Europarecht

Aktenzeichen  3 U 96/16

Leitsatz

Ein Verstoß gegen § 312a Abs. 1 BGB oder nach § 3 Abs. 1 UWG aF liegt nach richtlinienkonformer Auslegung (Art. 8 Abs. 5 VerbrRRL) nicht vor, wenn eine Person, die nicht selbst Unternehmer, sondern nur Mitarbeiter eines solchen ist, bei einem Werbeanruf ihren (wirklichen) Namen nicht nennt. (Rn. 33 – 45 und 52 – 54) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

31 O 354/15 2016-04-28 Endurteil LGBAYREUTH LG Bayreuth

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 28.04.2016, Az. 31 O 354/15, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Gründe

Die Parteien sind im Wettbewerb stehende Stromlieferanten und streiten um wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche und Abmahnkosten.
Am 20. Oktober 2014 bzw. im November 2014 rief ein Herr M. die Kundinnen der Klägerin G. und R. im Auftrag der Beklagten an und erklärte diesen im Rahmen seiner Vorstellung wahrheitswidrig, F. zu heißen.
Mit Anwaltsschriftsatz vom 11.06.2015 (Anlage K4) hat die Klägerin die Beklagte deshalb erfolglos abgemahnt.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Nennung eines falschen Namens durch den Anrufer sei wettbewerbswidrig.
Die Beklagte meint dagegen, die Nennung eines Alias-Namens sei zulässig. § 312a Abs. 1 BGB sei richtlinienkonform dahingehend zu verstehen, dass nur die Identität des Unternehmens benannt werden müsse, nicht aber die der anrufenden Person.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 126-128 d.A.) verwiesen.
Das Landgericht hat der Klage abgesehen von einem Teil der geforderten Abmahnkosten stattgegeben und der Beklagten untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Strom, Kunden der Klägerin, die Verbraucher im Sinne von § 13 BGB sind, für ein Stromprodukt der Beklagten telefonisch zu kontaktieren und zu bewerben, ohne dass der Anrufer zu Beginn des Gesprächs seinen vollen bürgerlichen Vor- und Nachnamen nennt. Es hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin auf der Grundlage der §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG a. F. bzw. §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG n. F. i.V.m. § 312a Abs. 1 BGB bejaht. Es hat – insoweit unangegriffen – festgestellt, dass der Anrufer M. als Beauftragter der Beklagten im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG handelte.
§ 312a Abs. 1 BGB sei eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG a.F.. Durch Verstöße würden die Interessen der Angerufenen spürbar im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG beeinträchtigt.
Der Ansicht der Beklagten, dass dem § 312a Abs. 1 BGB hier genüge getan sei, könne nicht gefolgt werden. Nach ihrem Wortlaut unterscheide die Vorschrift ausdrücklich zwischen einem anrufenden Unternehmer und den Personen, die für ihn anrufen. Ausdrücklich sei bestimmt, dass der Anrufer (also entweder der Unternehmer oder die von ihm beauftragte Person) „seine Identität“ offenzulegen habe.
Der Antrag der Klägerin sei auch nicht zu weitgehend. Zwar verpflichte § 312a Abs. 1 BGB nur zur Offenlegung der Identität des Anrufers. Dieser Verpflichtung habe hier aber nur durch Nennung des Namens nachgekommen werden können.
Die vorgerichtlichen Abmahnungskosten seien auf der Grundlage des § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zu bezahlen, der Höhe nach aber aus einem Streitwert von 15.000,00 EUR zu berechnen.
Das Urteil wurde der Beklagten am 02.05.2016 zugestellt. Sie hat am 25.05.2016 (Bl. 149 d.A.) Berufung eingelegt und diese am 30.06.2016 (Bl. 166 d.A.) begründet.
Mit ihrer Berufung erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage. Sie beanstandet eine fehlerhafte Rechtsanwendung.
§ 312a Abs. 1 BGB sei nach Maßgabe der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 (i.F. VerbrRRL) richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass sich die Offenlegungsverpflichtung nicht auf die anrufende Person, sondern auf den den Anruf veranlassenden Unternehmer beziehe.
Art. 4 VerbrRRL sehe eine Vollharmonisierung vor. Dem nationalen Gesetzgeber sei es daher verwehrt, strengere Anforderungen zu stellen.
Art. 8 Abs. 5 VerbrRRL bestimme, dass der Unternehmer dem Verbraucher seine Identität und ggf. die Identität der Person, in deren Auftrag er anrufe, offen zu legen habe.
Das Erstgericht sei bei seiner am Wortlaut orientierten Auslegung zu dem falschen Ergebnis gelangt, dass sich die Verpflichtung zur Offenlegung der Identität nicht nur auf den Unternehmer, sondern auch auf die anrufende Person beziehe. Dies widerspreche der europarechtlichen Vorgabe des Art. 8 Abs. 5 VerbrRRL, welcher bestimme, dass sich die Offenlegungsverpflichtung nicht auf den Anrufer, sondern auf den den Anruf veranlassenden Unternehmer beziehe. Dies könne auch eine juristische Person sein.
Die Beklagte beantragt,
Das Endurteil des Landgerichts Bayreuth vom 28.04.2016, Az. 31 O 354/15, wird abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Klägerin beantragt,
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie meint, die Beklagte lasse unberücksichtigt, dass es hier um wettbewerbsrechtliche Ansprüche gehe und eine irreführende geschäftliche Handlung im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG vorliege. Im Übrigen sei der Anrufer selbst Unternehmer im Sinne des § 14 BGB und sei deshalb verpflichtet gewesen, seine Identität offen zu legen. § 312a BGB erfasse nicht nur juristische Personen.
Die Beklagte repliziert hierauf, dass in erster Instanz streitig geblieben sei, ob der Anrufer M. selbständig tätig gewesen sei. Dies werde von der Beklagten bestritten. Dieser sei lediglich Mitarbeiter eines Vertriebspartners der Beklagten.
Auf § 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG könne sich die Klägerin nicht mit Erfolg stützen. Die Vorschrift beziehe sich nur auf das Unternehmen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags im Berufungsverfahren wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze ergänzend verwiesen.
Seitens der Klägerin wurde in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass die Nichtnennung eines hinter der anrufenden Person stehenden Vertriebsunternehmen nicht Streitgegenstand sei, sondern lediglich die Nennung eines falschen Namens durch den Anrufer M. (Sitzungsprotokoll vom 05.10.2016 Seite 2 = Bl. 202 d.A.).
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet und führt zur Abweisung der Klage.
1. Der Senat hat in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass der Anrufer M. nicht selbst als Unternehmer, sondern nur als unselbständiger Mitarbeiter eines solchen gehandelt hat.
Die Beklagte hatte im Schriftsatz vom 02.12.2015 (dort Seite 6 = Bl. 76 d.A.) vorgetragen, der Anrufer M. sei weder selbständiger Handelsvertreter noch Kaufmann. Die Klägerin hat in ihrer Erwiderung vom 10.12.2015 (dort Seite 2 = Bl. 84 d.A.) nochmals ihre Behauptung wiederholt, der Anrufer sei Unternehmer, hat aber hierfür keinen Beweis angeboten.
Die Beweislast liegt bei der Klägerin, da diese (auch) auf die Unternehmereigenschaft des Anrufers M. Ansprüche stützen will. Beweiserleichterungen, namentlich in Form einer sekundären Darlegungslast der Beklagten, können der Klägerin nicht zu Gute kommen.
Eine sekundäre Darlegungslast der nicht beweispflichtigen Partei besteht, wenn der beweispflichtigen Partei die Beweisführung erheblich erschwert oder unmöglich ist, weil die maßgeblichen Umstände zu dem ihrem Einblick entzogenen Bereich ihres Prozessgegners gehören (Zöller-Greger, ZPO, 31. Auflage, vor § 284 Rdnr. 34).
Ein solcher Fall liegt nicht vor. Die Beklagte hatte vorgetragen, der Anrufer M. sei lediglich Mitarbeiter eines Vertriebspartners. Weitere Angaben der Beklagten waren nicht erforderlich. Der Klägerin waren der (richtige) Name und die Anschrift des Anrufers M. bekannt (vgl. eidesstattliche Versicherung des Anrufers M. vom 28.01.2015, vorgelegt von der Klägerin als Anlage K3). Er hätte daher als Zeuge für die Behauptung der Klägerin benannt werden können, dass er selbständig als Unternehmer tätig geworden sei. Eine Nennung des Vertriebsunternehmens durch die Beklagte bzw. weitere Angaben zum Beschäftigungsverhältnis waren nicht erforderlich, um der Klägerin eine Beweisführung zu ermöglichen.
2. Auf dieser tatsächlichen Grundlage ergibt sich kein Unterlassungsanspruch gemäß den §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG a. F. i.V.m. § 312a Abs. 1 BGB in der seit 13.06.2014 geltenden Fassung.
a) Die gerügten Verstöße der Beklagten sind im Oktober bzw. November 2014 erfolgt. Maßgeblich ist damit das UWG in der Fassung vom 13.06.2014 (i.F. UWG a.F.), wobei ein Unterlassungsanspruch allerdings voraussetzt, dass auch die derzeit geltende Fassung des UWG vom 10.12.2015 das beanstandete Verhalten verbietet.
b) Ein Verstoß gegen § 312a Abs. 1 BGB liegt nicht vor, wenn eine Person, die nicht selbst Unternehmer, sondern nur Mitarbeiter eines solchen ist, bei einem Werbeanruf ihren (wirklichen) Namen nicht nennt.
aa) Die Norm bestimmt:
Ruft der Unternehmer oder eine Person, die in seinem Namen oder Auftrag handelt, den Verbraucher an, um mit diesem einen Vertrag zu schließen, hat der Anrufer zu Beginn des Gesprächs seine Identität und ggf. die Identität der Person, für die er anruft, sowie den geschäftlichen Zweck des Anrufs offenzulegen.
Dem Wortlaut der Vorschrift ist nicht eindeutig zu entnehmen, ob mit „Anrufer“ die tatsächlich anrufende natürliche Person oder lediglich das Unternehmen gemeint ist, also die Identität der anrufenden Person oder des den Anruf veranlassenden Unternehmens offenbart werden muss.
bb) Die Kommentarliteratur, soweit sie zu der seit 13.06.2014 geltenden Fassung des § 312a Abs. 1 BGB vorliegt, ist uneinheitlich.
Teilweise wird lediglich ausgeführt, die Identität des Anrufers sei anzugeben (Erman/Koch, BGB, 14.
Auflage, § 312a Rdnr. 3 MünchKommBGB-Wendehorst, 7. Auflage, § 312a Rdnr. 4; Palandt-Grüneberg, BGB, 75. Auflage, § 312a Rdnr. 2). Teilweise wird ausdrücklich die Ansicht vertreten, die Identität des Mitarbeiters, der den Anruf tätigt, müsse nicht offengelegt werden (BeckOGK/Busch, Stand 01.07.2015, § 312a Rdnr. 5; PWW-Stürmer, BGB, 11. Auflage, § 312a Rdnr. 2)
cc) Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung (BT-Drucksache 17/12637) enthielt die jetzt in § 312a BGB enthaltene Regelung noch in § 312c Abs. 1 BGB-E.
Aus der Gesetzesbegründung (a.a.O. Seite 37 und 5) ergeben sich keine weiteren Hinweise, wie der Begriff des Anrufers verstanden werden soll.
dd) Bei der gebotenen Auslegung der Norm ist zu berücksichtigen, dass § 312a BGB die VerbrRRL in nationales Recht umsetzt (BT-Drucksache 17/12637 Seite 1 und insb. 51) und nach der Richtlinie eine Vollharmonisierung erfolgen soll (Art. 4 VerbrRRL). Diese Vorgabe sollte durch § 312a BGB ebenfalls umgesetzt werden (BT-Drucksache 17/12637 Seite 45).
Die vom Gesetzgeber verwendeten Begriffe sind daher – richtlinienkonform – so auszulegen, dass sie mit der VerbrRRL in Einklang stehen und eine Rechtsangleichung geschaffen wird (vgl. BGH, Urteil vom 04. Juli 2013 – I ZR 39/12 – Terminhinweis mit Kartenausschnitt, veröffentlicht u.a. in GRUR 2014, 180-181).
Art. 8 Abs. 5 VerbrRRL bestimmt:
Ruft der Unternehmer den Verbraucher im Hinblick auf den Abschluss eines Fernabsatzvertrags an, so hat er unbeschadet des Absatzes 4 zu Beginn des Gesprächs mit dem Verbraucher seine Identität und gegebenenfalls die Identität der Person, in deren Auftrag er anruft, sowie den geschäftlichen Zweck des Anrufs offenzulegen.
Nach dem Text der Richtlinie trifft die Offenbarungspflicht immer nur den Unternehmer („Ruft der Unternehmer den Verbraucher … an“). Er muss „seine Identität“ und gegebenenfalls die Identität der Person, in deren Auftrag er anruft, offenlegen, nicht dagegen die Identität der anrufenden Person. In diesem Sinne ist daher auch § 312a Abs. 1 BGB zu verstehen.
ee) Für diese Auslegung spricht im Übrigen auch Sinn und Zweck der Regelung. Hintergrund der Informationspflicht ist ein Informationsbedürfnis des Verbrauchers darüber, mit wem er überhaupt in geschäftlichen Kontakt tritt (vgl. auch Erwägungsgrund Nr. 34 der VerbrRRL). Dieses Informationsbedürfnis bezieht sich aber jedenfalls in aller Regel auf das Unternehmen und nicht deren Mitarbeiter. Dessen Identität wird für den Kunden jedenfalls im Regelfall ebenso wenig eine Rolle spielen, wie die Identität eines angestellten Mitarbeiters in einem Ladenlokal.
c) Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Angabe des falschen Namens durch den Anrufer M. keinen Verstoß gegen § 312a Abs. 1 BGB begründet.
3. Auch ein Unterlassungsanspruch der Klägerin auf der Grundlage der §§ 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG besteht nicht.
§ 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG verbietet unter anderem die Irreführung über die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität und Vermögen.
All diese Verbote beziehen sich aber auf das die Werbung veranlassende Unternehmen und nicht auf Angaben eines Mitarbeiters zu seiner eigenen Identität.
4. Schließlich kann die Klägerin ihren Unterlassungsanspruch auch nicht auf die §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1  UWG a.F. stützen.
a) Grundsätzlich können auch solche geschäftliche Handlungen auf der Grundlage der Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG a.F. unlauter und unzulässig sein, die weder unter die Vorschriften der §§ 4- 7 UWG a.F. fallen noch in der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG a.F. erfasst sind.
b) Allerdings ist die lauterkeitsrechtliche Generalklausel in dem durch EU-Richtlinien koordinierten Bereich richtlinienkonform auszulegen (Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage, § 3 Rdnr. 21). Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass auch bei der Anwendung der Generalklausel die Grenzen zu beachten sind, die durch die eine Vollharmonisierung erstrebende Regelung des Art. 8 Abs. 5 VerbrRRL gezogen werden. Über die Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG kann nicht eine geschäftliche Handlung verboten werden, die die Richtlinie noch erlaubt.
Der Senat verkennt nicht, dass Art. 8 Abs. 5 VerbrRRL lediglich die Offenlegung der Identität fordert, also eine Handlungspflicht auferlegt, während es hier um eine vorsätzliche Verschleierung der eigenen Identität durch die Angabe eines falschen Namens – also ein aktives Tun – geht. Dies ändert allerdings nichts daran, dass die Richtlinie nur dem Unternehmer Pflichten in Bezug auf die Angaben zur eigenen Identität auferlegt, nicht aber der nicht selbstständig tätigen Person, die den Anruf beim Verbraucher vornimmt.
Eine Erweiterung der Informationspflichten auch auf solche Personen ist durch die Richtlinie nicht mehr gedeckt und kann deshalb auch nicht über die lauterkeitsrechtliche Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG a.F. vorgenommen werden.
c) Hinzu kommt, dass von § 3 Abs. 1 UWG a.F. geschäftliche Handlungen nur dann erfasst werden, wenn sie geeignet sind, „die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen“.
Dies ist hier aus den oben unter 2. b) ee) genannten Gründen zumindest zweifelhaft, da ein Interesse des Verbrauchers daran, auch den richtigen Namen der anrufenden (nicht selbständigen) Person zu erfahren, in aller Regel nicht bestehen wird.
Auf die Berufung der Beklagten ist deshalb die Klage abzuweisen.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
2. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit erging aufgrund der §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO. 3.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO vor. Die Auslegung des § 312a BGB ist über den entschiedenen Einzelfall hinaus von grundsätzlicher Bedeutung.