Europarecht

Aktenzeichen  22 B 18.1574

Leitsatz

1. Das Verbot des „gewerbsmäßigen Ankaufs beweglicher Sachen mit Gewährung des Rückkaufsrechts“ in § 34 Abs. 4 GewO bedarf im Einzelfall der Auslegung. Hierbei sind die aus dem Bestimmtheitsgebot (§ 3 Abs. 2 OWiG, Art. 103 Abs. 2 GG) sich ergebenden verfassungsrechtlichen Grenzen zu beachten. (Rn. 25 – 29)
2. Eine vertragliche Gestaltung, bei der ein Kaufvertrag und ein Mietvertrag über ein Kfz in wirtschaftlicher und rechtlicher Abhängigkeit voneinander abgeschlossen werden, kann in der Regel nicht unter § 34 Abs. 4 GewO subsumiert werden, ohne diese Grenzen der Auslegung zu überdehnen.  (Rn. 31 – 34)

Verfahrensgang

16 K 14.5826 2016-11-29 Urt VGMUENCHEN VG München

Tenor

I.Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 29. November 2016 und der Bescheid des Landratsamts München vom 10. November 2014 werden aufgehoben.
II.Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt der Beklagte.
III.Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV.Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die Berufung ist zulässig und begründet. Die gegen den Untersagungsbescheid des Landratsamts München vom 10. November 2014 erhobene Anfechtungsklage ist (weiterhin) zulässig. Sie ist auch begründet. Denn der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Er ist deshalb aufzuheben, ebenso wie das Urteil des Verwaltungsgerichts, mit dem die Anfechtungsklage der Klägerin abgewiesen wurde.
1. Die Anfechtungsklage ist zulässig. Ihrer Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass der Klägerin das mit dem vorliegend angefochtenen Bescheid untersagte Geschäftsmodell auch durch zivilgerichtliche Entscheidungen untersagt wurde, diese zivilgerichtliche Untersagung nach Erlass des vorliegend angegriffenen verwaltungsgerichtlichen Urteils mittlerweile rechtskräftig geworden ist (Landgericht München I, U.v. 12.9.2016 – 4 HK 0 21699/15; OLG München, U.v. 11.5.2017 – 29 U 3818/16; BGH, B.v. 7.6.2018 – I ZR 96/17) und die Klägerin seitdem ihr Geschäftsmodell in der untersagten Variante aktuell nicht praktiziert.
1.1. Die Klägerin hat erklärt, sie beabsichtige die Rückkehr zu dem hier streitigen untersagten Geschäftsmodell; insofern gehen von dem angefochtenen Untersagungsbescheid weiterhin Rechtswirkungen zum Nachteil der Klägerin aus. Ein Erfolg im vorliegenden Verfahren würde ihr in gewerberechtlicher Hinsicht eine solche Rückkehr zum „alten“ Geschäftsmodell ermöglichen; die zivilgerichtliche Untersagung stünde dem nicht in jedem Fall auf Dauer entgegen. Denn der Streitgegenstand in dem rechtskräftig entschiedenen zivilgerichtlichen Verfahren und der vorliegende Streitgegenstand sind nicht derselbe; das zivilrechtliche Urteil wirkt gemäß § 325 ZPO nur inter partes, der vorliegend Beklagte war aber nicht Partei im zivilgerichtlichen Verfahren. Das zivilgerichtliche Urteil wäre bei Untergang der dort obsiegenden Partei oder bei außergerichtlicher Einigung mit dieser nicht mehr vollstreckbar. Außerdem gehen die für die Klägerin relevanten rechtsmindernden Wirkungen des angefochtenen Untersagungsbescheids auch in sachlicher Hinsicht über die Wirkungen der zivilgerichtlichen Untersagung hinaus. Denn mit dem angefochtenen zwangsmittelbewehrten Bescheid wird dann, wenn er bestandskräftig wird, eine der Voraussetzungen für die Vollstreckung des Untersagungsbescheids und damit für die Beitreibung des für den Fall einer Zuwiderhandlung angedrohten Zwangsgelds (Nr. 2 des Tenors des Bescheids vom 10.11.2014) geschaffen (vgl. Art. 19 Abs. 1 Nr. 1, Art. 31, Art. 23 ff. BayVwZVG); eine solche Befugnis hat der Kläger, der im Zivilrechtsstreit gegen die vorliegende Klägerin erfolgreich gewesen ist, nicht.
1.2. Hinzu kommt, dass der angefochtene Bescheid, falls er einer verwaltungsgerichtlichen Prüfung entzogen wäre und aus diesem Grund bestandskräftig würde, auch Einfluss auf den Verwaltungsvollzug im Hinblick auf die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten hätte. Ein Verstoß gegen das Verbot des Rückkaufhandels gemäß § 34 Abs. 4 GewO kann nämlich gemäß § 144 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 4 GewO als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis zu 3.000 € geahndet werden. Der Rechtsgrund für die Verhängung einer solchen Geldbuße ist zwar nicht erst der verwaltungsbehördliche Untersagungsbescheid und auch nicht ein verwaltungs- oder zivilgerichtliches Urteil, sondern das Gesetz selbst (§ 34 Abs. 4, § 144 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 4 GewO). Der Bescheid enthält indes in seiner Begründung die Aussage, dass ein bestimmtes Geschäftsmodell der Klägerin dem Verbot nach § 34 Abs. 4 GewO unterfalle; er bestimmt somit das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Exekutive in Bezug auf die Frage, ob die Klägerin im Fall einer – bei Rückkehr zum „alten“ Geschäftsmodell zu erwartenden – Zuwiderhandlung gegen den Untersagungsbescheid eine Ordnungswidrigkeit begangen hat, die gegebenenfalls verfolgt und geahndet werden kann (§§ 35 ff. OWiG). Aus den genannten Gründen liegt in der Rechtswirkung des angefochtenen Bescheids für die Klägerin eine zusätzliche Beschwer gegenüber der Situation, die bereits aufgrund der zivilgerichtlichen Untersagung besteht; mit einer Aufhebung des angefochtenen Bescheids kann also die Klägerin entgegen der Ansicht des Beklagten ihre Rechtsposition verbessern; eine Fallgestaltung dagegen, wie sie der vom Beklagten angeführten Kommentierung bzw. Rechtsprechung zugrunde liegt (Rennert in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, vor §§ 40-53, Rn. 16 ff.<<, BVerwG, B.v. 7.3.2002 - 4 BN 60.01 - juris), liegt hier nicht vor.
1.3. Schließlich wendet die Klägerin gegen die Ansicht des Beklagten auch zutreffend ein, ihr dürfe angesichts der auf die Parteien des Rechtsstreit beschränkten Bindungswirkung des zivilrechtlichen Urteils (die ihr z.B. auch eine Einigung mit der damaligen Prozessgegnerin erlaube) nicht unter Hinweis auf das zivilgerichtliche Urteil die Möglichkeit abgeschnitten werden, die Rechtmäßigkeit des hoheitlichen Untersagungsbescheids gerichtlich prüfen zu lassen, da dies gegen die Rechtsschutzgarantie gemäß Art. 19 Abs. 4 GG verstoßen würde.
2. Die Anfechtungsklage ist begründet. Das mit dem angefochtenen Bescheid untersagte Geschäftsmodell der Klägerin unterfällt nicht dem gesetzlichen Verbot des § 34 Abs. 4 GewO. Dieses Geschäftsmodell darf daher nicht mit der Begründung untersagt werden, wonach die Klägerin mit dem Abschluss von diesem Geschäftsmodell entsprechenden Verträgen eine Ordnungswidrigkeit (§ 144 Abs. 2 Nr. 2 GewO) begehe, die gemäß Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG unterbunden werden dürfe.
2.1. Unter den Beteiligten ist neben dem sachlichen Anwendungsbereich des § 34 Abs. 4 GewO (hierzu sogleich ab Nr. 2.2) auch umstritten, ob diese Verbotsvorschrift überhaupt für die Klägerin gilt, da sie – wie sie geltend macht – keine Pfandleiherin und keine Pfandvermittlerin sei (personeller Anwendungsbereich). Der Wortlaut des § 34 Abs. 4 GewO gibt hierauf keine eindeutige Antwort, besagt aber schlicht: „Der gewerbsmäßige Ankauf beweglicher Sachen mit Gewährung des Rückkaufsrechts ist verboten“ und könnte mit dieser apodiktischen Formulierung dafür sprechen, dass er sich an alle Gewerbetreibenden richtet. Andererseits ist § 34 GewO überschrieben mit „Pfandleihgewerbe“ und enthält in denjenigen Absätzen, die dem Verbot nach Absatz 4 vorausgehen, Regelungen, die sich entweder personell explizit („Pfandleiher oder Pfandvermittler“ in § 34 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GewO) an Pfandleiher oder Pfandvermittler richten oder der Sache nach solche Details regeln, die typischerweise den von Pfandleihern und Pfandvermittlern betriebenen Geschäften eigen sind (vgl. § 34 Abs. 3 GewO). Der Beklagte sieht in § 34 Abs. 4 GewO eine für alle Gewerbetreibenden geltende Verbotsnorm und folgt hierbei der Auffassung des Bundesgerichtshofs in dessen grundlegendem Urteil, das gegen die vorliegende Klägerin ergangen ist (BGH, U.v. 14.5.2009 – I ZR 179/07 „Die clevere Alternative“ – juris Rn. 20 bis 23). Die vom Bundesgerichtshof in diesem Urteil zum personellen Anwendungsbereich von § 34 Abs. 4 GewO angeführten Gründe erscheinen dem Verwaltungsgerichtshof im Ergebnis überzeugend, obwohl die Klägerin einige bedenkenswerte Gegenargumente anführt.
2.2. Es braucht indes anlässlich des vorliegenden Falles nicht entschieden zu werden, ob die Klägerin deswegen, weil sie keine Pfandleiherin oder Pfandvermittlerin ist, von vornherein nicht dem Verbot nach § 34 Abs. 4 GewO unterfällt. Hierauf kommt es nämlich nicht an, weil jedenfalls die von ihr gemäß dem vorliegend untersagten Geschäftsmodell abgeschlossenen Geschäfte in sachlicher Hinsicht nicht zu den von § 34 Abs. 4 GewO verbotenen Geschäften gehören. Dies ergibt sich aus Folgendem:
2.2.1. Der Wortlaut des § 34 Abs. 4 GewO „Der gewerbsmäßige Ankauf beweglicher Sachen mit Gewährung des Rückkaufsrechts ist verboten“ ist nicht eindeutig und bedarf der Auslegung. Die Auslegungsbedürftigkeit ergibt sich schon daraus, dass für den in der – ansonsten erfreulich einfach und dennoch klar formulierten – Vorschrift verwendeten Begriff „Rückkauf“ eine Legaldefinition nicht existiert und dass auch keine einheitliche Rechtspraxis erkennbar ist, anhand derer in jedem Fall eindeutig und ohne Auslegung gesagt werden könne, dass das jeweilige Rechtsgeschäft ein „Rückkauf“ sei oder nicht sei; der Begriff hat weder umgangssprachlich noch gewohnheitsrechtlich eine so eindeutige Bedeutung, dass jedermann – der rechtsunterworfene Private wie auch die gesetzesvollziehende Verwaltung – im Rechtsverkehr unter „Rückkauf“ ohne nähere Erläuterung des zu beurteilenden Geschäfts dasselbe verstehen würde. Folglich ist auch die Tatbestandsvoraussetzung „Gewährung des Rückkaufsrechts“ nicht ohne weiteres inhaltlich eindeutig. Von einer Auslegungsbedürftigkeit ist auch der Bundesgerichtshof im genannten Urteil ausgegangen (BGH, U.v. 14.5.2009 – I ZR 179/07 – juris Rn. 24); in ihren danach ergangenen Entscheidungen sind die Zivilgerichte und auch das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall (vgl. Urteilsabdruck – UA – Nr. II 1 auf S. 17 und 18) dieser Ansicht gefolgt. Bei der Auslegung ist aber zu berücksichtigen, dass eine Vorschrift nur dann rechtsstaatlichen Grundsätzen entspricht, wenn und soweit sich aus ihr mit ausreichender Bestimmbarkeit ermitteln lässt, wer von der Norm betroffen ist und was von den pflichtigen Personen verlangt wird (BVerwG, U.v. 17.6.2020 – 8 C 2.19 – Rn. 9, noch nicht veröffentlicht).
2.2.2. Die Grenze des möglichen Wortsinnes, also des Bedeutungsumfangs der Gesetzesworte, ist jedoch die Grenze der Auslegung. Bedeutsam ist diese Grenze insbesondere in denjenigen Fällen, in denen eine Vorschrift auszulegen ist, deren Missachtung als Straftat oder als Ordnungswidrigkeit mit Strafe bzw. Geldbuße geahndet werden kann. Bei Ordnungswidrigkeitstatbeständen müssen die Adressaten im Regelfall bereits anhand des Wortlauts voraussehen können, ob ein Verhalten darunter fällt oder nicht (BVerwG, U.v. 17.6.2020 – 8 C 2.19 – Rn. 10, noch nicht veröffentlicht). Das Erfordernis einer klaren eindeutigen Grenze zwischen einer (noch erlaubten) Auslegung und einer, diese Grenze überschreitenden, nicht erlaubten Analogie („Analogieverbot“) ergibt sich aus Art. 103 Abs. 2 GG, der bestimmt: „Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde“; Gleiches bestimmt für Ordnungswidrigkeiten § 3 Abs. 2 OWiG: „Eine Handlung kann als Ordnungswidrigkeit nur geahndet werden, wenn die Möglichkeit der Ahndung gesetzlich bestimmt war, bevor die Handlung begangen wurde“. Zu den Grenzen der Auslegung hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt (BVerfG, B.v. 1.6.2006 – 1 BvR 150/03 – juris Rn. 9):
„a) Art. 103 Abs. 2 GG verpflichtet den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Anwendungsbereich und Tragweite der Straftatbestände sich aus dem Gesetzeswortlaut ergeben oder jedenfalls durch Auslegung ermitteln lassen (vgl. BVerfGE 71, 108 ; stRspr). Für die Rechtsprechung folgt aus dem Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit ein Verbot analoger oder gewohnheitsrechtlicher Strafbegründung. Dabei ist „Analogie“ nicht im engeren technischen Sinn zu verstehen. Ausgeschlossen ist vielmehr jede Anwendung von Strafrecht, die über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht; der mögliche Wortsinn des Gesetzes markiert die äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation. Dies gilt auch dann, wenn infolge des Bestimmtheitsgebots besonders gelagerte Einzelfälle aus dem Anwendungsbereich eines Strafgesetzes herausfallen, obwohl sie ähnlich strafwürdig erscheinen mögen wie das pönalisierte Verhalten. Es ist dann Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob er die Strafbarkeitslücke bestehen lassen oder durch eine neue Regelung schließen will (vgl. BVerfGE 71, 108 ; 73, 206 ; 92, 1 ; stRspr)“.
Der Beklagte weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass das Bundesverfassungsgericht in einer anderen Entscheidung ausgeführt hat, das in diesem Sinn verstandene Analogieverbot schließe allerdings nicht eine Verwendung von Begriffen aus, „die in besonderem Maß der Deutung durch den Richter bedürfen“ (BVerfG, B.v. 10.1.1995 – 1 BvR 718/89 – juris Rn. 45). Dies trifft zwar zu; indes hat das Bundesverfassungsgericht mit dieser Erwägung nicht eine Lockerung des Analogieverbots unter bestimmten Voraussetzungen gerechtfertigt und auch nicht die oben beschriebene „äußerste Grenze“ der Auslegung relativiert. Dies ergibt sich schon aus der Reihenfolge der vom Bundesverfassungsgericht verwendeten Argumente: Es hat im Anschluss an seine unter Rn. 45 gemachten Ausführungen (Verwendung von Begriffen, „die in besonderem Maß der Deutung durch den Richter bedürfen“) im nächsten Abschnitt (Rn. 46) – gewissermaßen zusammenfassend – ersichtlich die „äußerste Grenze“ nicht verschieben oder aufweichen wollen, sondern (wie schon in früheren Entscheidungen) ausgeführt: „Der mögliche Wortsinn des Gesetzes markiert die äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation“ und ergänzt, diese Grenze sei aus der Sicht des Normadressaten zu bestimmen, weil Art. 103 Abs. 2 GG (bzw. hier: § 3 Abs. 2 OWiG) die Vorhersehbarkeit der Strafandrohung für den Normadressaten garantieren wolle (BVerfG, B.v. 10.1.1995 – 1 BvR 718/89 – juris Rn. 46).
Davon abgesehen muss auch die Auslegung solcher Normen, die „in besonderem Maß der Deutung durch den Richter bedürfen“, diejenige Grenze einhalten, die sich daraus ergibt, dass „jedenfalls im Regelfall […] der Normadressat aber anhand der gesetzlichen Vorschrift voraussehen können [muss], ob ein Verhalten strafbar ist“, so dass „in Grenzfällen […] auf diese Weise wenigstens das Risiko einer Bestrafung erkennbar“ ist (BVerfG, B.v. 10.1.1995 – 1 BvR 718/89 – juris Rn. 45). In anderen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts wird dies dahingehend formuliert, dass der Einzelne in Grenzfällen wenigstens das Risiko einer Bestrafung erkennen können bzw. dass er lediglich den durch die Strafnorm geschützten Wert sowie das Verbot bestimmter Verhaltensweisen erkennen und die staatliche Reaktion voraussehen können müsse (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. AL 2018, Art. 103 Rn. 141). Hinzu kommt noch, dass das Bestimmtheitsgebot einen doppelten Zweck hat: Dieser besteht nicht nur darin, dass jedermann die Strafbarkeit seines Verhaltens vorhersehen kann, sondern auch darin, dass die Entscheidung über strafwürdiges Verhalten im Voraus vom Gesetzgeber und nicht erst nachträglich von der vollziehenden oder der rechtsprechenden Gewalt gefällt wird. Denn den Gerichten steht es nicht zu, die Entscheidung des Gesetzgebers zu korrigieren. Dies gilt auch dann, wenn infolge des Bestimmtheitsgebots besonders gelagerte Einzelfälle aus dem Anwendungsbereich eines Strafgesetzes herausfallen, obwohl sie ähnlich strafwürdig erscheinen mögen wie das pönalisierte Verhalten; es ist nicht Aufgabe der Rechtsprechung, „Strafbarkeitslücken“ zu schließen (Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. AL 2018, Art. 103 Rn. 140 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung, u.a. BVerfG, U.v. 20.3.2002 – 2 BvR 794/95 – BVerfGE 105, 135).
2.2.3. Der Beklagte meint, der durchschnittliche Normadressat könne dem Wortsinn des § 34 Abs. 4 GewO ohne weiteres entnehmen, dass der Gesetzgeber mit einem „Ankauf [..] mit Gewährung des Rückkaufsrechts“ Vertragskonstruktionen habe erfassen wollen, bei denen der Verkäufer sein früheres Eigentum an der Sache auf seine Willensäußerung hin zurückbekomme. Ohne Belang sei, ob dies im Einzelfall rechtstechnisch durch ein Rücktrittsrecht oder durch eine Übereignung aufgrund eines weiteren Kaufvertrags geschehe. Für den Normadressaten sei damit bereits aus dem Wortsinn erkennbar, welche Vertragskonstellationen dem gesetzlichen Verbot unterlägen. Dieser Wortsinn finde auch ausreichenden Rückhalt im buchstäblichen Wortlaut, zumal der Begriff des Rückkaufs nicht legaldefiniert sei (Schriftsatz vom 19.11.2018, S. 9). Die Vertragskonstruktionen, die der Beklagte in diesen Ausführungen beschreibt, entsprechen im Wesentlichen demjenigen Sachverhalt, der dem genannten Urteil (BGH, U.v. 14.5.2009 – I ZR 179/07 „Die clevere Alternative“ – juris) zugrunde lag; dieser Sachverhalt unterscheidet sich aber vom vorliegend streitigen Fall derart, dass zwar bei wirtschaftlicher Betrachtung möglicherweise keine großen Unterschiede feststellbar sind, jedoch die Unterschiede im Hinblick auf die Auslegungsmöglichkeiten und deren Grenzen entscheidungserheblich sind. Das im genannten Urteil bewertete Geschäftsmodell hatte einen Ankauf des Fahrzeugs durch die beklagte Gewerbetreibende (die Klägerin im vorliegenden Fall) vom Kunden, dem Eigentümer, zum Gegenstand, wobei dem Eigentümer aber durch die innerhalb dieses Kaufvertrags erfolge Einräumung eines Rücktrittsrechts (Hervorhebungen durch den Verwaltungsgerichtshof) die Möglichkeit verschafft wurde, sein Eigentum wieder zurück zu erlangen; das Urteil betraf einen vom Zentralverband geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch wegen irreführender, wettbewerbswidriger Werbung (§ 3, § 4 Nr. 11 UWG). Der Zentralverband hat das von der Klägerin (als damalige Beklagte) praktizierte Geschäftsmodell beanstandet, weil mit ihm eine Umgehung der gesetzlichen Beschränkungen des Pfandleihgewerbes und des in § 34 Abs. 4 GewO enthaltenen Verbots des gewerblichen Ankaufs beweglicher Sachen mit Gewährung des Rückkaufsrechts bezweckt werde und weil die Angabe „Die clevere Alternative zur KFZ-Pfandleihe“ irreführend sei (da die von der – damaligen – Beklagten eingeräumten Konditionen denen der Pfandleihe keineswegs überlegen seien). Das vom Bundesgerichtshof beurteilte damalige Geschäftsmodell der Beklagten (der jetzigen Klägerin) bestand darin, dass sie Kraftfahrzeuge unter Einräumung eines achtwöchigen Rücktrittsrechts ankaufte, wobei sie beim Weiterverkauf nur die Hälfte des erzielten Mehrerlöses an den Kunden (Verkäufer) auskehrte und im Fall des Rücktritts des Verkäufers diesem eine Aufwandsentschädigung bis zu 9% netto vom vereinbarten Kaufpreis für je vier Wochen berechnete. Anlass für die Ausführungen des Bundesgerichtshofs waren die Revision des in der Vorinstanz (OLG München, U.v. 11.10.2007 – 29 U 2862/07 – BeckRS 2009, 17920) unterlegenen Zentralverbands und die – vom Bundesgerichtshof letztlich nicht geteilte – Auffassung des Oberlandesgerichts, der Begriff „Rückkauf“ könne mit dem in §§ 456 bis 462 BGB verwendeten Begriff des „Wiederverkaufs“ gleichgesetzt werden, wogegen es bei dem (damaligen, vom OLG und sodann vom BGH zu beurteilenden) Geschäftsmodell um einen „Rücktritt“ gehe und eine analoge Anwendung des Rückkaufsverbots ausscheide. Dieser vom Bundesgerichtshof entschiedene Sachverhalt (Kauf mit Rücktritt) wie auch die innerhalb der Erwägungen des Oberlandesgerichts und des Bundesgerichtshofs zum Vergleich betrachtete Vertragsgestaltung (Wiederverkauf) betrafen also im Grunde ein einziges Rechtsgeschäft (Kauf mit Rücktritt) oder (beim Wiederkauf, vgl. § 456 Abs. 1 BGB) ein gewissermaßen „gestuftes“ Rechtsgeschäft, bei dem die erste rechtsgeschäftliche Vereinbarung (der Vorbehalt des Wiederkaufsrechts beim Kauf) zwingende Grundlage des ggf. auf der nächsten Stufe zustande kommenden Geschäfts (des Wiederkaufs durch Ausübung des vorbehaltenen Wiederkaufsrechts) ist. Die gewerbliche Betätigung der Klägerin wird im genannten Urteil des Bundesgerichtshofs (Rn. 3) – dieser vergleichsweise einfachen vertraglichen Konstruktion des Geschäftsmodells entsprechend – insofern folgerichtig ebenso schlicht beschrieben: „Gegenstand des Unternehmens der Beklagten ist der An- und Verkauf von Kraftfahrzeugen“.
2.2.4. In Bezug auf die rechtliche Ausgestaltung unterscheidet sich vom obigen Fall das vorliegend streitige Geschäftsmodell der Klägerin in entscheidungserheblicher Weise. Das Landratsamt hat im angefochtenen Bescheid (im Anschluss an Ausführungen zum personellen Anwendungsbereich von § 34 Abs. 4 GewO) ausgeführt, dass das Geschäftsmodell der Klägerin, das – vereinfacht gesagt – einen Kaufvertrag mit einem Mietvertrag kombiniert, auch in sachlicher Hinsicht dem Verbot nach § 34 Abs. 4 GewO unterfalle (Bescheid vom 10.11.2014 Nr. 2.2 auf S. 5 ff.). Es hat zur Grundlage der hierauf aufbauenden Bescheidsbegründung eine weitere Aussage des Bundesgerichtshofs im genannten Urteil gemacht, wonach für die Beurteilung der Frage, ob ein Geschäftsmodell vom Verbot des § 34 Abs. 4 GewO erfasst werde, die wirtschaftliche Bedeutung des Geschäfts maßgeblich und daher zu prüfen sei, ob der Sache nach gewerbsmäßig durch Pfandrechte an beweglichen Sachen gesicherte Darlehen gegeben würden, so dass das Verbot des § 34 Abs. 4 GewO „alle vertraglichen Gestaltungen [erfasse], bei denen der Verkäufer dem gewerblich handelnden Käufer das Eigentum an einer beweglichen Sache überträgt und sich dieses durch Rückzahlung des Kaufpreises und Erbringung einer weiteren vertraglich vereinbarten Leistung als Entgelt für die Überlassung des Kapitals und/oder den Verwaltungsaufwand des Käufers wieder verschaffen kann, die über einen Nutzungsersatz (vgl. § 346 Abs. 1, § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB) hinausgeht“ (BGH, U.v. 14.5.2009 – I ZR 179/07 – juris Leitsatz Nr. 2 und Rn. 26). Das Geschäftsmodell der Klägerin, so der ihr seitens des Landratsamts gemachte Vorhalt in der Anhörung (vom 16.10.2012), umfasse zusammenhängende Verträge, da das Rechtsgeschäft des Mietvertrags auf dem des Kaufvertrags aufbaue; noch deutlicher hat das Landratsamt – und ihm folgend das Verwaltungsgericht (UA, Nr. II 1 auf S. 17 und 18) – seine Auffassung von dem angenommenen engen Zusammenhang im angefochtenen Bescheid dahingehend begründet, dass im untersagten Geschäftsmodell der Klägerin der Kaufvertrag und der Mietvertrag eine „wirtschaftliche Einheit“ bildeten; es hat ausführlich dargelegt, inwiefern – nach seiner Ansicht – die einzelnen Elemente der von der Klägerin verwendeten Vertragskonstruktion dieselben kennzeichnenden Merkmale aufweisen wie diejenigen Begriffe, die in der oben genannten Aussage des Bundesgerichtshofs („alle vertraglichen Gestaltungen…“) enthalten sind (vgl. Bescheid vom 10.11.2014 Nr. 2.2 ab S. 5).
Es erscheint aber – trotz des Wortlauts „alle vertraglichen Gestaltungen“ – fraglich, ob der Bundesgerichtshof auch solche vertraglichen Konstruktionen gemeint hat, bei denen – wie vorliegend der Kauf des Fahrzeugs und die (Rück-)Vermietung desselben Fahrzeugs – zwei (oder mehr) Rechtsgeschäfte zwar wirtschaftlich und auch infolge rechtlicher Bezugnahmen auf das jeweils andere Rechtsgeschäft im Zusammenhang stehen, dennoch aber jedes der beiden Rechtsgeschäfte einem speziellen, im Bürgerlichen Gesetzbuch ausführlich und detailliert geregelten Rechtsgeschäftstypus entspricht („Kauf“ in Abschnitt 8 Titel 1, §§ 433 ff. BGB; „Mietvertrag“ in Abschnitt 8 Titel 5, §§ 535 ff. BGB) und der Mietvertrag auch durch tatsächliche Gebrauchsüberlassung des Fahrzeugs vollzogen und für diese Überlassung ein wirtschaftlicher Gegenwert (Miete) vereinbart wird. Eine „wirtschaftliche Einheit“ ist nicht gleichbedeutend mit einer rechtlichen Einheit; und diese wiederum ist etwas anderes als ein rechtlich enger Zusammenhang. Der Umstand, dass zwei Verträge unter denselben Vertragsparteien aus wirtschaftlichen Gründen nur zusammen geschlossen werden und dieser Zusammenhang auch in rechtlicher Hinsicht, nämlich durch einseitig oder wechselseitig voneinander abhängige Detailvereinbarungen im jeweiligen Vertrag, hergestellt wird, ist für sich genommen nicht geeignet, die im möglichen Wortsinn des Gesetzes gesehene „äußerste Grenze“ zulässiger richterlicher Interpretation (Auslegung) derart weit zu verschieben, dass die Verträge als einheitliches Rechtsgeschäft und in ihrer Gesamtheit als „Ankauf […] mit Gewährung des Rückkaufsrechts“ im Sinn des § 34 Abs. 4 GewO verstanden werden können. Im Übrigen hatte der Bundesgerichtshof keine Veranlassung, andere als die ihm im konkreten Rechtsstreit unterbreitete Fallkonstellationen und Vertragsgestaltungen, etwa eine Mehrheit wirtschaftlich und in bestimmten Beziehungen auch rechtlich zusammenhängender Verträge, daraufhin zu beurteilen, ob sie unter Beachtung der äußersten Auslegungsgrenze (der „mögliche Wortsinn“) noch unter § 34 Abs. 4 GewO subsumiert werden können. Zu einem Vertragskonstrukt unter Einbeziehung eines Mietvertrages gibt es keine Aussage im Urteil des BGH.
2.2.5. Auch diejenigen Rechtsvorschriften, Gesetzesmaterialien, Sachverhalte und Gerichtsentscheidungen, die der Bundesgerichtshof bei der historischen Auslegung des § 34 Abs. 4 GewO herangezogen hat (vgl. BGH, U.v. 14.5.2009 – I ZR 179/07 – juris Rn. 22), betrafen in allen Fällen die Pfandleihe bzw. deren Gleichsetzung mit Kaufgeschäften mit einem Rücktritts- oder Rückkaufsrecht (§ 34 Abs. 2 GewO a.F., hierzu Schenkel, Deutsche Gewerbeordnung nebst Vollzugsvorschriften, 1884, § 34 Bem. 1; Reichsgericht, U.v. 15.5.1912 – Rep. VI.473/11 – RGZ 79 Nr. 86 S. 361 bis 366; § 38 Abs. 2 Satz 2 GewO i.d.F. vom 23.7.1879, RGBl. S. 267, bis zur Aufhebung durch Art. I Nr. 20 des Vierten Gesetzes zur Änderung der GewO vom 5.2.1960, BGBl. I S. 61, ber. S. 92). Eine Mehrheit von Verträgen dagegen, die bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Einheit bildeten und auch rechtliche – einseitig oder wechselseitig – Verflechtungen miteinander aufwiesen, waren nicht Gegenstand dieser Entscheidungen.
2.2.6. Hinzu kommt: Die vom Bundesgerichtshof für die von ihm geprüfte Fallgestaltung vorgenommene Einschränkung des Verbots dahingehend, dass zunächst ein Rückerwerb gegen Zahlung des Kaufpreises und darüber hinaus auch das Vereinbaren bzw. das Erbringen einer weiteren vertraglich vereinbarten Leistung als Entgelt für die Überlassung des Kapitals und/oder den Verwaltungsaufwand des Käufers, die nicht über einen Nutzungsersatz hinausgeht, zulässig sei, würde für das hier zu beurteilende Geschäftsmodell einen weiteren erheblich aufwendigen und wegen seiner Komplexität für den Normadressaten (wegen der in die Rechnung einzusetzenden Annahmen) kaum sicher berechenbaren Prüfungsweg für die Beantwortung der Frage erfordern, ob ein konkretes Geschäftsmodell als „Ankauf […] mit Gewährung des Rückkaufsrechts“ nach den vom BGH aufgestellten Prämissen anzusehen wäre und demzufolge unter das Verbot nach § 34 Abs. 4 GewO fiele oder nicht. Diesen „Prüfungsaufwand“ müsste – im Hinblick auf § 3 Abs. 2 OWiG und § 144 Abs. 2 Nr. 2 GewO i.V.m. § 34 Abs. 4 GewO – der potentiell „bußgeldbedrohte“ Gewerbetreibende leisten. Ob diese Prüfung in dem seinerzeit vom Bundesgerichtshof zu beurteilenden Fall (einfacher Kaufvertrag mit Rücktrittsrecht und vereinbarter Zusatzleistung) noch hinreichend einfach und im Hinblick auf Hinblick auf § 3 Abs. 2 OWiG unproblematisch gewesen sein mag, kann dahinstehen. Im vorliegenden Fall dagegen, in dem das Landratsamt und – ihm folgend – das Verwaltungsgericht eine „wirtschaftliche Einheit“ aus zwei miteinander auch rechtlich verbundenen Verträgen (Kaufvertrag, Mietvertrag) angenommen hat, verschärft das Erfordernis einer zusätzlichen tatsächlichen Prüfung und anschließenden rechtlichen Bewertung der „weiteren vertraglich vereinbarten Leistung“ das Spannungsverhältnis zwischen (noch zulässiger) Auslegung und (nicht mehr zulässiger) Analogie beträchtlich. Derart aufwändige Berechnungsnotwendigkeiten unter Einstellung von (stets mit Gegenargumenten zu bezweifelnden) wirtschaftlichen Vergleichsüberlegungen zeigen nach Auffassung des Senats die Überdehnung des Wortlauts des § 34 Abs. 4 GewO zur Auslegung im vorliegenden Fall deutlich an. Es ist aber Sache des Gesetzgebers, zu entscheiden und klar zu regeln, ob auch Rückmietmodelle (bei denen der Kunde sein Fahrzeug tatsächlich weiter benutzen kann und dafür eine Gegenleistung erbringt) unter das Verbot des § 34 Abs. 4 GewO fallen sollen, oder nicht.
2.2.7. Hiergegen kann vorliegend nicht eingewandt werden, beim Erlass einer Untersagungsverfügung sei das Analogieverbot nicht anzuwenden, auch wenn das untersagte Verhalten gleichzeitig eine Ordnungswidrigkeit wäre. Denn bei einer in die Zukunft gerichteten Untersagung einer Tätigkeit bedürfe es keines Schutzes durch das Analogieverbot, da – anders als bei einem Bußgeldbescheid wegen einer Ordnungswidrigkeit – gerade nicht vergangenes Verhalten sanktioniert werden solle, sondern der Betroffene sein Verhalten zukünftig an der Untersagungsverfügung ausrichten könne (so das Verwaltungsgericht, UA Buchst. a auf S. 18). Der Beklagte meint hierzu unter Berufung auf dieselbe Belegstelle, das Analogieverbot komme wohl gar nicht zum Tragen, da keine Strafe im Sinn von Art. 103 Abs. 2 GG streitgegenständlich sei, sondern die Rechtmäßigkeit eines verwaltungsrechtlichen Untersagungsbescheids (Schriftsatz vom 19.11.2018, S. 8). Die vom Verwaltungsgericht für seine Ansicht angeführte höchstrichterliche Entscheidung (BVerfG, B.v. 15.3.1978 – 2 BvR 927/76 – juris) und die darin enthaltene Aussage, wonach – so die sinngemäße Wiedergabe durch das Verwaltungsgericht – ein Begriff in straf- und handelsrechtlichem Kontext verschieden auslegbar ist (UA S. 18 unten) vermögen die Auffassung des Verwaltungsgerichts für den vorliegenden Fall nicht zu stützen. Zwar mag grundsätzlich im Einzelfall ein Tatbestandsmerkmal im verwaltungsrechtlichen Kontext anders verstanden werden können als im strafrechtlichen Kontext. Auch kann der von einer Untersagungsverfügung Betroffene sein künftiges Verhalten auf diese Untersagung ausrichten und so die Verwirklichung eines Ordnungswidrigkeitentatbestands vermeiden. Letzteres trifft aber nur dann zu, wenn sich der Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit erst aus einem behördlichen Bescheid, dessen Missachtung die Ordnungswidrigkeit darstellt, ergibt (wie z.B. im Fall des § 62 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG oder – im Gewerberecht – im Fall des § 144 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 31 Abs. 2 Satz 2 GewO). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Denn die Gefahr einer Sanktionierung wegen einer Ordnungswidrigkeit bestünde vorliegend für die Klägerin selbst dann, wenn die angefochtene Untersagungsverfügung nicht ergangen wäre; das sanktionierte Verbot ergibt sich nämlich unmittelbar aus dem Gesetz (§ 34 Abs. 4 GewO). Die Klägerin muss sich bei jeder von ihr gewählten Vertragsgestaltung und bei jedem einzelnen Vertragsabschluss neu die Frage stellen, ob ihr Handeln dem § 34 Abs. 4 GewO unterfällt. Ist dies der Fall und der erste Vertrag geschlossen, so wäre der Verstoß geschehen. Der angefochtene Bescheid setzt allerdings – wie oben unter 1.2 zur Zulässigkeit der Klage ausgeführt ist – Maßstäbe im Hinblick auf die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten, indem er die Aussage enthält, dass ein bestimmtes Geschäftsmodell der Klägerin dem Verbot nach § 34 Abs. 4 GewO unterfalle. Die Klägerin ist daher darauf angewiesen, nicht nur den Tenor des angefochtenen Bescheids (insbesondere dessen Nr. 1) beim Abschluss eines „Sale and Rent back-Vertrages“ zu beachten, sondern auch die „nähere Beschreibung“ des Geschäftsmodells, die sich dem angefochtenen Bescheid zufolge (Nr. 4 auf S. 15) unter Nr. II.2.1 des Bescheids finden soll. Die im vorangegangenen Abschnitt dieses Urteils (Nr. 2.2.6) angesprochene Vorhersehbarkeit des möglicherweise als Strafe oder Ordnungswidrigkeit sanktionierten Tuns für den Rechtsunterworfenen wird vorliegend für die Klägerin noch zusätzlich dadurch erschwert, dass diese Verweisung im angefochtenen Bescheid fehlerhaft ist: Unter Nr. II (ab S. 3 unten), die nach der Darstellung des Sachverhalts (Nr. I) die eigentliche Begründung es Bescheids enthält, gibt es zwar eine Nr. 2.1 (ab S. 4). Diese enthält allerdings eine Darstellung der „Entstehungsgeschichte der Verbotsnorm“ (aus der Sicht des Landratsamts) und der nach Ansicht der Behörde hieraus zu folgernden rechtlichen Schlüsse, insbesondere in Bezug auf den personellen Anwendungsbereich der Norm. Eine „nähere Beschreibung“ des vorliegend konkret untersagten Geschäftsmodells findet sich in diesem Abschnitt II 2.1 nicht und kann sich darin auch schon deshalb nicht finden, weil im Lauf der Entstehungsgeschichte der Norm, soweit sie in Vorschriften, amtlichen Begründungen, Gerichtsentscheidungen und im Schrifttum Niederschlag gefunden hat, eine vertragliche Konstruktion aus Kaufvertrag und Mietvertrag nie eine Rolle gespielt hat.
2.3. Aus den genannten Gründen waren der angefochtene Untersagungsbescheid des Landratsamts vom 10. November 2014 und das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben, ohne dass es auf die übrigen von der Klägerin geltend gemachten Rechtmäßigkeitsbedenken ankäme.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision war zuzulassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die Frage, welche vertraglichen Gestaltungen mit dem nicht legaldefinierten Begriff „Rückkauf“ und der Formulierung „gewerbsmäßige Ankauf beweglicher Sachen mit Gewährung des Rückkaufsrechts“ in der Verbotsnorm des § 34 Abs. 4 GewO erfasst werden, ist für Fallgestaltungen wie der vorliegenden höchstrichterlich noch nicht entschieden worden und über den vorliegenden Fall hinaus von grundsätzlicher Bedeutung. Die Frage wäre auch unter Berücksichtigung der übrigen von der Klägerin gegen die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids geltend gemachten Bedenken voraussichtlich entscheidungserheblich; dass eine dieser Bedenken für sich genommen offensichtlich durchgreifend wäre, kann nicht festgestellt werden.