Familienrecht

Aktenzeichen  2 WF 145/17

Leitsatz

1. Allein eine erfolglose Anfrage des Amtsgerichts beim Einwohnermeldeamt schafft nicht die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung nach §§ 113 Abs. 1 FamFG, 185 Nr. 1 ZPO. (Rn. 11)
2. Zwar beginnt die Fünf-Monatsfrist des § 63 Abs. 3 S. 2 FamFG in Familienstreitsachen grundsätzlich erst mit Verkündung des Beschlusses (§ 113 Abs. 1 FamFG iVm §§ 329 Abs. 1, 310 f. ZPO) statt mit Erlass des Beschlusses (BGH FamRZ 2015, 839). Dies gilt jedoch nicht für den Festsetzungsbeschluss gem. § 253 FamFG, wenn er gem. §§ 113 Abs. 1 FamFG, 128 Abs. 4 ZPO ohne mündliche Verhandlung ergeht. Abzustellen ist hier vielmehr gem. §§ 63 Abs. 3 S. 2, 38 Abs. 3 FamFG auf den Eingang des Beschlusses bei der Geschäftsstelle (= Erlass). (Rn. 14)
3. Allein die Unterzeichnung des Festsetzungsbeschlusses durch den Rechtspfleger führt noch zu keiner wirksamen Entscheidung. Gemäß § 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG ist für den Erlass des Beschlusses nicht auf die Unterschrift, sondern auf die Übergabe des Beschlusses an die Geschäftsstelle abzustellen. (Rn. 20)
4. Die Einwendung, die Vaterschaft zwischenzeitlich angefochten zu haben, betrifft nicht die Zulässigkeit des Festsetzungsverfahrens, sondern stellt eine andere Einwendung i.S.d. §§ 252 Abs. 2, 256 Satz 2 FamFG (in der Fassung bis 31.12.2016) dar. (Rn. 18)
5. Eine Verfügung des Festsetzungsbeschlusses i.S.d. §§ 252 Abs. 3, 256 Satz 2 FamFG (idF bis 31.12.2016) liegt erst dann vor, wenn der Beschluss erstmals aus dem inneren Geschäftsbetrieb des Gerichts hinausgegeben wird. (Rn. 19)

Verfahrensgang

254 FH 133/16 2016-08-10 Bes AGASCHAFFENBURG AG Aschaffenburg

Tenor

1. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Aschaffenburg vom 10.08.2016 (254 FH 133/16) wird als unzulässig verworfen.
2. Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
3. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.030,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.
Mit am 10.08.2016 beim Amtsgericht eingegangenem Schreiben hat das Landesamt für Finanzen für den Freistaat … die Festsetzung von auf den Freistaat … übergegangenem rückständigen Kinderunterhalt ab Juli 2016 und von laufendem Kinderunterhalt ab September 2016 begehrt. Mit Verfügung vom 11.08.2016 hat die Rechtspflegerin beim Amtsgericht die Zustellung des Antrags samt entsprechender Hinweise zur zulässigen Erhebung von Einwendungen im vereinfachten Unterhaltsverfahren an den Antragsgegner verfügt. Die Zustellung ist am 17.08.2016 unter der damaligen Anschrift des Antragsgegners in der A.-Str. 10 in … L. erfolgt. Bereits mit Beschluss vom 10.08.2016 hat die Rechtspflegerin beim Amtsgericht den Unterhalt wie beantragt durch Beschluss festgesetzt. Die Übergabe des Beschlusses an die Geschäftsstelle erfolgte lt. Erlassvermerk am 30.09.2016.
Der Beschluss konnte dem Antragsgegner unter oben genannter Anschrift am 5.10.2016 nicht zugestellt werden. Die Zustellungsurkunde kam mit dem Vermerk „unbekannt verzogen“ in Rücklauf. Eine Mitteilung hiervon an den Antragsteller ist nicht erfolgt. Eine seitens des Amtsgerichts bei dem Einwohnermeldeamt der Stadt L. durchgeführte Anfrage ergab die Rückantwort, dass der Antragsgegner am 26.08.2016 nach unbekannt abgemeldet worden sei. Daraufhin hat die Rechtspflegerin beim Amtsgericht die öffentliche Zustellung des Beschlusses vom 10.08.2016 angeordnet. Die Anheftung an die Gerichtstafel erfolgt am 09.11.2016, die Abnahme von der Gerichtstafel am 16.12.2016. Mit am 10.03.2017 beim Amtsgericht eingegangenem Anwaltsschriftsatz vom 08.03.2017 hat der Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners unter Angabe des gerichtlichen Aktenzeichens Akteneinsicht begehrt. Diese wurde ihm nachfolgend gewährt. Am 16.03.2016 hat der Antragsgegner den Beschluss vom 10.08.2016 durch seinen Verfahrensbevollmächtigten mitgeteilt bekommen.
Mit am 23.03.2017 eingegangenem Anwaltsschreiben vom 20.03.2017 hat der Antragsgegner beim Amtsgericht – in der angegebenen Reihenfolge – beantragt, „den Unterhalt auf null Euro festzusetzen“, hilfsweise „den Unterhaltstitel des Amtsgerichts Aschaffenburg vom 10.08.2016 dahingehend abzuändern, dass ein Unterhalt nicht mehr geschuldet werde“ und „höchst vorsorglich“ gegen den Unterhaltstitel Beschwerde eingelegt. Der Antragsgegner macht dabei geltend, dass er Zweifel an seiner Vaterschaft habe.
Der Antragsgegner hat die Vaterschaft zur Urkunde des Landratsamts A. – Amt für Kinder, Jugend und Familie – am … 2016 anerkannt. Die Kindsmutter hat ihre Zustimmung zur Vaterschaftsanerkennung in derselben Urkunde erklärt.
Mit am 04.05.2017 beim Amtsgericht eingegangenem Anwaltsschreiben vom 02.05.2017 wurde antragsgegnerseits mitgeteilt, dass vorrangig Beschwerde gegen den Beschluss vom 10.08.2016 geführt werde.
Der Antragsgegner ist der Ansicht, dass die öffentliche Zustellung unwirksam sei. Weiterhin werde zwischenzeitlich beim Amtsgericht ein Vaterschaftsanfechtungsverfahren geführt. Das Unterhaltsverfahren solle daher zunächst nicht weiter betrieben werden.
Der Antragsteller wendet sich gegen Letzteres und verteidigt die angefochtene Entscheidung.
II.
Die Beschwerde des Antragsgegners ist als unzulässig zu verwerfen, §§ 117 Abs. 1 Satz 4  FamFG, 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO.
1. Die Beschwerde des Antragsgegners ist frist- und formgerecht erhoben und begründet worden.
Der Antragsgegner hat die Monatsfrist zur Einlegung der Beschwerde gem. § 63 Abs. 1 FamFG gewahrt, da diese nicht mit der Zustellung des Beschlusses gem. § 63 Abs. 3 S. 1 FamFG, sondern erst nach Ende der Fünf-Monatsfrist des § 63 Abs. 3 S. 2 FamFG zu laufen begann.
Die öffentliche Zustellung des Beschlusses vom 10.08.2016 ist unwirksam. Die Voraussetzung der öffentlichen Zustellung gemäß §§ 113 Abs. 1 FamFG, 185 Nr. 1 ZPO lagen bei Anordnung der öffentlichen Zustellung nicht vor. Der Anordnung der öffentlichen Zustellung liegt lediglich eine ergebnislose Anfrage des Amtsgerichts bei dem für die vormalige Wohnung des Antragsgegners zuständigen Einwohnermeldeamt der Stadt L. zugrunde. Dies reicht für die Anordnung der öffentlichen Zustellung vorliegend nicht aus. Ein unbekannter Aufenthalt i.S.d. § 185 Nr. 1 ZPO erfordert vielmehr weitergehende Nachforschungen, da wegen der besonderen Bedeutung der Zustellung für die Gewährung rechtlichen Gehörs an die Feststellung, dass der Aufenthalt des Zustellungsadressaten unbekannt ist, im Erkenntnisverfahren hohe Anforderungen zu stellen sind. Erforderlich ist deswegen, dass der begünstigte Beteiligte alle der Sache nach geeigneten und ihm zumutbaren Nachforschungen anstellt, um den Aufenthalt des Zustellungsadressaten zu ermitteln. Dieser ist daher beispielsweise auch gehalten, durch persönliche Nachfragen beim ehemaligen Arbeitgeber, bei dem letzten Vermieter oder bei Hausgenossen und Verwandten des Zustellungsadressaten dessen Aufenthalt zu erfragen. Die insoweit vorgenommenen Nachforschungen und deren Ergebnis muss der begünstigte Beteiligte gegenüber dem Gericht darlegen (BGH FamRZ 2012, 1376). Dies ist vorliegend nicht erfolgt. Das Amtsgericht hat nicht einmal den Versuch unternommen, den Antragsteller zu entsprechenden Nachforschungen anzuhalten. Die eigene Einwohnermeldeanfrage ist nicht ausreichend.
Der Zustellungsmangel ist auch nicht gem. §§ 113 Abs. 1 FamFG, 189 ZPO geheilt, da der zuzustellende Beschluss dem Antragsgegner auch zwischenzeitlich nicht zugegangen ist. Die öffentliche Zustellung ist daher unwirksam.
Mangels wirksamer Zustellung ist vorliegend der Ablauf der Fünf-Monatsfrist des § 63 Abs. 3 S. 2 FamFG für den Beginn und das Ende der Monatsfrist zur Einlegung der Beschwerde maßgeblich. Letztere hat der Antragsgegner gewahrt. Die Frist des § 63 Abs. 3 S. 2 FamFG endete mit Ablauf des 28.02.2017 (§§ 113 Abs. 1 FamFG, 222 Abs. 1 ZPO, 188 Abs. 3 BGB). Mit Eingang des Schriftsatzes vom 20.03.2017 am 23.03.2017 hat der Antragsgegner die sich anschließende Monatsfrist des § 63 Abs. 1 FamFG eingehalten.
Zwar beginnt die Fünf-Monatsfrist des § 63 Abs. 3 S. 2 FamFG in Familienstreitsachen – wie vorliegend gem. §§ 112 Nr. 1, 231 Abs. 1 Nr. 1 FamFG, 1601 BGB – grundsätzlich erst mit Verkündung des Beschlusses (§ 113 Abs. 1 FamFG iVm §§ 329 Abs. 1, 310 f. ZPO) statt mit Erlass des Beschlusses (BGH FamRZ 2015, 839). Dies gilt jedoch nicht für den Festsetzungsbeschluss gem. § 253 FamFG, wenn er – wie hier – gem. §§ 113 Abs. 1 FamFG, 128 Abs. 4 ZPO ohne mündliche Verhandlung ergeht. Dann ist auch kein gesonderter Verkündungstermin erforderlich (Feskorn in Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 38 FamFG Rn. 2). Abzustellen ist hier vielmehr gem. §§ 63 Abs. 3 S. 2, 38 Abs. 3 FamFG auf den Eingang des Beschlusses bei der Geschäftsstelle (= Erlass). Dies ist nach dem Erlassvermerk (entsprechend § 315 Abs. 3 ZPO) am 30.09.2016 erfolgt.
Die Beschwerde ist mit Schriftsatz vom 23.03.2017 auch unbedingt eingelegt. Mit dem Zusatz „höchst vorsorglich“ bringt die Antragsgegnerseite zum Ausdruck, dass neben dem Abänderungsbegehren zugleich Beschwerde geführt wird, ohne dass die Beschwerde in Abhängigkeit vom Ausgang des Abänderungsbegehrens eingelegt sein soll. Die Beschwerdeeinlegung ist nicht mit dem Attribut „hilfsweise“ versehen (was die Unzulässigkeit zur Folge hätte). Auf die klarstellende Erklärung des Antragsgegners, „vorrangig“ Beschwerde führen zu wollen, kommt es daher nicht an.
Da die Beschwerde mit Schriftsatz vom 20.03.2017 sogleich begründet wurde, ist damit auch die Beschwerdebegründungsfrist gem. § 117 Abs. 2 S. 2, 3 FamFG gewahrt. Aufgrund des vorstehend Ausgeführten begann die Beschwerdebegründungsfrist von zwei Monaten (§ 117 Abs. 1 S. 2 FamFG) ebenfalls erst nach Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses zu laufen, § 117 Abs. 1 S. 3 FamFG.
2. Die Beschwerde des Antragsgegners ist aber dennoch unzulässig, da er seine zuletzt aufrechterhaltene Einwendung gegen den Festsetzungsbeschluss, die Vaterschaft angefochten zu haben, erst im Beschwerdeverfahren erhoben hat.
Aufgrund wirksamer Vaterschaftsanerkennung mit Jugendamtsurkunde vom … 2016, die der Antragsgegner nunmehr einräumt, ist der Antragsgegner in rechtlicher Hinsicht Vater gemäß § 1592 Nr. 2 BGB. Die Festsetzung des Kindesunterhalts ist statthaft, wenn sich die Festsetzung gegen einen rechtlichen Elternteil, hier den rechtlichen Vater, richtet. Die Einwendung, die Vaterschaft zwischenzeitlich angefochten zu haben, betrifft daher nicht die Zulässigkeit des Festsetzungsverfahrens, sondern stellt eine andere Einwendung i.S.d. §§ 252 Abs. 2, 256 Satz 2 FamFG (in der Fassung bis 31.12.2016) dar. Auf das vorliegende Verfahren sind die §§ 249 bis 260 FamFG in der Fassung bis 31.12.2016 anzuwenden, da der Festsetzungsantrag vor dem 01.01.2017 beim Amtsgericht eingegangen ist (§ 493 FamFG). Nach § 256 S. 2 FamFG (idF bis 31.12.2016) kann die Beschwerde auf Einwendungen nach § 252 Abs. 2 FamFG (idF bis 31.12.2016) nur gestützt werden, wenn diese erhoben waren, bevor der Festsetzungsbeschluss verfügt war.
Der Beschluss vom 10.08.2016 ist erst am 30.09.2016 der Geschäftsstelle zur weiteren Erledigung, insbesondere Hinausgabe an den Antragsgegner übergeben worden. Der Zustellungsversuch an der ursprünglichen Wohnanschrift des Antragsgegners datiert vom 05.10.2016. Die Verfügung des Festsetzungsbeschlusses vom 10.08.2016 erfolgte somit im Zeitraum vom 30.09.2016 bis 05.10.2016, da eine Verfügung des Festsetzungsbeschlusses i.S.d. §§ 252 Abs. 3, 256 Satz 2 FamFG (idF bis 31.12.2016) erst dann vorliegt, wenn der Beschluss erstmals aus dem inneren Geschäftsbetrieb des Gerichts hinausgegeben wird (OLG Frankfurt FamRZ 2001, 109; OLG Hamm FamRZ 2006, 44). Bis dahin hatte der Antragsgegner, dem mit am 17.08.2016 zugestellter Verfügung die Möglichkeit zur Erhebung von Einwendungen gegen die Festsetzung gegeben wurde, die Gelegenheit, solche in zulässiger Form beim Amtsgericht vorzutragen. Dies ist nicht erfolgt, so dass die hier allein verbliebene gegenständliche Einwendung der Anfechtung der Vaterschaft gemäß § 256 Satz 2 FamFG (idF bis 31.12.2016) und damit auch seine Beschwerde unzulässig ist.
Der Umstand, dass der Festsetzungsbeschluss von der Rechtspflegerin bereits am 10.08.2016 unterzeichnet wurde, ist aufgrund des besonderen Verfahrensablaufs unschädlich. Allein die Beschlussunterzeichnung am 10.08.2016 führt noch zu keiner wirksamen Entscheidung. Gemäß § 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG ist für den Erlass des Beschlusses vom 10.08.2016 nicht auf die Unterschrift, sondern auf die Übergabe des Beschlusses an die Geschäftsstelle abzustellen. Dies erfolgte erst am 30.09.2016. Die Unterzeichnung am 10.08.2016 führt noch nicht dazu, dass im rechtstechnischen Sinne von einem Beschluss i.S.d. § 38 FamFG gesprochen werden könnte, da eine Sachentscheidung der Rechtspflegerin frühestens ab Eingang bei der Geschäftsstelle in rechtlicher Hinsicht vorliegt (weshalb der Gesetzgeber mit Wirkung vom 01.01.2017 die §§ 252, 256 FamFG dahingehend abgeändert hat, dass zur rechtzeitigen Erhebung von Einwendungen auf den Erlass des Festsetzungsbeschlusses abzustellen ist).
Nach alledem ist die Beschwerde des Antragsgegners als unzulässig zu verwerfen.
3. Ergänzend ist der Antragsgegner darauf hinzuweisen, dass allein die Anfechtung der Vaterschaft auch in einem anderen Verfahren nicht geeignet ist, die Unterhaltspflicht in Zweifel zu ziehen. Gemäß § 1599 Abs. 1 BGB ist der die Vaterschaft wirksam Anerkennende rechtlicher Vater und damit gemäß § 1601 BGB zum Unterhalt verpflichtet, solange nicht rechtskräftig festgestellt ist, dass der Mann nicht der Vater des Kindes ist.
Dem Antragsgegner bleibt es unbenommen, den Einwand des Nichtbestehens der Vaterschaft nach entsprechender rechtskräftiger Feststellung im Wege des Vollstreckungsgegenantrags gemäß § 120 Abs. 1 FamFG, 767 ZPO geltend zu machen. Das Abänderungsbegehren dürfte hierfür nicht die richtige Antragsart sein (so zutreffend z.B. Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 38. Aufl. 2017, § 238 FamFG Rn. 4; Seiler in FA-FamR, 10. Aufl. 2015, 6. Kap. Rn. 1129 a.E.; a.A. OLG Karlsruhe FamRZ 2014, 313).
Eine Aussetzung des vorliegenden Verfahrens kommt aufgrund des vorstehend Ausgeführten nicht in Betracht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 243 FamFG.
Die Festsetzung des Verfahrenswertes für das Beschwerdeverfahren hat ihre Grundlage in den §§ 40, 51 Abs. 1 FamGKG.