Aktenzeichen Verg 22/19
Leitsatz
1. Ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 173 I GWB auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung setzt die begründete Erwartung voraus, dass im laufenden Beschwerdeverfahren eine Zuschlagserteilung droht. Daran fehlt es, wenn die Vergabestelle noch gar nicht den Entschluss zu einer Zuschlagserteilung gefasst und entsprechende Informationsschreiben versandt hat. (Rn. 50 – 51) (redaktioneller Leitsatz)
2. Ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann auch nach Ablauf der Frist des § 173 I S. 2 GWB gestellt werden, wenn nachträglich der Zuschlag droht und sich innerhalb der Frist der Eintritt der Zuschlagsreife noch nicht durch Übersendung eines Vorabinformationsschreibens nach § 134 GWB abgezeichnet hat. (redaktioneller Leitsatz)
Verfahrensgang
RMF-SG21-3194-4-36 2019-09-10 Bes VKNORDBAYERN Vergabekammer Ansbach
Tenor
Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 10.9.2019, Az. RMF-SG21-3194-4-36, bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern, wird abgelehnt.
Gründe
A.
Der Antragsgegner schrieb mit EU-weiter Bekanntmachung vom 13.06.2019 die Lieferung der Medienausstattung für das L.-Gymnasium in A. im Offenen Verfahren aus. Eine Vorinformation des Lieferauftrags erfolgte am 14.05.2019. Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 04.07.2019. Die Frist wurde auf 09.07.2019 verlängert. Einziges Zuschlagkriterium war der Preis. Nebenangebote waren nach Ziffer 11.2.10 der Bekanntmachung nicht zugelassen.
Leistungsgegenstand war gemäß Ziffer 11.2.4 der EU-Bekanntmachung die Lieferung und Montage folgender Geräte:
„30 Stück interaktive Multi-Touch Display 86 auf Pylonentafel mit Klappflüge
30 Stück Dokumentenkamera
36 Stück Bildschirme
6 Stück Mikro PC
6 Stück Beamer
6 Stück Drucker-Kopierer“
In der Leistungsbeschreibung waren in den Positionen 1.1.10 und 1.2.60 folgende technische Vorgaben enthalten:
„1.1.10 interaktives Multi-Touch Display 86″ Ultra HD
interaktives Multi-Touch Display 86″ Ultra HD, inklusive Montage
an gesondert beschriebene Pylone,
Abmessungen mindestens: Breite: ca. 205 cm, Höhe: ca. 125 cm Aktive Fläche mindestens: Breite: ca. 190 cm, Höhe: ca 105 cm Diagonale: 86″/217 cm
Technologie:
weiterentwickelte Infrarot-Technologie für präzises punktgenaues
Arbeiten.
Bildseitenverhältnis: 16:9
Auflösung. mindestens Ultra-HD, 2160 p (3840 × 2160)
Bildwiederholrate: mindestens 60 Hz
Kontrastverhältnis: mindestens 4000: 1
Helligkeit: mindestens 400 cd/m²
Panel ausgelegt für Dauereinsatz
Touch-Auflösung: 0,4 mm mindestens
Positionierungsgenauigkeit: 1 mm
… Eingabemöglichkeit: mindestens 20 Touches gleichzeitig möglich
Inklusive mindestens der folgenden Anschlussmöglichkeiten: HDMI 2.0 4x, HDMI Out Ix, USB Touch 4x, VGA In, VGA Audio In, SPDIF Out 1 x. Mio In 3.5 mm, Kopfhörer, USB 2.0 2x, USB 3.0 Ix, RS232, SD-Kartenleser Mikro Ix, RJ-45 Ethernet In. (10, 100, 1000 Mbps) sowie RJ-45Ethernet out
davon mindestens jeweils 1 × USB-A sowie USB-B und HDMI -An-schluss von Peripheriegeraten
Erweiterbarkeit: mindestens 1 × Open Pluggable Specification (OPS)-Schacht sowie Montage von NUC (Mini-PC) muss vorhanden/möglich sein.
Inklusive Hotspot-Funktionalität
Display inklusive Whlteboardfunktion in weniger als 1 Minute einsatzbereit.
Android mit mindestens folgenden Anschlüssen: HDMI-in, 2x USB-A2.0, 1x Mikro-SD Kartenleser.
Integriertes Sound-System, mindestens 2x 15 W, nach vorne abstrahlend Stromverbrauch des Displays: maximal 350 W: im Standby Modus kleiner 0.5 W.
1.2.60 Drucker
SW-Laserdrucker als kompaktes Multifunktionsgerät mit den Funktionen drucken, scannen, kopieren, als Tischgerät, für Papierformat DIN A 4, Duplex-Funktion für beidseitigen Druck, mehrzeilige LCD Bedienfeldanzeige, hintergrundbeleuchtet. CPU Speicher 512 MB, RAM, integriertes Kostenstellenmanagement mit bis zu 100 Kostenstellen,
reduzierte Geräuschemission, Drucken und Kopieren maximal 47,5 dB (A), 250 Blatt Papierkassette und Einzelblatteinzug, vorinstallierte Tonerbox,
Schnittstellen: USB 2.0, LAN/Netzwerkanschluss, WLAN, Steckplatz für SD/SDHC-Karten, Geschwindigkeit Drucken/Kopieren von 35 Seiten pro Minute
Aufwärmzeit nach dem Einschalten maximal 20 Sekunden,
Leistungsaufnahme: Ruhemodus maximal 1 W,
bereit maximal 21 W
Drucken
Auflösung 1200 × 1200 dpi
Scannen
Auflösung 600,4 100,3 100,200 dpi
Kopieren
Auflösung 600 × 600 dpi
Zoom-Funktion, feste Zoomfaktoren mit 7 Verkleinerungen,
5 Vergrößerungen, elektronisches Sortieren“
Der Antragsgegner teilte bzgl. der Vorgaben in der Position 1.1.10 den Bietern am 24.06.2019 unter anderem mit:
„… aufgrund von Bieternachfragen wurde die Mindestanforderung geändert. „Die Mindestanforderung gemäß LV für die Helligkeit der Multi-Touch-Displays wird geändert von mindestens 400 CD/m² auf mindestens 350 CD/m²“
Am 02.07.2019 erläuterte der Antragsgegner den Bietern unter anderem:
„Der Display Port als digitaler Anschluss wird als gleichwertig zu einem HDMI-Anschluss gewertet.
Es können Displays mit 4 HDMI Anschlüssen oder 3 HDMI Anschlüssen und einem Display Port angeboten werden.“
Mit Schreiben vom 03.07.2019 erfolgte an die Bieter die Mitteilung:
„die beiden Sätze: „Des Weiteren wird eine weiterentwickelte Infrarot-Technologie benötigt, die um ein Vielfaches präziser ist und punktgenaues Arbeiten bei deutlich höherem Schreibkomfort ermöglicht Aufgrund der weiterentwickelten Infrarot-Technologie ist kein Nachziehen des Stiftes zu erkennen,“ werden aus der Position gestrichen und sind nicht mehr Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen.
…
Die Abmessungen waren mit ca. versehen, die exakten Gehauseabmessungen sind unerheblich, entscheidend ist die aktive Fläche des 86″ Displays.
…
Es werden auch alternative Formen der Stiftaufbewahrung am Display zugelassen. …
…
Der SD-Kartenleser muss nicht im Display verbaut sein.“
Mit Schreiben vom 03.07.2019 rügte die Antragstellerin das Leistungsverzeichnis und die darin enthaltenen technischen Vorgaben als verdeckte Produktvorgabe und begehrte Abhilfe. Weiterhin fragte die Antragstellerin bezüglich der Position 1.1.10 der Leistungsbeschreibung an, was das Wort „Dauereinsatz“ bedeute, und wie das geforderte Kontrastverhältnis von 4000 : 1 zu berechnen sei.
Der Antragsgegner wies mit Schreiben vom 5.7.2019 die Rüge zurück und beantwortete die Fragen der Antragstellerin wie folgt:
„1 Spezifikationen
Display Pos. 1.1.10; Dauereinsatz/Dauerbetrieb Display,
Dauereinsatz als Qualitätsmerkmal bedeutet 24 Stunden 7 Tage die Woche. Im Schulbetrieb muss das Display einen arbeitstäglichen ununterbrochenen Einsatz von 9 Stunden (ca. 8:00 Uhr bis 17.00 Uhr) gewährleisten.
…
Kontrastverhältnis:
wie im Votum 2018 vom Bayerischen Staatsministerium für Unterricht und Kultus angegeben wird als Mindestanforderung ein Kontrastverhältnis von 4000 : 1 gefordert.“
Bis zum 09.07.2019 reichten neben der Antragstellerin vier weitere Bieter ein Angebot ein. Ausweislich des am gleichen Tag an die Antragstellerin versandten Eröffnungsprotokolls lag das Angebot der Antragstellerin an fünfter Stelle.“
Mit Schreiben vom 17.07.2019 rügte die Antragstellerin erneut eine verdeckte Produktvergabe und beanstandete eine unzulässige Weitergabe von Geschäftsgeheimnissen.
Der Antragsgegner half mit Schreiben vom 19.07.2019 den vorgebrachten Rügen nicht ab.
Daraufhin reichte die Antragstellerin am 22.7.2019 einen Nachprüfungsantrag ein mit dem Begehren, dass dem Antragsgegner untersagt wird, einen Zuschlag im streitgegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen sowie dass ihm aufgegeben wird, das streitgegenständliche Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurück zu versetzen und ein Leistungsverzeichnis zur Verfügung zu stellen, welches den Grundsatz der Produktneutralität wahrt und die Leistung so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreibt.
Ein Informationsschreiben nach § 134 Abs. 1 GWB ist bislang nicht versandt worden.
Zur Begründung führte die Antragstellerin aus:
Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Die Rüge sei rechtzeitig, und zwar unverzüglich nach Kenntniserlangung und vor Ablauf der Angebotsfrist erfolgt. Der Nachprüfungsantrag sei rechtzeitig eingereicht worden
Der Antragsgegner habe sich nach Informationen der Antragstellerin von der Firma D. GmbH & Co. KG beraten lassen, die ausweislich ihres Internetauftritts Medientafeln des Herstellers P. vertreibe. Die Antragstellerin vermute, dass auch andere Bieter für den Antragsgegner im Vorfeld beratend tätig gewesen seien.
Das L.-Gymnasium habe zur Vorbereitung der Beschaffung der Medientafeln verschiedene Anbieter ins Haus geholt, worunter sich nach Informationen der Antragstellerin zwei an dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren beteiligten Bieter befunden hätten, die ausweislich ihres Internetauftritts Medienboards des Herstellers P. vertreiben. Die Antragstellerin sei vom Antragsgegner nicht um eine Präsentation ihrer Medientafeln gebeten worden. Da der Antragsgegner Schulträger sei, müsse er sich Handlungen der Schule zurechnen lassen.
Die LV Position 1 1.10 und die Position 1.2.60 würden eine Vielzahl von Mindestkriterien aufstellen, die, wie aus den als Anlagen Ast 12 und 13 vorgelegten Tabellen hervorgehe, in ihrer Gesamtheit dazu führten, dass die Position 1.1.10 lediglich durch die Medienboards des Herstellers P. und die Position 1.2.60 lediglich durch den Drucker K. M … erfüllt werden könne. § 31 Absatz 6 VgV schütze den Bieter vor einer Einengung des Wettbewerbs und vor Diskriminierung und sei daher bieterschützend, Sofern eine Vergabestelle von der Ausnahme des § 31 Abs. 6 VgV Gebrauch machen wolle, so müsse dies ausdrücklich und nicht verdeckt geschehen. Die hilfsweisen Ausführungen des Antragsgegners zur Rechtfertigung der Produktvorgabe seien daher unbeachtlich, weil sie die hier vorliegende verdeckte Produktvorgabe ohnehin nicht rechtfertigen könnten.
In der Vergabeakte seien keine Beweggründe hinsichtlich der Festlegung der konkreten technischen Vorgaben dokumentiert, Die einzig konkret dokumentierte technische Vorgabe sei die Verwendung der sogenannten „In-Glas-Technologie“. Die Vorgabe „weiterentwickelte Infrarot-Technologie“ sei jedoch gerade durch Mitteilung vom 03.07.2019 aus dem LV gestrichen worden. Es sei insbesondere auch nicht festgehalten und begründet worden, warum technische Vorgaben gewählt worden seien, die dazu führten, dass nur Geräte eines bestimmten Herstellers den Vorgaben im Leistungsverzeichnis entsprächen.
Das Leistungsverzeichnis verstoße zudem gegen das Gebot, die Leistung so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben (§ 121 Abs. 1 Satz 1 GWB). Auch nach Mitteilung des Antragsgegners vom 05.07.2019 sei unklar, ob das Display für einen Dauereinsatz von 24 Stunden/7 Tage oder für den Schulbetrieb (9 Stunden/5 Tage) ausgelegt sein solle. Ebenso sei unklar geblieben, wie der verlangte Kontrast von 4000:1 zu berechnen sei.
Die Antragsgegnerin habe den Bietern das (ungeschwärzte) Submissionsprotokoll bekannt gegeben und damit den Vertraulichkeitsgrundsatz im Vergabeverfahren gemäß § 55 Abs. 2 VgV verletzt.
Durch die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes drohe der Antragstellerin ein Schaden. Die Bekanntgabe des Submissionsergebnisses ermögliche den Konkurrenten Rückschlüsse auf ihre Kalkulation. Hierin liege ein künftiger Schaden
Der Antragsgegner trat den Anträgen der Antragstellerin entgegen und trug vor:
Der Antrag sei weder zulässig noch begründet.
Der Nachprüfungsantrag sei verspätet eingereicht worden. Die Rüge der Antragstellerin wegen der Verletzung des Gebots der produktneutralen Ausschreibung und einer ungenauen Leistungsbeschreibung und der Verletzung des Vertraulichkeitsgebot sei nach § 160 Absatz 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert.
Die Vergabestelle werde im Rahmen des Vergabeverfahrens von einem Ingenieurbüro und einem Architekturbüro fachtechnisch bzw. sachverständig unterstützt. Keiner der Bieter sei bei der Vorbereitung der Ausschreibung beteiligt gewesen. Keiner der Bieter habe die Gelegenheit zu einer Präsentation ihrer Medientafeln gehabt. Das Gymnasium selbst habe den Markt erkundet. Dies sei vergaberechtlich nach § 28 Abs. 1 VgV zulässig. Die Antragstellerin habe ein Angebot abgegeben. Auch andere Bieter hätten ein Angebot abgegeben, Dies belege, dass nicht nur ein Produkt eines Herstellers angeboten werden könne.
Es liege keine vergaberechtswidrige hersteller-/produktbezogene Leistungsbeschreibung vor, die gegen § 31 Absatz 6 VgV verstoßen würde. Die Antragstellerin habe nicht nachgewiesen, dass die von der Vergabestelle im Leistungsverzeichnis aufgeführten Produkte „Drucker“ und „interaktives Multi-Touch Display“ nur von dem einzigen, bestimmten Hersteller am Markt angeboten werde. Die Vergabestelle habe in ihren Vergabeunterlagen keinen Typ namentlich benannt. Selbst wenn die einzelnen Leistungs- und Funktionsanforderungen im Leistungsverzeichnis der Vergabestelle einen bestimmten Hersteller bzw. ein bestimmtes Produkt kennzeichnen würden, so wäre dies durch den Auftragsgegenstand im Sinne des § 31 Absatz 6 Satz 1 VgV gerechtfertigt.
Der schulische Bedarfsträger habe sich im Zuge des Neubaus der Schule intensiv mit der Medienausstattung beschäftigt und ein eigenes Medienausstattungskonzept ausgearbeitet. Ein wichtiges Element sei hierbei der Einsatz von großformatigen Touchscreen-Panels. Ein schulisches Medienkompetenzteam habe sich einen Überblick über mögliche und zweckmäßige Lösungen verschafft und habe schließlich unverzichtbare Anforderungskriterien für die Neubeschaffung benannt. Zahlreiche Leistungs- und Funktionsanforderungen des verfahrensgegenständlichen Leistungsverzeichnisses würden zudem den staatlichen Vorgaben der sogenannten Voten 2018 und 2019 folgen. Auch der Lehrplan erfordere bestimmte Anforderungen an die Displays.
Eine detaillierte Begründung bzw. Festlegung der konkreten technischen Vorgaben, wie sie die Antragstellerin fordere, sei im Rahmen der Leistungsbestimmung gerade nicht erforderlich und zudem praxisfern. Es handele sich darüber hinaus bei zahlreichen Leistung- und Funktionsvorgaben um übliche Standardeigenschaften. Die Ausschreibung bewege sich zudem auf der Grundlage und im Rahmen der Empfehlung zur IT-Ausstattung von Schulen des bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus.
Auch manifestiere das Angebot, dass die Antragstellerin aufgrund eindeutiger und erschöpfender Leistungsinhalte ihr Angebot kalkuliert habe. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gemäß § 121 Absatz 1 Satz 1 GWB liege nicht vor. Sowohl der „Dauereinsatz“ als auch das „Kontrastverhältnis“ seien sowohl im Leistungsverzeichnis als auch im Rahmen der sachdienlichen Auskunft vom 05.07.2019 hinreichend klar beschrieben. Die Frage der Antragstellerin zum Kontrast sei nicht darauf gerichtet gewesen, wie der verlangte Kontrast zu berechnen sei. Sie habe lediglich gefragt, ob sich die Angabe auf das dynamische Kontrastverhältnis beziehe. Dies habe die Vergabestelle eindeutig und klar beantwortet.
Die Weitergabe des Submissionsergebnisses an die Bieter verletze die Antragstellerin nicht in ihren Rechten. Diese sei nach Angebotsöffnung erfolgt und könne daher keine Auswirkungen auf das Vergabeverfahren haben.
Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 10.09.2019 aus nachfolgenden Gründen als unbegründet zurück:
Die Durchführung des Vergabeverfahrens verletze die Antragstellerin nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB.
Die Leistungsbeschreibung der Vergabestelle verstoße nicht gegen § 31 Abs. 6 VgV.
Die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers seien vorliegend eingehalten. Dem Auftraggeber stehe hierbei ein Beurteilungsspielraum zu. Die Vergabekammer kontrolliere dieses Ermessen nur dahingehend, ob die Entscheidung des Auftraggebers sachlich vertretbar sei. Der Ermessensspielraum werde eingehalten, wenn der Auftraggeber für seine Vorgabe einen auftragsbezogenen, objektiv vorliegenden und nachvollziehbaren Grund habe. Dabei sei der zur Wahrnehmung und Ausschöpfung des Ermessensspielraums erforderliche Willensbildungs- und Entscheidungsprozesse zu dokumentieren. In den Vergabeunterlagen sei dokumentiert, welche Funktionen das Multi-Touch Display für den Gebrauch an der Schule u.a. erfüllen müsse. Die Schule habe sich im Vorfeld mit verschiedenen technischen Lösungen für eine Medienausstattung befasst und schriftlich die für sie unverzichtbaren Anforderungskriterien für die Neubeschaffung festgehalten.
Die Vergabestelle habe im Hinblick auf die Erklärung der Schule ein Leistungsverzeichnis erstellt, welches diese Anforderungen weitestgehend als technische Vorgaben für das Multi-Touch-Display umsetze. Mit Schriftsatz vom 04.09.2019 habe die Vergabestelle das Erfordernis der im Leistungsverzeichnis gemachten technischen Vorgaben näher begründet. Es handele sich insgesamt um objektive, auftragsbezogene und nachvollziehbare Gründe, die sich auf die Erfordernisse der Schule bezögen und daher nichtdiskriminierend seien.
Eine Wiederholung des Vergabeverfahrens scheide damit aus. Es widerspräche vorliegend dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz, eine Wiederholung anzuordnen, nur um die bestehenden objektiv nachvollziehbaren Gründe, noch einmal zu dokumentieren. Eine Manipulationsmöglichkeit der Vergabestelle sei vorliegend weder vorgetragen noch ersichtlich.
Hinsichtlich des geforderten Druckers seien in den Vergabeunterlagen keine Gründe dokumentiert. Im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens berufe sich die Vergabestelle hinsichtlich der technischen Vorgaben im Leistungsverzeichnis wiederum auf das staatliche Votum 2018. das die technischen Vorgaben für zu beschaffende Drucker in Schulen beschreibe. In ihrem Schreiben vom 04.09.2018 trage die Vergabestelle vor, dass es sich bei den technischen Vorgaben zum Drucker weitestgehend um Standardvorgaben handele und begründe ihre technischen Vorgaben im Einzelnen. Es handele sich hier ebenfalls um objektive, auftragsbezogenen und nachvollziehbare Gründe, die sich auf die Erfordernisse der Schule beziehen würden und daher nicht diskriminierend seien. Die nachgeholte Dokumentation könne hier ebenfalls berücksichtigt werden.
Das Leistungsverzeichnis sei ausreichend eindeutig und bestimmt. Das Vorbringen der Antragstellerin, es sei nicht klar, was ein Kontrastverhältnis 4000:1 und was ein Dauereinsatz 24/7 bzw. 9/5 bedeute, überzeuge nicht. Die Vergabestelle habe mit Schreiben vom 05.07.2019 die Vorgabe Dauereinsatz nochmal konkret beschrieben. Für Bieter aus dem Fachbereich der Medienausstattung seien beide technische Angaben zu verstehen. Die Antragstellerin habe auch im Verfahren nicht weiter vorgetragen, was sie an den Angaben konkret nicht verstehe.
Ein Verstoß gegen § 55 Abs. 2 VgV liege nicht vor. § 55 Abs. 2 VgV regele die Öffnung der Angebote. Der Vortrag der Antragstellerin zur unberechtigten Versendung der Submissions-ergebnisse durch die Vergabestelle liege zeitlich nach der Öffnung der Angebote. Einen Antrag auf Feststellung einer Rechtsverletzung durch die Bekanntmachung der Sumissionsergebnisses habe die Antragstellerin im Übrigen nicht gestellt.
Mit ihrer sofortigen Beschwerde begehrt die Antragstellerin die Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer und Stattgabe des Nachprüfungsantrages. Sie stellt außerdem den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung.
Die Antragstellerin sieht sich weiterhin in ihren Rechten verletzt, indem die Vergabestelle das Gebot der produktneutralen Ausschreibung nicht beachtet habe. Die Leistungsbeschreibung sei ungenau und die Vergabestelle habe das Vertraulichkeitsgebot missachtet.
Zum Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung vertritt sie den Standpunkt, es sei ein Rechtsschutzbedürfnis zu bejahen, auch wenn die Vergabestelle den Zuschlag noch nicht konkret angekündigt habe. Der Antragstellerin würde ein unkalkulierbares Risiko aufgebürdet, rechtzeitig erkennen zu müssen, zu welchen Zeitpunkt mit einem Zuschlag zu recnen sei. Der Antragsteller stehe auch kein einfacherer Weg zur Erreichung ihres Rechtschutzes zur Verfügung. Es würde gegen das Gebot effektiven Rechtsschutz gemäß Art. 19 Abs. 4 GG verstoßen, wenn die Antragstellerin darauf beschränkt werde, nach Zugang einer Vorabinformation Eilrechtsschutz zu suchen. Eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sei nur binnen 14 Tagen möglich, damit könne sie später keinen Antrag mehr stellen. Sie könne nicht darauf verwiesen werden, dass ihr nach Zugang eines Informationsschreibens abweichend vom Gesetzeswortlaut auf Antrag die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zustehen könne. Ebenso wenig könne sie darauf verwiesen werden, dass sie einen weiteren Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer stellen könne. Die Einheitlichkeit der Rechtsprechung und vor allem der Beschleunigungsgrundsatz des Vergaberechts stünden einem solchen Vorgehen jedenfalls entgegen. Es sei keineswegs ausgeschlossen, dass der Antragsgegner einen Zuschlag vor einer Entscheidung des Senats herbeiführe. Die Voraussetzung für einen wirksamen Zuschlag könne er jederzeit durch Versenden einer Vorinformation schaffen. Der Antragsgegner sei nicht bereit gewesen, bis zur Hauptsacheentscheidung auf einen Zuschlag zu verzichten.
Dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sei zu entsprechen, da das Interesse der Antragstellerin, dass eine Entscheidung über die sofortige Beschwerde erfolge, bevor der Antragsgegner den Zuschlag erteilen könne, die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe überwiege.
Der Antragsgegner tritt der sofortigen Beschwerde und den Antrag auf aufschiebende Wirkung entgegen.
Zur Begründung führte er aus, dass die Entscheidung der Vergabekammer nicht zu beanstanden ist. Dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sei nicht stattzugeben, weil ein Rechtsschutzbedürfnis für diesen Antrag fehle. Sofern sich ein Vergabeverfahren in einem Stadium befinde, in welchen es nicht oder zumindest nicht auf absehbarer Zeit zu einer Zuschlagserteilung kommen könne, bedürfe es keiner Verlängerung der aufschiebenden Wirkung.
B.
Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen.
Der Antrag ist zurückzuweisen, da im aktuellen Stadium des Vergabeverfahrens ein Rechtschutzbedürfnis für eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nicht besteht. Es droht derzeit keine Zuschlagserteilung, der durch die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung begegnet werden müsse. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Vergabestelle überhaupt schon intern eine Entscheidung getroffen hat, welcher Bieter aus ihrer Sicht den Zuschlag erhalten soll. Weder ist eine solche Entscheidung in den dem Senat zur Verfügung gestellten Unterlagen dokumentiert noch ist sie sonst bekannt gegeben worden, Ein Informationsschreiben nach § 134 Abs. 1 S. 2 GWB wurde bislang unstreitig nicht versandt.
Würde sich der Antragsgegner dazu entschließen, der Antragstellerin ein abschlägiges Informationsschreiben während des aktuell laufenden Beschwerdeverfahrens zu übermitteln, könnte (und müsste) die Antragstellerin wegen dieses Vorgehens die Nachprüfungsinstanzen anrufen. In Betracht kommt zum einen ein neuer Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer, aber auch eine Geltendmachung in der Beschwerde. Der Ablauf der Zweiwochenfrist des § 173 Abs. 1 S. 2 GWB stünde einem – neuerlichen – Antrag auf Verlängerung bzw. Herstellung der aufschiebenden Wirkung wegen der veränderten Sachlage nicht entgegen. Der Antragstellerin steht damit ein effektiver Primärrechtschutz zur Verfügung.
Im Einzelnen:
I. Der Senat hat mit Beschluss vom 5.11.2007 (OLG München Verg 12/07) entschieden, dass, sofern sich das Vergabeverfahren in einem Stadium befindet, in welchem es nicht oder zumindest auf absehbare Zeit nicht zu einem wirksamen Zuschlag kommen kann, ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nicht bejaht werden kann, Zur Begründung hat der Senat angeführt, dass durch die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung verhindert werden soll, dass der öffentliche Auftraggeber nach Ablauf der Frist des § 118 Abs. 1 Satz 2 a.F. GWB vollendete Tatsachen durch Erteilung des Zuschlags an einen anderen Bieter schafft und die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung als Zuschlagsverbot ihren Sinn verliert, wenn eine Zuschlagerteilung noch nicht zu erwarten ist. Diese Auffassung vertritt auch das Oberlandesgerichts Frankfurt (OLG Frankfurt, Beschluss vom 06.08.2015 Verg 8/15) und auch das OLG Celle (OLG Celle Beschl. v. 26.04.2010, Az. 13 Verg 4/10) neigt der Auffassung des OLG München zu. Das OLG Naumburg dagegen billigte einem Antragsteller grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse an einer Anordnung der Verlängerung des prozessualen Zuschlagverbots i.S. von § 118 Abs. 1 Satz 3 a.F. GWB zu und führte zur Begründung u.a. an, dass ein Antrag auf Verlängerung des prozessualen Zuschlagverbots des § 115 Abs. 1 a.F. GWB grundsätzlich bis zum Ablauf der Frist des § 118 Abs. 1 S. 2 a.F. GWB gestellt werden müsse und anderenfalls dem Antragsteller bei späterer Änderung der Sachlage keine Möglichkeit der Erlangung von Eilrechtsschutz zur Verfügung steht (OLG Naumburg Beschl. v. 07.03.2008 – 1 Verg 1/08). In der Literatur wurden die Entscheidungen unterschiedlich bewertet. So wird zum Teil gefordert, dass ausgeschlossen sein muss, dass eine Zuschlagserteilung vor Abschluss des Beschwerdeverfahrens erfolge kann (Ulbrich in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Komm. z. GWB-VergabeR, 4. Aufl., § 173 GWB Rn. 33); zum Teil wird die Auffassung mit der Begründung abgelehnt, dass sie dem Bieter das kaum kalkulierbare Risiko aufbürdet, rechtzeitig erkennen zu müssen, wann mit einer Zuschlagsentscheidung zu rechnen ist (Ziekow/Völlink/Losch, 3. Aufl, 2018, GWB § 173 Rn. 26) und zum Teil wird der Auffassung unter der Voraussetzung gefolgt, dass auch ein Antrag nach Ablauf der zwei Wochenfrist als zulässig angesehen wird (Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 173 GWB, Rn. 35).
II. Der Senat verbleibt bei seiner Auffassung, dass ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 173 GWB die begründete Erwartung voraussetzt, dass im laufenden Beschwerdeverfahren eine Zuschlagserteilung droht. Solange die Vergabestelle noch gar nicht den Entschluss zu einer Zuschlagserteilung gefasst und entsprechende Informationsschreiben versandt hat, ist – vorbehaltlich besonderer Umstände – auch nicht zu befürchten, dass ein anderer Bieter rechtswirksam beauftragt wird und damit in laufenden Nachprüfungsverfahren „vollendete Tatsachen“ geschaffen werden. Es besteht damit auch kein Bedarf, das gesonderte Kosten auslösende Verfahren nach § 173 GWB zu betreiben. Die Verneinung des Rechtsschutzinteresse ist allerdings nur dann gerechtfertigt, wenn der Bieter von einer Zuschlagserteilung nicht überrascht werden kann und ihm ein effektiver Primärrechtsschutz zur Verfügung steht. Nicht erforderlich ist dagegen, dass eine Zuschlagserteilung während des laufenden Beschwerdeverfahrens von vorneherein ausgeschlossen werden kann.
a) Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass die Vergabestelle gewisse Spielräume hat, zu welchem Zeitpunkt sie Rügen von Bietern zurückweist, insbesondere ob sie gleichzeitig (oder zeitnah) die Zuschlagsentscheidung trifft und eine entsprechende Mitteilung macht. Mit einer frühzeitigen (isolierten) Zurückweisung von Rügen zwingt sie den Bieter zu einem raschen Nachprüfungsantrag (§ 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB). Sinn dieses vorgeschalteten Verfahrens ist, möglichst rasch Klarheit über die Rechtmäßigkeit einzelner Streitpunkte zu schaffen, die dann beim weiteren Vorgehen berücksichtigt werden können und sollen. Auch im hiesigen Verfahren ist vom Antragsgegner bislang abgewartet worden.
b) Sollte sich nunmehr der Antragsgegner wegen der Dauer des Verfahrens dazu entschließen, das Vergabeverfahren fortzusetzen, dann muss er die Antragstellerin über die beabsichtigte Zuschlagserteilung informieren und kann frühestens nach Ablauf der gesetzlichen Wartefrist (mindestens 10 Tage bei Versendung auf elektronischem Weg) wirksam einen Vertrag schließen. Die Antragstellerin ist vor Verstößen gegen § 134 GWB durch § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB hinreichend geschützt.
c) Der Antragstellerin stehen im Übrigen nach Zugang der Mitteilung nach § 134 Abs. 1 GWB über die beabsichtigte Zuschlagserteilung hinreichend Rechtsschutzmöglichkeiten zu Verfügung. Die Antragstellerin kann entweder das laufende Beschwerdeverfahren erweitern und in diesem Verfahren auch nach Ablauf der Zweiwochenfrist (§ 173 Abs. 1 GWB) Antrag auf aufschiebende Wirkung stellen oder sie kann einen neuen Nachprüfungsantrag einreichen.
Die von Antragstellerin benannten praktischen Schwierigkeiten resultieren aus der gesetzgeberischen Entscheidung, dass nach elektronischer Mitteilung der beabsichtigten Zuschlagserteilung die Vergabestelle lediglich eine Wartefrist von zehn Tagen einzuhalten hat und bestehen unabhängig davon, ob bereits ein Nachprüfungsantrag in der Beschwerdeinstanz anhängig ist. Abgesehen davon ist die Antragstellerin vorliegend anwaltlich vertreten und beraten, weswegen nicht ersichtlich ist, weswegen ihr eine fristwahrende Reaktion auf ein etwaiges Informationsschreiben nicht möglich wäre.
Es ist dabei zu beachten, dass ein neuer Nachprüfungsantrag stets zulässig sein dürfte, da in dem Beschwerdeverfahren nicht der weitere Verlauf des Vergabeverfahrens und die beabsichtigte Zuschlagserteilung streitgegenständlich sind, sondern lediglich die Zurückweisung der Rügen. Andererseits kann es auch sachgerecht und prozessökonomisch sein, eine beabsichtigte Zuschlagsentscheidung, in der sich die ohnehin strittigen Vergabeverstöße lediglich „fortsetzen“, zum Gegenstand der Prüfung in der Beschwerde zu machen.
In beiden Fällen bietet die Gesetzeslage ausreichenden Primärrechtsschutz für die Antragstellerin, nämlich über das gesetzliche Zuschlagsverbot nach Übermittlung des Nachprüfungsantrags, § 169 Abs. 1 GWB. Es entspricht zudem der inzwischen gefestigten und den Senat inhaltlich überzeugender Rechtsprechung, dass ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung auch nach Ablauf der Frist des § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB gestellt werden kann, wenn nachträglich der Zuschlag droht und binnen der Frist des § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB sich der Eintritt der Zuschlagsreife noch nicht durch Übersendung eines Vorabinformationsschreibens nach § 134 GWB abgezeichnet hat (OLG Düsseldorf, Beschl. vom 26. Sept. 2018 – Verg 50/18: OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 24.8.2017 – 11 Verg 12/17). Insbesondere nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf kann die Frage, ob eine Antragstellung nach Ablauf der Zweiwochenfrist noch möglich ist, als geklärt betrachtet werden (vgl. Summa IBR 2019, 32, der weiter zu Recht darauf hinweist, dass es dann auch folgerichtig ist, einen „verfrühten“ Antrag wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses für unzulässig zu halten).
III. Zusammengefasst ist damit festzustellen, dass derzeit ein Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht besteht Sollte sich der Antragsgegner trotz der ungeklärten (und aus Sicht des Senats durchaus problematischen) Streitpunkte während des laufenden Beschwerdeverfahrens dazu entschließen, ein Informationsschreiben nach § 134 Abs. 1 GWB zu verschicken, hat die Antragstellerin die aufgezeigten Möglichkeiten zur Verhinderung eines – vorzeitigen und dann auch konkret drohenden – Zuschlags.
IV. Der Senat beabsichtigt im übrigen, zeitnah über den Fortgang der Beschwerdeverfahrens zu entscheiden.
