Europarecht

Aktenzeichen  Au 5 S 17.420

Leitsatz

1 Eine rechtskräftige Verurteilung wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) ist den in § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO genannten Regelversagungsgründen einer rechtskräftigen Verurteilung wegen Betrugs (§ 263 StGB) bzw. Untreue (§ 266 StGB) vergleichbar; wer wegen einer derartigen Straftat rechtskräftig verurteilt worden ist, besitzt nicht die für eine glücksspielrechtliche Erlaubnis erforderliche Zuverlässigkeit.  (Rn. 32) (redaktioneller Leitsatz)
2 Die (teilweise) erfolgte Schadenskompensation durch einen verurteilten Straftäter ändert an der Feststellung seiner gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit jedenfalls dann nichts, wenn er die Maßnahmen zur Schadenskompensation erst nach seiner Verurteilung ergriffen hat. Auch die Aussetzung der Strafe zur Bewährung lässt die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit nicht entfallen. (Rn. 32 – 33) (redaktioneller Leitsatz)
3 Ob ein Strafverfahren, auf das die Einschätzung einer Person als gewerberechtlich unzuverlässig gestützt wird, nach § 153a StPO eingestellt worden ist, ist für die gewerberechtliche Entscheidung unerheblich, da diese Art der Verfahrenseinstellung die Feststellung der Begehung einer tatbestandsmäßigen rechtswidrigen Tat voraussetzt. (Rn. 34) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsteller wendet sich im Wege vorläufigen Rechtsschutzes gegen einen für sofort vollziehbar erklärten Widerruf einer gewerberechtlichen Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle sowie die Anordnung der Betriebseinstellung.
Der Antragsteller ist Betreiber der Spielhalle „…“, …, …
Mit bestandskräftig gewordenem Bescheid der Antragsgegnerin vom 28. September 2010, auf den im Übrigen verwiesen wird, wurde dem Antragsteller eine stets widerrufliche Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle „…“ erteilt
Mit Schreiben der Staatsanwaltschaft … vom 23. Januar 2017 wurde der Antragsgegnerin mitgeteilt, dass der Antragsteller mit Urteil vom 2. November 2016, rechtskräftig seit dem 10. November 2016, vom Amtsgericht … (Az.: …) wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelten hinsichtlich des Arbeitnehmeranteils in 82 tatmehrheitlich begangenen Fällen jeweils auch tateinheitlich hinsichtlich des Arbeitgeberanteils, zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten, verurteilt wurde. Die Strafe wurde zur Bewährung ausgesetzt. Die Bewährungszeit wurde auf drei Jahre festgesetzt. Im vorbezeichneten Urteil ist u.a. ausgeführt, dass der Antragsteller verantwortlicher Gesellschafter der Spielsalon … GbR sei. Der Antragsteller habe mehrere Arbeitnehmer entgeltlich beschäftigt. Er habe die Nettolöhne jeweils bar ausgezahlt. Der Antragsteller habe gewusst, dass er jeweils pünktlich zum drittletzten Bankarbeitstag eines Monats die fälligen Sozialversicherungsabgaben für die beschäftigten Arbeitnehmer an den jeweils zuständigen Sozialversicherungsträger abzuführen gehabt habe. Der Antragsteller habe jedoch mehrere Arbeitnehmer nur als geringfügig Beschäftigte bei der Minijobzentrale angemeldet, obwohl er gewusst habe, dass das Einkommen regelmäßig die 400,00 EUR bzw. 450,00 EUR Einkommensgrenze überschreite. Hierdurch sei im Zeitraum von Januar 2012 bis September 2014 ein Schaden in Höhe von 43.160,39 EUR bei den jeweiligen Sozialversicherungsträgern entstanden.
Auf die weiteren Ausführungen im Urteil des Amtsgerichtes … vom 2. November 2016 wird ergänzend verwiesen.
Der Antragsteller wurde mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 7. Februar 2017 zum beabsichtigten Widerruf der gewerberechtlichen Erlaubnis angehört. Eine Äußerung des Antragstellers erfolgte nicht.
Eine Abfrage der Antragsgegnerin bei den geschädigten Sozialversicherungsträgern ergab, dass der Antragsteller die Rückstände teilweise beglichen hat. Die … teilte am 16. Februar 2017 mit, dass nur mehr Rückstände in Höhe von 973,75 EUR bestünden. Die … teilte der Antragsgegnerin am 22. Februar 2017 mit, dass Rückstände nach wie vor in Höhe von 13.499,27 EUR offen seien.
Die von der Antragsgegnerin angefragte … führte mit Schreiben vom 22. Februar 2017 aus, dass gegen den beabsichtigten Widerruf der Spielhallenerlaubnis keine Einwände bestünden.
Mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 6. März 2017 wurde dem Antragsteller die am 28. September 2010 erteilte Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle „…“ widerrufen (Ziffer I des Bescheids). In Ziffer II wurde bestimmt, dass bis zum 12. April 2016 der Betrieb der Spielhalle einzustellen sei. Ziffer III ordnet die sofortige Vollziehung der Ziffern I und II des Bescheides an. Für den Fall der nicht fristgerechten Folgeleistung gegen Ziffer II des Bescheides wurde dem Antragsteller in Ziffer IV ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 EUR zur Zahlung angedroht.
In den Gründen des Bescheides ist ausgeführt, dass sich Ziffer I auf Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 3 Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz (BayVwVfG) i.V.m. § 33i Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 i.V.m. § 33c Abs. 2 Nr. 1 Gewerbeordnung (GewO) stütze. Die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit des Antragstellers stehe aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Amtsgerichts … vom 2. November 2016 sowie durch die Überlassung der Spielhalle an einen Nichtberechtigten im Zeitraum vom 8. Mai 2015 bis zum 30. September 2015 fest. Zu diesem Zeitpunkt sei die Spielhalle an eine dritte Person (Herrn …) überlassen worden, ohne dass dieser im Besitz der erforderlichen gewerberechtlichen Erlaubnis gewesen sei. Die Erlaubnis werde gemäß Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BayVwVfG widerrufen. Danach dürfe ein rechtmäßig begünstigender Verwaltungsakt, auch wenn er unanfechtbar geworden sei, ganz mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn der Widerruf im Verwaltungsakt vorbehalten sei. Diese tatbestandlichen Voraussetzungen seien gegeben. Der Widerruf sei aufgrund der begangenen Taten in 82 Fällen und der damit verbundenen Straftat nach § 266a Strafgesetzbuch (StGB) sachgerecht und stehe insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Einklang. Gemäß § 33i Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 i.V.m. § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO sei ein Antragsteller für eine Spielhallenerlaubnis als unzuverlässig anzusehen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass der Antragsteller die für die Aufstellung von Spielgeräten erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze. Nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte sei ein Gewerbetreibender als unzuverlässig anzusehen, wenn er nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür biete, dass er sein Gewerbe in Zukunft ordnungsgemäß betreiben werde. Nicht in der Lage zum ordnungsgemäßen Betrieb eines Gewerbes sei, wer außerstande sei, seinen Betrieb in Übereinstimmung mit den Anforderungen der Rechtsordnung zu führen. Die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit setze dabei weder ein Verschulden noch einen Charaktermangel des Gewerbetreibenden voraus. Die Vorschrift des § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO enthalte eine nicht abschließende Aufzählung, in welchen Fällen von einer Unzuverlässigkeit auszugehen sei. Grundsätzlich sei eine Straftat nach § 266a StGB dem Bereich der Untreue und der Unterschlagung zuzuordnen. Zwar stelle die abgeurteilte Straftat zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten kein Verbrechen i.S.d. § 12 Abs. 1 StGB dar. Allerdings offenbare das Nichtabführen von fälligen Arbeitnehmeranteilen an die Sozialversicherungskassen über einen längeren Zeitraum hinweg in aller Regel einen so bedenklichen Mangel an Verantwortungsbewusstsein, dass die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden verneint werden könne und die ihm erteilte Erlaubnis zu widerrufen sei. Der Antragsteller habe vorsätzlich im Zeitraum von Januar 2012 bis September 2014, somit über zweieinhalb Jahre, Sozialabgaben in 82 Fällen nicht ordnungsgemäß abgeführt. Die Tatsache, dass der Antragsteller die Arbeitnehmer als geringfügige Beschäftigte angemeldet habe, um Sozialversicherungsbeiträge zu umgehen, zeige, dass der Antragsteller sich bewusst zum Nachteil der Allgemeinheit gegen eine ordnungsgemäße Meldung seiner beschäftigten Arbeitnehmer entschieden habe. Diese „erhebliche kriminelle Energie“ stelle auch die Urteilsbegründung des Amtsgerichtes … heraus. Auch die Tatsache, dass die Strafe zur Bewährung ausgesetzt worden sei, ändere hieran nichts. Die Prüfung der Sozialprognose bezüglich einer Strafaussetzung zur Bewährung im strafgerichtlichen Verfahren unterliege anderen Prüfungsmaßstäben, als die Prognose im Rahmen der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit. Ergänzend habe der Antragsteller einem nicht berechtigten Dritten die Spielhalle zumindest im Zeitraum vom 8. Mai 2015 bis zum 30. September 2015 überlassen. Die Entscheidung des Widerrufs entspreche pflichtgemäßer Ermessensausübung, weil sie sachgerecht sei. Dies sei der Fall, weil das öffentliche Interesse an dem Widerruf der Erlaubnis gegenüber den individuellen Interessen des Antragstellers am Bestand der Erlaubnis überwiege. In Ansehung des legitimen Regelungszwecks erweise sich der Widerruf als verhältnismäßiges Mittel. Gleichzeitig stütze sich der Widerruf auch auf Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BayVwVfG i.V.m. § 33i Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 i.V.m. § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO. Die erteilte Spielhallenerlaubnis wäre dem Antragsteller nunmehr zu versagen, da Tatsachen vorlägen, die die Annahme rechtfertigten, dass der Antragsteller die erforderliche Zuverlässigkeit zum Betrieb einer Spielhalle nicht mehr besitze. Die Anordnung der Betriebsschließung unter Ziffer II finde ihre Rechtsgrundlage in § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO. Die sofortige Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) werde im öffentlichen Interesse angeordnet. Grundsätzlich könne der Eingriff in das Recht auf effektiven Rechtschutz durch kollidierende Verfassungsgüter gerechtfertigt sein, wenn der Eingriff der Abwehr konkreter Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter diene und mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Einklang stehe. In Anbetracht des bisherigen Gesamtverhaltens des Antragstellers seien bis zur Bestandskraft des Bescheides weitere erhebliche Verstöße gegen die Rechtsordnung konkret und ernstlich zu befürchten. Die zeige nicht nur die abgeurteilte Straftat, bei der der Antragsteller nach den Feststellungen des erkennenden Gerichtes „erhebliche kriminelle Energie aufgewendet habe“, sondern auch die ergänzende Tatsache, dass der Antragsteller einem nicht berechtigten Dritten die Spielhalle überlassen habe, was wiederum gemäß § 284 Abs. 1 und Abs. 3 StGB strafrechtlich verfolgt worden sei. Unerlaubtes Glücksspiel in einer nach außen sichtbar genehmigten Spielhalle sei mit dem Schutzinteresse der Allgemeinheit nicht zu vereinbaren. Damit stellten die Verhinderung von weiteren Straftaten und der Schutz der Gäste und der Allgemeinheit vor einem unzuverlässigen Spielhallenbetreiber einen hochrangigen Belang der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar. Die präventive Tätigkeit der Sicherheitsbehörde könne nur durch eine sofortige Vollziehung ausreichend sichergestellt werden. Die Zwangsgeldandrohung unter Ziffer IV stütze sich auf Art. 29 Abs. 1, 2 Nr. 1, Art. 31 und 36 Bayerisches Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetz (VwZVG). Die Höhe des angedrohten Zwangsgelds sei geeignet, erforderlich und angemessen.
Auf den weiteren Inhalt des Bescheides der Antragsgegnerin vom 6. März 2017 wird ergänzend verwiesen.
Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 17. März 2017 gegen den vorbezeichneten Bescheid Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg erhoben (Az. Au 5 K 17.419) mit dem Antrag, den Bescheid der Antragsgegnerin vom 6. März 2017 aufzuheben. Über diese Klage ist noch nicht entschieden worden.
Ebenfalls mit Schriftsatz vom 17. März 2017 hat der Antragsteller im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes beantragt,
die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Anordnung der Stadt … wiederherzustellen.
Der Antrag sei zulässig und begründet. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei formell wie materiell rechtswidrig. Die Begründung des Sofortvollzuges sei inhaltlich nicht stichhaltig. Die angegebenen Argumente zeigten ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides nicht auf. Zwar verweise die Entscheidung auf ein Urteil des Amtsgerichtes … gegen den Antragsteller. Die Unzuverlässigkeit werde jedoch ausdrücklich auch dadurch mitbegründet, dass der Antragsteller die Spielhalle an einen nichtberechtigten Dritten zum Betrieb einer Spielhalle überlassen habe. Dieses Verfahren sei nach § 153a Abs. 2 StPO endgültig eingestellt worden. Auch müsse gesehen werden, dass eine Freiheitsstrafe von neun Monaten tendenziell am unteren Rand des Strafrahmens des § 266a StGB liege. Diese sei v.a. damit begründet, dass die Nichtzahlung über einen langen Zeitraum erfolgt sei. Die Nichtzahlung sei aber nicht aus Böswilligkeit des Antragstellers erfolgt, sondern schlicht weil dieser tatsächlich vom Vorliegen von Minijobs ausgegangen sei. Der Antragsteller habe übersehen, dass nach einem Überschreiten der relevanten Grenze eine Entrichtung der Sozialabgaben erforderlich geworden sei. Da der Schaden über insgesamt 33 Monate eingetreten sei, liege die Schadenssumme pro Monat lediglich bei 1.307,89 EUR. Auch sei der Schaden mittlerweile nahezu vollständig behoben. Dies spreche entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin gegen eine drohende erneute Rechtsübertretung. Die Anordnung sei auch deshalb rechtsfehlerhaft, weil durch das Abstellen auf die angebliche Verurteilung des Herrn … Erwägungen in die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin einbezogen worden seien, die nachweislich falsch seien. Es liege somit bereits ein Ermessensfehler vor. Prüfungsmaßstab im Eilverfahren sei eine Abwägung zwischen dem privaten Aussetzungsinteresse und dem öffentlichen Vollzugsinteresse, in die auch die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in die Hauptsache nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage einzubeziehen seien. Die notwendige Abwägung der widerstreitigen Interessen ergebe einen Vorrang des Interesses des Antragstellers an einer aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfes. Jedenfalls die Gäste einer Spielhalle würden durch ein Vergehen nach § 266a StGB in keinster Weise gefährdet. Auf den weiteren Vortrag im Schriftsatz vom 17. März 2017 wird ergänzend verwiesen.
Die Antragsgegnerin ist dem Antrag mit Schriftsatz vom 28. März 2017 entgegengetreten und hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 6. März 2017 sei zwar zulässig, aber unbegründet. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei formell wie auch materiell in rechtmäßiger Weise erfolgt. Im Rahmen der bei der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung überwiege unter Berücksichtigung aller Interessen und Umstände das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung das Interesse des Antragstellers, vom sofortigen Vollzug bis zur Entscheidung in der Hauptsache zunächst verschont zu bleiben. Wesentlich für die Einschätzung zur fehlenden Zuverlässigkeit des Antragstellers sei die abgeurteilte Straftat nach § 266a StGB gewesen. Die Einwände des Antragstellers, mit denen er versuche, die Tragweite der begangenen Straftat herunterzuspielen, würden nicht durchgreifen. Es sei insbesondere nicht nachvollziehbar, weshalb die Freiheitsstrafe von neun Monaten nur am unteren Rand des Strafrahmens von § 266a StGB liegen solle, da der gesetzliche Strafrahmen neben einer Freiheitsstrafe beispielsweise auch eine Geldstrafe vorsehe. Eine andere Einschätzung der Zuverlässigkeit ergebe sich auch nicht aus der unzutreffenden Behauptung des Antragstellers, der Schaden sei mittlerweile nahezu behoben. Auch eine teilweise Wiedergutmachung des angerichteten Gesamtschadens führe nicht zu einer abweichenden Beurteilung der verübten Straftat. Der Bescheid sei außerdem in zulässiger Weise und nur am Rande als ergänzende Tatsache auf das mittlerweile abgeschlossene strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen Herrn … gestützt. Ein Ermessensfehler wie ihn der Antragsteller unsubstantiiert behaupte, sei ebenfalls nicht zu erkennen. Es sei eine Gesamtwürdigung des Einzelfalles unter Heranziehung auch von „ergänzenden Tatsachen“ vorgenommen worden. Die Regelungen im Bereich des Glücksspielrechts und damit auch die Anforderungen der Zuverlässigkeit an Spielhallenbetreiber dienten nach ständiger Rechtsprechung mit dem Ziel der Bekämpfung und Prävention von Spielsucht überragend wichtigen Gemeinwohlzielen. Ein Spielhallenbetreiber, der wie der Antragsteller eine einmalige, aber erhebliche gewerbebezogene Straftat verwirkliche, habe sich daher nicht nur als unzuverlässig erwiesen, sondern es könne sich daraus die konkrete Gefahr ergeben, dass wichtige Gemeinschaftsgüter während eines anhängigen Rechtsstreits verletzt würden. Vorliegend seien demnach die hohen Belange des Spiel- und Jugendschutzes gegenüber dem privaten Interesse des Antragstellers am Weiterführen der Spielhalle abzuwägen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung eine einschneidende und berufsregelnde Tendenz besitze, was dazu geführt habe, dass die privaten und öffentlichen Belange umso stärker gegeneinander abgewogen worden seien. Nicht durchgreifen könne dabei das Argument des Antragstellers, dass diesem durch die sofortige Vollziehbarkeit eine Insolvenz drohe. Der Antragsteller berufe sich dadurch letztlich auf das finanzielle Interesse am Fortbestand der Spielhallenerlaubnis. Dieser Umstand sei aber nicht ausreichend, um ein Überwiegen seiner privaten Interessen zu begründen. Im Ergebnis ergebe eine Gesamtwürdigung der Einzelfallumstände, dass den öffentlichen Belangen, insbesondere dem Ziel der Bekämpfung und der Prävention von Spielsucht als überragend wichtigem Gemeinwohlziel, ausnahmsweise der Vorrang einzuräumen sei.
Auf den weiteren Vortrag im Antragserwiderungsschriftsatz der Antragsgegnerin vom 28. März 2017 wird ergänzend Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Akte im Verfahren Au 5 K 17.419 sowie die von der Antragsgegnerin vorgelegte Verfahrensakte Bezug genommen.
II.
Der Antrag des Antragstellers, gerichtet auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage (Az. Au 5 K 17.419) gegen den Widerruf der ihm erteilten glücksspielrechtlichen Erlaubnis bzw. die Aufforderung zur Betriebseinstellung (Ziffern I und II des Bescheides der Antragsgegnerin vom 6. März 2017) sowie auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen die in Ziffer IV getroffene Zwangsgeldandrohung (vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. Art. 21a VwZVG), ist zulässig, in der Sache aber unbegründet.
1. Zunächst hat die Antragsgegnerin in formeller Hinsicht die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ziffern I und II der Verfügung vom 6. März 2017 ausreichend nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO begründet. Hierzu hat sie im Bescheid u.a. ausgeführt, dass die Verhinderung von weiteren Straftaten und der Schutz der Gäste und der Allgemeinheit vor einem unzuverlässigen Spielhallenbetreiber einen hochrangigen Belang der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellten. Insbesondere seien in Bezug auf die negative gewerberechtliche Prognose für den Antragsteller bis zu einer evtl. Bestandskraft des angegriffenen Bescheides weitere erhebliche Verstöße gegen die Rechtsordnung konkret und ernstlich zu befürchten. Dies zeige nicht nur die abgeurteilte Straftat, bei der der Antragsteller nach den Feststellungen des erkennenden Gerichtes „erhebliche kriminelle Energie aufgewendet habe“, sondern auch die ergänzende Tatsache, dass der Antragsteller einem nicht berechtigten Dritten die Spielhalle im Zeitraum vom 8. Mai 2015 bis zum 30. September 2015 überlassen habe. Unerlaubtes Glücksspiel in einer nach außen scheinbar genehmigten Spielhalle sei mit dem Schutzinteresse der Allgemeinheit nicht zu vereinbaren. Die präventive Tätigkeit der Sicherheitsbehörde könne nur durch eine sofortige Vollziehung der Verfügung ausreichend sichergestellt werden. Damit liegt nach Auffassung der Kammer eine in formeller Hinsicht den Anforderungen in § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügende, einzelfallbezogene Begründung des besonderen Vollzugsinteresses vor. Ob die von der Antragsgegnerin angeführte Begründung inhaltlich zutreffend ist und die Anordnung der sofortigen Vollziehung zu rechtfertigen vermag, ist im Rahmen der formellen Vorschrift des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO unbeachtlich. Dies bedarf einer rechtlichen Würdigung erst im Rahmen der gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vom Gericht eigenständig vorzunehmenden Interessenbewertung.
2. Auch in materieller Hinsicht ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ziffern I und II der Verfügung vom 6. März 2017 rechtlich nicht zu beanstanden.
a) Für das Interesse des Antragstellers, einstweilen nicht dem Vollzug der behördlichen Maßnahmen ausgesetzt zu sein, sind zunächst die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs von Belang (vgl. BVerfG, B.v. 24.2.2009 – 1 BvR 165/09 -, NVwZ 2009, 581). Ein überwiegendes Interesse eines Antragstellers an der Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs ist in der Regel anzunehmen, wenn die im Eilverfahren allein mögliche und gebotene, aber auch ausreichende summarische Überprüfung von Sach- und Rechtslage ergibt, dass der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Denn an der Vollziehung eines ersichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein öffentliches Vollzugsinteresse bestehen. Ist der Verwaltungsakt dagegen offensichtlich rechtmäßig, so überwiegt regelmäßig das Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse des Antragstellers insbesondere dann, wenn zusätzlich ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts besteht (vgl. VGH Baden Württemberg, B.v. 10.12.2013 – 6 S 2112/13 – juris). Kann aufgrund der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Überprüfung nicht festgestellt werden, ob der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig oder offensichtlich rechtswidrig ist, so beschränkt sich die verwaltungsgerichtliche Kontrolle des Sofortvollzuges des Verwaltungsakts auf die Durchführung einer Interessenabwägung, die je nach Fallkonstellation zu Gunsten des Antragstellers oder des Antragsgegners ausgehen kann (BVerfG, B.v. 29.5.2007 – 2 BvR 695/07 -, NVwZ 2007, 1176). Da § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO keinerlei inhaltliche Einschränkungen enthält, hat das Gericht eine eigenständige Abwägung der im Einzelfall betroffenen Interessen vorzunehmen. Es prüft eigenständig, ob unter Berücksichtigung und Gewichtung aller für und wider den Sofortvollzug sprechenden Umstände – auch solcher, die der Behörde nicht bekannt waren – die aufschiebende Wirkung der erhobenen Anfechtungsklage zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes wiederherzustellen bzw. anzuordnen ist.
Nach diesen Grundsätzen überwiegt vorliegend das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des im Bescheid vorbehaltenen Widerrufs der glücksspielrechtlichen Erlaubnis (§ 33i GewO) das private Interesse des Antragstellers, diesem bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens einstweilen nicht nachkommen zu müssen. Das öffentliche Interesse an der ausgesprochenen sofortigen Vollziehung ergibt sich daraus, dass der angefochtene Widerruf voraussichtlich rechtmäßig ist und mit seiner Durchsetzung nicht bis zur Bestandskraft, deren Eintritt derzeit noch nicht abzusehen ist, abgewartet werden kann.
b) Verfahrensrechtliche Bedenken gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 6. März 2017 bestehen nicht, da der Antragsteller vor Erlass des Bescheides gemäß Art. 28 Abs. 1 VwVfG mit Schreiben vom 7. Februar 2017 angehört worden ist.
c) In materieller Hinsicht erweist sich der in Ziffer I des angegriffenen Bescheides vom 6. März 2017 ausgesprochene Widerruf der glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 33i GewO – dem Antragsteller mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 28. September 2010 erteilt – bei summarischer Überprüfung als voraussichtlich rechtmäßig.
Rechtliche Grundlage für die Anordnung des Widerrufs ist zum einen der im Bescheid vom 28. September 2010 ausdrücklich vorbehaltene Widerruf (vgl. Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2, Art. 36 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG) als auch die Bestimmung in Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BayVwVfG i.V.m. § 33 i Abs. 2 Nr. 1, § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO.
(1) Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2, Art. 36 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG gestattet den Widerruf einer Erlaubnis durch die Behörde nur nach Maßgabe des Widerrufsvorbehalts, insbesondere unter Beachtung darin enthaltener Beschränkungen oder näherer Voraussetzungen. Der Widerruf darf zudem nur aus den in den betreffenden Rechtsvorschriften vorgezeichneten Zwecken und unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgen (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17. Aufl. 2016, § 49 Rn. 35). Ob der gegenüber dem Antragsteller ausgesprochene Widerruf hier auf den im Bescheid vom 28. September 2010 ohne weitere inhaltliche Voraussetzungen zugelassenen Widerrufsvorbehalt gestützt werden kann, bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung. Denn jedenfalls liegen nach Auffassung der Kammer die Voraussetzungen des Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BayVwVfG i.V.m. § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO zu Lasten des Antragstellers vor, die einen Widerruf in der Sache rechtfertigen.
(2) Nach Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BayVwVfG darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nach dem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft nur widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. § 33i Abs. 2 Nr. 1 GewO bestimmt weiter, dass eine glücksspielrechtliche Erlaubnis dann zu versagen ist, wenn die in § 33c Abs. 2 Nr. 1 oder § 33d Abs. 3 GewO genannten Versagungsgründe vorliegen. Nach § 33c Abs. 2 GewO ist die Erlaubnis für die Aufstellung von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der jeweilige Antragsteller die für die Aufstellung von Spielgeräten erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten drei Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens, wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Hehlerei, Geldwäsche, Verschleierung, unrechtmäßig erlangter Vermögenswerte, Betrugs, Untreue, unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels, Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel oder wegen eines Vergehens nach § 27 des Jugendschutzgesetzes rechtskräftig verurteilt worden ist.
Art. 49 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG verlangt zunächst eine Änderung der maßgeblichen Tatsachengrundlage, die die Behörde nun mehr dazu berechtigen würde, die entsprechende Erlaubnis nicht zu erteilen. Die Änderung der Tatsachen muss demnach dazu führen, dass die Behörde nunmehr berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen. Die nachträgliche Änderung der Sachlage muss einen Gesichtspunkt betreffen, der nach dem jeweils anzuwendenden Recht den Nichterlass des Verwaltungsaktes rechtfertigen könnte. Dies ist dann der Fall, wenn infolge der Änderungen die Voraussetzungen der Rechtsnorm nicht mehr vorliegen, der Verwaltungsakt also nicht mehr erlassen werden dürfte (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 49 Rn. 47).
Vorliegend hat die Antragsgegnerin ihren Widerruf maßgeblich auf die Verurteilung des Antragstellers im rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichtes … vom 2. November 2016 wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt hinsichtlich des Arbeitnehmeranteils in 82 tatmehrheitlichen Fällen, jeweils auch tateinheitlich hinsichtlich des Arbeitgeberanteils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten gestützt. Wären diese Vorfälle, die zur rechtskräftigen Verurteilung des Antragstellers im vorbezeichneten Urteil geführt haben, der Antragsgegnerin bei Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis im Jahr 2010 bekannt gewesen, wäre sie gestützt auf § 33i Abs. 2, § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO berechtigt gewesen, die beantragte Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 GewO zu versagen. Die Kammer ist der Auffassung, dass der Antragsteller aufgrund der gegen ihn ausgesprochenen rechtskräftigen Verurteilung keinen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 33 Abs. 1 GewO gehabt hätte. Gemäß § 33i Abs. 2 Nr. 1 GewO, § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO ist die Erlaubnis nämlich grundsätzlich zwingend zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der jeweilige Antragsteller die für den Gewerbebetrieb – hier Aufstellen von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit – erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Dass es sich bei der dem Antragsteller betreffenden Straftat nach § 266a StGB – Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt – nicht um eine in § 33c Nr. 1 GewO genannte Straftat handelt, die in der Regel zur Versagung der erforderlichen Zuverlässigkeit führt, ist hierbei unerheblich. Die Antragsgegnerin hat in diesem Zusammenhang jedoch zutreffend darauf hingewiesen, dass auch die den Antragsteller betreffende Straftat des § 266a StGB im 22. Abschnitt des StGB „Betrug und Untreue“ geregelt ist und es sich bei den durchaus vergleichbaren Straftaten nach § 263 StGB bzw. § 266 StGB um Regelversagungsgründe handelt. Letztlich bedarf dies jedoch keiner vertiefenden Betrachtung, da auch nach der der strafrechtlichen Verurteilung des Antragstellers zugrunde liegenden Straftat von einer Unzuverlässigkeit des Antragsteller auszugehen ist. Zutreffend hat die Antragsgegnerin die in der Vergangenheit eingetretenen Tatsachen dahingehend beurteilt, dass diese auf eine Unzuverlässigkeit des Antragstellers in der Zukunft schließen lassen. Dies insbesondere aufgrund der Tatsache, dass der Antragsteller über einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren (Januar 2012 bis September 2014) in 82 Fällen durch Nichtabführen von Sozialversicherungsabgaben einen Gesamtschaden in Höhe von 43.160,39 EUR zu Lasten der jeweiligen Sozialversicherungsträger verursacht hat. Die in der Verurteilung zum Ausdruck kommende Schwere der Tat, die Höhe des zunächst verursachten Gesamtschadens sowie das Vorgehen des Antragstellers mit erheblicher krimineller Energie (vgl. S. 10 der Urteilsgründe), wie auch insbesondere die Tatsache, dass der Antragsteller sämtliche Vergehen in Ausübung seines Gewerbes vorgenommen hat, lassen die gewerberechtliche Zuverlässigkeit des Antragstellers entfallen. Auch die vom Bevollmächtigten des Antragstellers vorgetragene zumindest teilweise erfolgte Schadenskompensation kann letztlich kein anderes Ergebnis rechtfertigen. Zwar hat sich der Antragsteller insoweit zumindest um teilweise Schadensminderung bemüht, was anzuerkennen ist, jedoch kann das erst nach Urteilsspruch erfolgte Tätigwerden das über einen längeren Zeitraum erfolgte kriminelle Tun des Antragstellers, welches auch keinem Augenblicksversagen entsprochen hat, nicht unberücksichtigt lassen.
Auch die vom Amtsgericht … zugunsten des Antragstellers erfolgte Strafaussetzung zur Bewährung mit einer Bewährungszeit von drei Jahren lässt die Unzuverlässigkeit des Antragstellers nicht entfallen. Denn zum einen erfolgte die Strafaussetzung zur Bewährung lediglich aufgrund der Tatsache fehlender bzw. nicht einschlägiger Vorstrafen. Im Übrigen sagt eine vom Strafgericht ausgestellte günstige Sozialprognose nichts über die gewerberechtliche Zuverlässigkeit aus. Denn nach § 56 Abs. 1 Satz 1 StGB setzt das Gericht die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung aus, wenn zu erwarten ist, dass der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lässt und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzuges keine weiteren Straftaten mehr begehen wird. Demgegenüber fordert die gewerberechtliche Zuverlässigkeit, dass der Betreffende die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß führt (Marcks in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Stand: März 2016, § 35 Rn. 32).
Kein anderes rechtliches Ergebnis rechtfertigt auch die vom Antragsteller angeführte Tatsache, dass das Ermittlungsverfahren in der Strafsache des Herrn … nach § 153a Strafprozessordnung (StPO) von der zuständigen Staatsanwaltschaft eingestellt worden ist. Die Antragsgegnerin konnte die dem Strafverfahren zugrunde liegende Tatsache, dass die Spielhalle „…“ zeitweise ohne einen hierzu Berechtigten geführt worden ist, zu Lasten des Antragstellers berücksichtigen. Denn die Einstellung eines Strafverfahrens nach § 153a StPO darf nur erfolgen, wenn die Erfüllung der geforderten Auflage oder Weisung geeignet ist, ein öffentliches Interesse an einer Strafverfolgung zu beseitigen und die Schwere der Schuld dem nicht entgegensteht. Daher erfordert die Einstellung des Strafverfahrens nach § 153a StPO bereits die Feststellung, dass der Tatbestand einer Strafvorschrift (hier § 284 StGB) erfüllt worden ist und der Beschuldigte bzw. Angeschuldigte auch rechtswidrig gehandelt hat. Wären diese Voraussetzungen für eine Verurteilung nämlich nicht gegeben, müsste unter Berücksichtigung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ ein Freispruch erfolgen und keine Einstellung nach § 153a StPO (vgl. BayVGH, B.v. 2.3.2005 – 24 CS 05.357 – juris Rn. 18; VG Regensburg, U.v. 2.3.2015 – RO 4 K 14.917 – juris Rn. 27).
(3) Zusätzlich ist nach Art. 49 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG erforderlich, dass ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Vorschrift genügt es nicht, dass der Widerruf lediglich allgemein im öffentlichen Interesse liegt. Er muss vielmehr zur Abwehr einer Gefährdung des öffentlichen Interesses erforderlich sein, d.h. zur Beseitigung oder Verhinderung eines sonst drohenden Schadens für den Staat, die Allgemeinheit oder für andere von der Rechtsordnung geschützte Rechte und Rechtsgüter (Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 49 Rn. 48). Die in Art. 49 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG genannte weitere Voraussetzung ist nach Auffassung der Kammer bei Wegfall der Erlaubnisvoraussetzungen gemäß § 33i Abs. 2 GewO regelmäßig anzunehmen.
(4) Schließlich begegnet auch die Ausübung des in Art. 49 Abs. 2 BayVwVfG eröffneten Widerrufsermessen keinen rechtlichen Bedenken. Dieses Widerrufsermessen, dessen Einräumung durch das Gesetz sich die Antragsgegnerin auch bewusst war, hat sie in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt. Das Klagebegehren dürfte daher bei summarischer Prüfung ohne Erfolg bleiben. Dies gilt ungeachtet dessen, dass mit dem Widerruf der glücksspielrechtlichen Erlaubnis auch in die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG) eingegriffen wird. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, hängt von einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles und insbesondere davon ab, ob eine weitere Berufstätigkeit konkrete Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter befürchten lässt. Beanstandungsfrei hat sich die Antragsgegnerin an dieser Stelle nochmals mit der erforderlichen Zuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden im Glücksspielgewerbe auseinandergesetzt und insoweit auf den hohen Präventionscharakter der Maßnahme verwiesen. Den Interessen der Allgemeinheit und insbesondere der im Betrieb Beschäftigten an einem zuverlässigen und die Rechtsordnung beachtenden Spielhallenbetrieb wurde ordnungsgemäß der Vorrang vor den Interessen des Antragstellers eingeräumt. Der Umstand, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin faktisch zu einem Verbot der Berufsausübung führt, ändert nichts an der an der Intention des Gesetzes ausgerichteten Entscheidung der Antragsgegnerin, bei strafrechtlicher Verurteilung eine Erlaubnis wegen nunmehr fehlender Zuverlässigkeit zu widerrufen. Bestehen damit an der Rechtmäßigkeit der Ziffer I des Bescheids vom 6. März 2017 keine durchgreifenden rechtlichen Zweifel, so ist auch ein überragendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Widerrufs der glücksspielrechtlichen Erlaubnis gerade darin zu erkennen, dass bei einer Fortsetzung der gewerblichen Betätigung des Antragstellers mit weiteren Verstößen gegen gesetzliche Vorschriften bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens gerechnet werden muss.
Die Jahresfrist bezüglich des Widerrufs aus Art. 49 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 48 Abs. 4 Satz 1 BayVwVfG ist offensichtlich eingehalten.
3. Ebenfalls keine Bedenken stehen gegen die dem Antragsteller in Ziffer II aufgegebene Betriebseinstellung innerhalb angemessener Frist. Diese findet ihre Rechtsgrundlage in § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO, wonach die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden kann, sofern ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne die erforderliche Zulassung betrieben wird. Letzteres ist aufgrund des in Ziffer I ausgesprochenen Widerrufs der glücksspielrechtlichen Erlaubnis der Fall. Rechtliche Bedenken hiergegen wurden auch von Seiten des Antragstellers nicht aufgezeigt.
4. Auch die angegriffene Androhung eines Zwangsgeldes, die sich auf Art. 29, 30, 31 und 36 VwZVG stützt, begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Insbesondere liegt mit der Anordnung in Ziffer II des angefochtenen Bescheides ein kraft behördlicher Anordnung sofort vollziehbarer Verwaltungsakt i.S.v. Art. 19 Abs. 1 Nr. 3 VwZVG vor.
5. Nach allem war der Antrag daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Als im Verfahren unterlegen hat der Antragsteller die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die Festsetzung des Streitwert beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 Gerichtskostengesetz – GKG – i.V.m. Nr. 54.1 der Empfehlungen des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (Sonderbeilage BayVBl Januar 2014). Danach ist das Interesse des Antragstellers an der Fortführung seines Betriebs mit 15.000,00 EUR in der Hauptsache zu bewerten. Im Verfahren vorläufigen Rechtschutzes war dieser Wert um die Hälfte zu reduzieren (vgl. Nr. 1.5 der Empfehlungen des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).