a. O., – CONVERSE II Tz. 39). Dafür reicht das Vorbringen der Beklagten nicht aus.
Entgegen der Auffassung der Beklagten genügt der Umstand, dass die von der Klägerin vorgelegten Waren mit der Marke des Grünen Punkts und einem Tiegelsymbol für das Haltbarkeitsdatum nach Öffnung versehen sind, schon deshalb nicht für die Annahme, die Markeninhaberin habe dem Inverkehrbringen dieser Ware im Binnenmarkt zugestimmt, weil nicht ersichtlich ist, dass Waren für andere Märkte nicht in gleicher Weise beschriftet sind. Die Beklagte, die dafür die Darlegungs- und Beweislast trägt, hat hierzu lediglich das klägerische Vorbringen bestritten, ohne für ihre darin liegende Behauptung des Gegenteils Beweis anzubieten. Zudem trägt sie selbst in anderem Zusammenhang vor, die Waren der Klägerin seien nicht in einer Weise gekennzeichnet, der entnommen werden könne, ob sie für den Binnenmarkt oder für außerhalb gelegene Märkte bestimmt sind (s. o. d]).
Es kann auch dahin stehen, unter welchen konkreten Umständen die Testkaufwaren nach dem Vorbringen der Klägerin nach Dubai geliefert wurden, denn jedenfalls kann diesen Umständen keine konkludente Zustimmung der Markeninhaberin zu einem Vertrieb dieser Waren im Binnenmarkt entnommen werden.
f) Das vom Landgericht ausgesprochene Verbot geht auch nicht deshalb zu weit, weil es sich auf alle mit JOOP! gekennzeichneten Duftwässer bezieht. Ob solchermaßen gekennzeichnete und deshalb in den Schutzbereich der Klagemarke fallende Duftwässer auch in den Schutzbereich anderer Marken fallen, hinsichtlich derer die Klägerin nicht aktivlegitimiert sein mag, ist für den Rechtsstreit ohne Belang.
2. Die Verurteilungen zur Auskunft gemäß den Ziffern I. 2. und 3. des landgerichtlichen Urteils sind ebenfalls zu Recht erfolgt. Da die Beklagte sich insoweit im Berufungsverfahren nur darauf beruft, dass es an einem entsprechenden Unterlassungsanspruch fehle, und diese Auffassung nicht zutrifft, bedarf es dazu keiner weiteren Erörterungen.
3. Da die gegen beide Beklagten ausgesprochene Abmahnung hinsichtlich der Beklagten zu 2. berechtigt war, kann die Klägerin den darauf entfallenden Teil der sich unstreitig auf 1.973,90 € belaufenden Abmahnkosten verlangen.
Dem Landgericht ist allerdings bei der Bezifferung ein offensichtlicher Rechenfehler unterlaufen. Der Anspruch der Klägerin beläuft sich lediglich auf 986,95 €, nicht auf 996,95 €. Der Senat kann die erforderliche Berichtigung als Berufungsgericht selbst vornehmen (vgl. BGH, Urt. v. 21. Juli 2017 – V ZR 72/16, juris, Tz. 17 m. w. N.).
Der Zinsanspruch beruht auf § 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 3, § 288 Abs. 1 BGB.
C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache erfordert, wie die Ausführungen unter B. zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.