Aktenzeichen Au 5 K 18.1063
Leitsatz
Für den Widerruf einer Maklererlaubnis nach Art. 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BayVwVfG ist erforderlich, dass der Widerruf zur Abwehr einer Gefährdung des öffentlichen Interesses, also zur Beseitigung oder Verhinderung eines sonst drohenden Schadens für wichtige Gemeinschaftsgüter geboten ist. Aus der Verwirklichung eines Regelversagungsgrund nach § 34c Abs. 2 Nr. 1 Hs. 2, § 34f Abs. 2 Nr. 1 Hs. 2, § 34i Abs. 2 Nr. 1 Hs. 2 GewO kann dies gefolgert werden. (Rn. 34) (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.
III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Gründe
Die Klage bleibt ohne Erfolg. Sie ist weder zulässig noch begründet. Der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 16. Mai 2018 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Die Klage ist unzulässig.
Zwar wurde nach dem eindeutigen Wortlaut der Klageschrift für die … Klage erhoben. Die Verwendung des Briefkopfes der … ist dabei unschädlich. Der Klägerin fehlte jedoch bereits bei Klageerhebung die Prozessfähigkeit i.S. des § 62 VwGO. Nach § 62 Abs. 3 VwGO handeln für Vereinigungen deren gesetzliche Vertreter und Vorstände. Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG wird die GmbH durch die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Die Klage wurde am 24. Juni 2018 vom (vormaligen) Geschäftsführer der Klägerin beim Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg erhoben. Zu diesem Zeitpunkt war das Urteil des … Augsburg vom 31. Januar 2018 (Az. …) bereits rechtskräftig. Nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG kann jedoch nicht Geschäftsführer einer GmbH sein, wer wegen einer der dort genannten Straftatbestände verurteilt wurde. Der Ausschluss gilt für die Dauer von fünf Jahren ab Rechtskraft des Urteils (§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Halbs. 2 GmbHG). Der (vormalige) Geschäftsführer der Klägerin wurde vom Amtsgericht … wegen der vorsätzlichen Pflichtverletzung bei Zahlungsunfähigkeit in zwei Fällen (§ 15a Abs. 1 und 4 InsO) verurteilt. Damit liegt eine Verurteilung i.S. des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a GmbHG vor. Mit Rechtskraft des Urteils ist das Amt als Geschäftsführer und damit als gesetzlicher Vertreter der Klägerin kraft Gesetzes beendet (Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 6 Rn. 38). Die Klägerin war demnach bei Klageerhebung nicht prozessfähig. Auf den Umstand, dass die Löschung des (vormaligen) Geschäftsführers der Klägerin im Handelsregister erst zum 20. August 2018 erfolgte, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
2. Die Klage ist auch nicht begründet.
Der Bescheid des Beklagten vom 16. Mai 2018 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Voraussetzungen für den Widerruf der der Klägerin erteilten Erlaubnis nach § 34c GewO lagen vor, Ermessensfehler sind nicht ersichtlich.
a) Der vollumfängliche Widerruf der Erlaubnis nach § 34c GewO (sog. „Maklererlaubnis“) in Ziff. 1 des angefochtenen Bescheids ist rechtmäßig.
Rechtsgrundlage des Widerrufs ist Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BayVwVfG. Danach kann ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und ohne Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
Soweit der Klägerin mit Bescheid vom 15. April 2011 die Erlaubnis zur Vermittlung des Abschlusses und Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen über Darlehen nach § 34c Abs. 1 Nr. 2 GewO in der bis zum 20. März 2016 gültigen Fassung erteilt worden war (Ziff. 1.2 des Erlaubnisbescheids), bedarf es hierzu für Immobiliardarlehensverträge seit 11. März 2016 zusätzlich einer Erlaubnis nach § 34i GewO, die der Klägerin auch erteilt worden war. Soweit der Klägerin die gewerbliche Vermittlung des Abschlusses von Verträgen über den Erwerb von Anteilscheinen einer Kapitalanlagegesellschaft oder Investmentaktiengesellschaft o.ä. nach § 34c Abs. 1 Nr. 2 GewO in der bis 31. Dezember 2012 gültigen Fassung (Ziff. 1.3 des Erlaubnisbescheids) erlaubt worden war, bedarf es hierzu ab 1. Januar 2013 nach § 34f Abs. 1 GewO und der Finanzanlagenvermittlerverordnung einer Erlaubnis nach § 34f GewO. Gleiches gilt für die Anlageberatung im Sinne der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 Kreditwesengesetz (§ 34c Abs. 1 Nr. 3 GewO, gültig bis 31. Dezember 2012; ab 1. Januar 2013 geregelt in § 34f GewO und der Finanzanlagenvermittlerverordnung – Ziff. 1.4 des Erlaubnisbescheids). Über eine Erlaubnis nach § 34f GewO verfügt die Klägerin laut Vermittlerregister nicht. Offen bleiben kann, ob die Klägerin deshalb insoweit überhaupt durch den ausgesprochenen Widerruf in ihren Rechten i.S. des § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO verletzt sein kann, weil sie die mit Bescheid vom 15. April 2011 in Ziff. 1.3 und 1.4 erlaubte Tätigkeit ohne die Erlaubnis nach § 34f GewO ohnehin nicht ausüben darf.
aa) Zum Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheids lagen Versagungsgründe i.S. des § 34 c Abs. 2 Nrn. 1 und 2 GewO bzw. § 34i Abs. 2 Nrn. 1 und 2 GewO, § 34f Abs. 2 Nrn. 1 und 2 GewO vor, die der Erteilung einer Maklererlaubnis in dem nunmehr widerrufenen Umfang entgegenstehen würden. Es liegen Tatsachen vor, die die Annahme rechtfertigen, dass die Klägerin die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt und die Vermögensverhältnisse ungeordnet sind. Die Klägerin muss sich dabei die Unzuverlässigkeit ihres (vormaligen) Geschäftsführers und einzigen Gesellschafters zurechnen lassen.
aa) Die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit der Klägerin ergibt sich bereits aus der rechtskräftigen Verurteilung ihres (vormaligen) Geschäftsführers zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten (auf Bewährung) wegen vorsätzlicher Pflichtverletzung bei Zahlungsunfähigkeit nach § 15a Abs. 1 und 4 InsO, also wegen Insolvenzverschleppung. Nach § 34c Abs. 2 Nr. 1 Halbs. 1 GewO (für die Erlaubnis i.S. des § 34f Abs. 1 GewO insoweit gleichlautend § 34f Abs. 2 Nr. 1, § 34i Abs. 1 GewO, für die Erlaubnis nach § 34i GewO gleichlautend § 34i Abs. 2 Nr. 1 GewO) ist die Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 GewO zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller oder eine der mit der Leitung des Betriebes beauftragten Personen die erforderlich Zuverlässigkeit nicht besitzen. Nach § 34c Abs. 2 Nr. 1 Halbs. 2, § 34f Abs. 2 Nr. 1 Halbs. 2, § 34i Abs. 2 Nr. 1 Halbs. 2 GewO besitzt die erforderliche Zuverlässigkeit in der Regel u.a. nicht, wer in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrages wegen einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist. Die Voraussetzungen dieses Regelversagungsgrundes sind vorliegend gegeben. Anhaltspunkte für das Vorliegen eines atypischen Falls, der ausnahmsweise ein Abweichen von der Regel rechtfertigen würde, sind nicht erkennbar. Bereits mit Blick auf die zahlreichen, einschlägigen Vorverurteilungen des (vormaligen) Geschäftsführers der Klägerin kommt die Annahme eines atypischen Ausnahmefalls nicht in Betracht. Ausweislich der Eintragungen im Bundeszentralregister wurde der (vormalige) Geschäftsführer der Klägerin seit dem Jahr 2000 insgesamt sechs Mal wegen vorsätzlicher falscher Versicherung an Eides statt, fahrlässiger Insolvenzverschleppung, und vorsätzlicher Pflichtverletzung bei Zahlungsunfähigkeit verurteilt. Dabei wurden bei den letzten drei Verurteilungen jeweils Freiheitsstrafen ausgesprochen. Aus den in der vom Beklagten vorgelegten Behördenakte enthaltenen Urteilen ergibt sich, dass der (vormalige) Geschäftsführer der Klägerin im Laufe der Jahre eine Vielzahl von Gesellschaften gegründet hat, die jeweils in der Zahlungsunfähigkeit endeten. Die letzte strafrechtliche Verurteilung ist demnach nicht ein „einmaliger“ Ausrutscher bei ansonsten beanstandungsfreier Geschäftsführung, sondern Folge eines seit vielen Jahren auch strafrechtlich relevanten, unzuverlässigen Geschäftsgebarens des (vormaligen) Geschäftsführers der Klägerin.
Hinzu kommt, dass auch die tatbestandlichen Voraussetzungen des Versagungsgrundes in § 34c Abs. 2 Nr. 1 Halbs. 1, § 34f Abs. 2 Nr. 1 Halbs. 1, § 34i Abs. 2 Nr. 1 Halbs. 1 GewO gegeben sind. Für die Klägerin wurden nach Auskünften des Finanzamts … vom 12. März 2018 und vom 27. April 2018 nur für das Jahr 2012 Steuererklärungen eingereicht, im Übrigen mussten die Steuern geschätzt werden. Etwaige Zahlungsverpflichtungen seien nicht pünktlich erfüllt worden. Für die Klägerin finden sich im Zeitraum vom 1. März 2017 bis 30. Mai 2017 fünf Eintragungen im Schuldnerverzeichnis wegen Nichtabgabe der Vermögensauskunft. Im März 2017 wurden zur Erzwingung der Abgabe der Vermögensauskunft zwei Haftbefehle erlassen. Der (vormalige) Geschäftsführer der Klägerin wurde vom 1. März 2017 bis 20. Dezember 2017 24 Mal ins Vollstreckungsportal eingetragen. Im Urteil des Amtsgerichts … vom 31. Januar 2018 wird festgestellt, dass die Klägerin spätestens seit dem 24. März 2017 zahlungsunfähig ist. Damit steht fest, dass die Klägerin sowie der (vormalige) Geschäftsführer der Klägerin in ungeordneten Vermögensverhältnissen leben und die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzen.
bb) Zu Recht hat das Landratsamt im angefochtenen Bescheid auch festgestellt, dass ohne den Widerruf das öffentliche Interesse i.S. des Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BayVwVfG gefährdet würde.
Insoweit genügt es nicht, dass der Widerruf lediglich im öffentlichen Interesse liegt. Vielmehr ist erforderlich, dass der Widerruf zur Abwehr einer Gefährdung des öffentlichen Interesses, also zur Beseitigung oder Verhinderung eines sonst drohenden Schadens für wichtige Gemeinschaftsgüter geboten ist (BVerwG, U.v. 24.1.1992 – 7 C 38/90 – NVwZ 1992, 565). Davon ist vorliegend auszugehen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass ein Regelversagungsgrund nach § 34c Abs. 2 Nr. 1 Halbs. 2, § 34f Abs. 2 Nr. 1 Halbs. 2, § 34i Abs. 2 Nr. 1 Halbs. 2 GewO vorliegt. Die Verwirklichung der im Regelversagungsgrund genannten Voraussetzungen indiziert bereits die Annahme, dass das öffentliche Interesse die Versagung der Erlaubnis bzw. deren Widerruf fordert. Aus dem Fehlen der Eignungsvoraussetzungen eines Maklers kann die Gefährdung des öffentlichen Interesses i.S. des Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BayVwVfG gefolgert werden (BVerwG, B.v. 17.8.1993 – 1 B 112/93 – juris Rn. 6).
cc) Das in Art. 49 Abs. Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG der Behörde eingeräumte Ermessen hat das Landratsamt erkannt und in nicht zu beanstandender Weise i.S. des Art. 40 BayVwVfG ausgeübt.
Der gerichtliche Prüfungsumfang ist hinsichtlich des Ermessens nach § 114 Satz 1 VwGO eingeschränkt. Die von der Beklagten in die Ermessensausübung eingestellten Erwägungen sind vollständig, zutreffend und auch in ihrer Gewichtung nicht zu beanstanden. Ermessensfehler sind nicht ersichtlich, insbesondere ist der Widerruf auch verhältnismäßig. Zu Recht wurden das öffentliche Interesse am Widerruf und der Schutz der Allgemeinheit vor einer weiteren Geschäftstätigkeit im Rahmen der Maklererlaubnis höher bewertet als das Interesse der Klägerin an einem Fortbestand dieser Erlaubnis.
b) Die Aufforderung zur Einstellung der Gewerbetätigkeit (Ziff. 2 des Bescheids) und zur Rückgabe der Maklererlaubnis (Ziff. 3 des Bescheids) erweisen sich ebenfalls als rechtmäßig.
Rechtsgrundlage der Aufforderung zur Einstellung der Gewerbetätigkeit ist § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO. Mit Bestandskraft des angefochtenen Bescheids betreibt die Klägerin ein erlaubnisbedürftiges Gewerbe ohne die erforderliche Erlaubnis. Die Frist von vier Wochen nach Eintritt der Bestandskraft des Bescheids ist ausreichend bemessen. Die Klägerin hat hierzu nichts vorgetragen.
Rechtsgrundlage für die Aufforderung zur Rückgabe der Maklererlaubnis ist Art. 52 Satz 1 und 2 BayVwVfG, wonach die Behörde die aufgrund eines Verwaltungsaktes erteilten Urkunden oder Sachen, die zum Nachweis der Rechte aus dem Verwaltungsakt oder zu deren Ausübung bestimmt sind, zurückfordern kann, wenn dieser Verwaltungsakt vollziehbar oder bestandskräftig widerrufen ist. Die Frist von vier Wochen nach Eintritt der Bestandskraft von Ziff. 2 des Bescheids ist ausreichend.
c) Die in Ziff. 4 und 5 des angefochtenen Bescheids enthaltenen Zwangsgeldandrohungen sind rechtlich nicht zu beanstanden.
Sie genügen den rechtlichen Anforderungen der Art. 31 und 36 Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetz (VwZVG). Die Zwangsgeldandrohungen sind jeweils hinreichend bestimmt formuliert. Für die Klägerin ist ersichtlich, dass Zuwiderhandlungen gegen die jeweilige Verpflichtung aus den Ziffern 2 und 3 mit einem Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 bzw. 500 Euro bedroht sind. Die Höhe der angedrohten Zwangsgelder hält sich in dem in Art. 31 Abs. 2 VwZVG eröffneten Rahmen und ist auch im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung der Verpflichtungen angemessen.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Als im Verfahren unterlegen hat die Klägerin die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Ausspruch hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).
