Familienrecht

Aktenzeichen  2 UF 143/17

Leitsatz

1. Gerichtliche Vergleiche, die im Verfahren der einstweiligen Anordnung geschlossen werden, unterliegen der Abänderung nach § 239 FamFG nur dann, wenn mit ihnen eine endgültige Unterhaltsregelung getroffen werden sollte. (Rn. 38) (redaktioneller Leitsatz)
2. Ein Antrag nach § 239 FamFG auf Abänderung eines im Verfahren der einstweiligen Anordnung geschlossenen Vergleichs über eine vorläufige Unterhaltsregelung ist unzulässig. Er kann weder im Wege der Antragsänderung gem. §§ 113 Abs. 1 FamFG, 263 ZPO in einen Antrag nach § 54 Abs. 1 S. 2 FamFG geändert noch in einen solchen Antrag umgedeutet werden. (Rn. 40 – 41) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

3 F 1402/16 2017-05-31 Bes AGASCHAFFENBURG AG Aschaffenburg

Tenor

1. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts -Familiengericht – Aschaffenburg vom 31.05.2017 aufgehoben.
2. Das Verfahren betreffend den Antrag im Schriftsatz vom 28.11.2016 wird abgetrennt und dem Verfahren 3 F 250/16, Amtsgericht -Familiengericht Aschaffenburg, hinzuverbunden.
3. Der Antragsteller hat die Kosten beider Instanzen zu tragen.
4. Der Verfahrenswert für das Verfahren in 1. Instanz wird auf 3.422,88 Euro festgesetzt.
Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 773,50 Euro festgesetzt
5. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I. Die Beteiligten sind getrennt lebende Eheleute. Sie streiten um Getrenntlebensunterhalt.
Im Rahmen des einstweiligen Anordnungsverfahrens 3 F 250/16 vereinbarten die Beteiligten vor dem Amtsgericht Aschaffenburg mit gerichtlichem Vergleich vom 28.04.2016, dass der Antragsteller an die Antragsgegnerin ab 01.05.2016 vorläufig Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 750,00 Euro zahlt.
In der Hauptsache begehrt die Antragsgegnerin unter dem Aktenzeichen 3 F 251/16 vor dem Amtsgericht – Familiengericht – Aschaffenburg Kindes- und Getrenntlebensunterhalt für die Zeit ab November 2015. Das Verfahren ist noch nicht abgeschlossen.
Mit am 23.09.2016 beim Amtsgericht eingegangenen Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 22.09.2016, der als „Abänderungsantrag gem. § 239 FamFG“ überschrieben ist, begehrte der Antragsteller, den Vergleich in Ziffer 1. insoweit abzuändern, als er der Antragsgegnerin ab dem 01.10.2016 Trennungsunterhalt von mehr als 464,76 Euro monatlich schulde. Das Amtsgericht ordnete unter dem Aktenzeichen 3 F 1402/16 die Durchführung eines schriftlichen Vorverfahrens an und stellte den Antrag am 06.10.2016 zu.
Auf die Antragserwiderung hin, in der die Antragsgegnerin unter Hinweis auf die Unzulässigkeit des Antrages dessen kostenpflichtige Zurückweisung beantragte, änderte der Antragsteller mit Schriftsatz seines Bevollmächtigen vom 28.11.2016 seinen Antrag ab und beantragte
„nunmehr, im Verfahren der einstweiligen Anordnung zum Aktenzeichen 3 F 250/16 den vereinbarten Trennungsunterhaltsvergleich auf der Grundlage des § 54 FamFG abzuändern“. Er führte weiter aus:
„Bezugnehmend auf unseren antragsbegründenden Schriftsatz vom 22.09.2016 berichtigen wir unseren Antrag insofern, als der Antragsteller in Abänderung der Ziffer 1. des am 28.04.2016 zum Aktenzeichen 3 F 250/16 protokollierten Vergleichs Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich EUR 464,76 ab dem 01.09.2016 schuldet.
In Abänderung der Ziff. 2 des vor dem Amtsgericht Aschaffenburg am 28.04.2016 zum Aktenzeichen 3 F 250/16 protokollierten Vergleichs ist der Antragsteller verpflichtet, ab dem Unterhaltszeitraum Oktober 2016 an die Antragsgegnerin Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich EUR 54,96 zu bezahlen.“
Zur Begründung trug er vor, dass er den in dem einstweiligen Anordnungsverfahren vereinbarten Trennungsunterhaltsvergleich in einer unstatthaften Verfahrensart angegriffen habe, diesen Antrag ändere er nun ab.
Die Antragsgegnerin beantragte in erster Instanz hinsichtlich beider Anträge, diese zurückzuweisen.
Zur Begründung trug sie vor, dass der ursprüngliche Antrag unzulässig sei, da die im Rahmen einer einstweiligen Anordnung getroffene Vereinbarung nicht in einem Hauptsacheverfahren abgeändert werden könne und im Übrigen bereits ein Hauptsacheverfahren rechtshängig sei. Hinsichtlich des Antrags im Schriftsatz vom 28.11.2016 war sie der Ansicht, dass eine Antragsabänderung i. S. v. § 263 ZPO unzulässig sei. Sie regte an, dass der Antragsteller seinen unzulässigen Antrag zurücknehme, mit der Konsequenz, dass er die Kosten des Verfahrens zu tragen habe.
Das Amtsgericht hat in dem Verfahren 3 F 1402/16 mit Verfügung vom 07.04.2017 „Termin zur Anhörung wegen Änderung der Entscheidung in der einstweiligen Anordnungssache“ auf den 27.04.2017 bestimmt. In diesem Termin haben die Beteiligten einen Vergleich geschlossen, der später widerrufen wurde. Der Termin endete mit dem Beschluss „Alle weiteren Entscheidungen ergehen im Bürowege“.
Mit Verfügung vom 18.05.2017 hat das Amtsgericht Termin zur Verkündung einer Entscheidung bestimmt auf den 31.05.2017, den es mit Verfügung vom 31.05.2017 auf den 01.06.2017 verlegt hat.
Mit am 01.06.2017 verkündetem Beschluss vom 31.05.2017 hat das Amtsgericht „aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27.04.2017 im Wege der einstweiligen Anordnung“ unter dem Aktenzeichen 3 F 1402/16 folgenden Beschluss verkündet:
1. Das Verfahren 3 F 1402/16 wird dem Verfahren 3 F 250/16 hinzuverbunden. Das Verfahren 3 F 250/16 führt.
2. Der Antragsteller wird in Abänderung der Trennungsunterhaltsvereinbarung vom 28.04.2016, Aktenzeichen 3 F 250/16, verpflichtet, an die Antragsgegnerin ab dem 01.10.2016 einen monatlichen, jeweils monatlich im Voraus fälligen Trennungsunterhalt in Höhe von 401,00 Euro zu bezahlen.
3. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
4. Die sofortige Wirksamkeit wird angeordnet.
Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Antrag als Abänderungsantrag nach § 54 Abs. 1 FamFG zulässig und die Antragsänderung ebenfalls zulässig und insbesondere sachdienlich sei. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss Bezug genommen.
Gegen diese ihrem Bevollmächtigen am 07.06.2017 zugestellte Entscheidung hat die Antragsgegnerin mit am 09.06.2017 beim Amtsgericht eingegangenem Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten Beschwerde eingelegt und beantragt,
1.Der Antrag des Antragstellers vom 22.09.2016 wird zurückgewiesen.
2.Der Antrag des Antragstellers auf einstweilige Anordnung vom 28.11.2016 wird abgetrennt und an das Amtsgericht – Familiengericht – Aschaffenburg zurückverwiesen.
Zur Begründung trägt sie vor, dass die vom Antragsteller versuchte Antragsabänderung nicht möglich sei. Es sei ein Hauptsacheverfahren eingeleitet worden, das nicht durch eine Antragsänderung zu einem einstweiligen Anordnungsverfahren gemacht werden könne. Es bleibe – bei einer unwirksamen „Klageänderung“ – die bisherige Klage rechtshängig. Das Gericht müsse darüber mangels einer Rücknahme entscheiden. Es sei deshalb unabhängig von einer falschen Behandlung als einstweiliges Anordnungsverfahren das Rechtsmittel der Beschwerde zulässig.
Soweit der Antragsteller mit Schriftsatz seines Bevollmächtigen vom 28.11.2016 zumindest konkludent einen Antrag bezogen auf ein einstweiliges Anordnungsverfahren gestellt habe, sei dieses vom Hauptsacheverfahren abzutrennen. Da das Oberlandesgericht hierüber nicht entscheiden dürfe, sei es an das Ausgangsgericht zurückzuverweisen.
Im Übrigen trägt die Antragsgegnerin zur Berechnung des Amtsgerichts vor.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er hält die Beschwerde für unstatthaft, da es sich bei dem Beschluss nach seiner äußeren Form um eine Entscheidung im Wege der einstweiligen Anordnung handele, gegen die das Rechtsmittel der Beschwerde nicht vorgesehen sei (§ 57 FamFG).
Die Entscheidung sei auch in keiner Weise greifbar gesetzeswidrig. Das Amtsgericht habe den Abänderungsantrag vom 22.09.2016 in nicht zu beanstandender Weise als zulässigen Antrag auf der Grundlage des § 54 FamFG behandelt. Die fehlerhafte Prozesshandlung habe in eine zulässige und wirksame Prozesshandlung umgedeutet werden können. Dies habe das Amtsgericht getan und den fehlerhaften Antrag vom 22.09.2016 in einen zulässigen Antrag gem. § 54 FamFG umgedeutet. Schließlich sei auch der Übergang von einem Hauptsacheverfahren in ein einstweiliges Verfügungsverfahren im Wege einer Antragsänderung stets zulässig.
Des Weiteren trägt er zur materiellrechtlichen Seite der Entscheidung vor.
Wegen der Einzelheiten wird im übrigen auf den Vortrag in den gewechselten Schriftsätzen Bezug genommen.
Mit Beschluss vom 04.10.2017 hat die Einzelrichterin das Verfahren wegen grundsätzlicher Bedeutung dem Senat zur Entscheidung übertragen.
II.
Die sofortige Beschwerde ist zulässig und begründet.
1. Das Rechtsmittel der Antragsgegnerin ist als sofortige Beschwerde gemäß §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 269 Abs. 5, 567 ff ZPO statthaft.
Dass die angefochtene Entscheidung als einstweilige Anordnung bezeichnet wird, gegen die, da sie in einer Unterhaltssache ergangen ist, ein Rechtsmittel nicht gegeben wäre (§ 57 FamFG), steht dem nicht entgegen. Nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung dürfen die Verfahrensbeteiligten dadurch, dass das Gericht seine Entscheidung in einer falschen Form erlässt, keinen Rechtsnachteil erleiden. Ihnen steht deshalb (auch) das Rechtsmittel zu, das bei einer in der richtigen Form erlassenen Entscheidung zulässig wäre (Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, Vorbemerkungen zu §§ 511 ff. ZPO).
Vorliegend hat das Amtsgericht auf den Abänderungsantrag des Antragstellers nach § 239 FamFG, mit dem eine weitgehend der ZPO unterstellte Familienstreitsache anhängig gemacht worden ist, nach (unzulässiger) Verfahrensänderung und (ebenfalls unzulässiger) Verbindung mit dem Verfahren 3 F 250/16, das als Verfahren der einstweiligen Anordnung dem FamFG unterliegt (§ 119 Abs. 1 Satz 1 FamFG), eine Entscheidung in der Sache im Wege der einstweiligen Anordnung getroffen.
Richtig wäre es gewesen, den Antrag im Schriftsatz vom 28.11.2016, den Trennungsunterhaltsvergleich (nunmehr) im Verfahren der einstweiligen Anordnung zum Aktenzeichen 3 F 250/16 auf der Grundlage des § 54 FamFG abzuändern, gem. § 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 145 Abs. 1 ZPO von dem anhängigen Streitverfahren zu trennen und dem Verfahren 3 F 250/16 hinzuzuverbinden sowie hinsichtlich des Hauptsacheverfahrens über die Kosten zu entscheiden. Der Antrag war nämlich dahingehend umzudeuten, dass der Antrag vom 22.09.2016 zurückgenommen und ein (neuer) Antrag gem. § 54 FamFG im Verfahren 3 F 250/16 gestellt wird (vgl. BGH NJW 2015, 2590 f.). Die Einwilligung der Antragsgegnerin zur Antragsrücknahme (§§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 269 Abs. 1 ZPO) war nicht erforderlich, da im Anhörungstermin vom 27.04.2017 keine Anträge gestellt worden sind und damit nicht mündlich verhandelt worden ist.
Indem das Amtsgericht ohne Kostenentscheidung in der Sache selbst entschieden hat, hat es den Antrag der Antragsgegnerin, dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen konkludent zurückgewiesen. Hiergegen ist die sofortige Beschwerde statthaft (§§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 269 Abs. 5, 567 ZPO).
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist auch im übrigen zulässig. Insbesondere ist die Beschwerdesumme in der Hauptsache (über 600,00 Euro) erreicht (§§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 269 Abs. 5 Satz 1 2. Hs. ZPO).
Die Beschwerdesumme des § 567 Abs. 2 ZPO (über 200,00 Euro) ist ebenfalls erreicht, da die Antragsgegnerin erreichen will, dass der Antragsteller ihre Rechtsanwaltskosten zu tragen hat.
Die Beschwerdefrist des § 569 ZPO ist eingehalten.
2. Die sofortige Beschwerde ist begründet. Das Amtsgericht hat zu Unrecht das Verfahren dem einstweiligen Anordnungsverfahren 3 F 250/16 hinzuverbunden und in der Sache entschieden.
Der Antrag auf Abänderung der Trennungsunterhaltsvereinbarung war in der konkreten Form und der gewählten Verfahrensart unzulässig.
Gerichtliche Vergleiche, die im Verfahren der einstweiligen Anordnung geschlossen werden, unterliegen der Abänderung nach § 239 FamFG nur dann, wenn mit ihnen eine endgültige Unterhaltsregelung getroffen werden sollte (Keidel/Maier-Holz, FamFG, 19. Aufl., § 239 Rn. 5). Vorliegend haben die Beteiligten aber lediglich das einstweilige Anordnungsverfahren beendet. Das von der Antragsgegnerin zeitgleich mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anhängig gemachte Hauptsacheverfahren zum Unterhalt (Az: 3 F 251/16) ist durch den Vergleich nicht beendet, sondern weiterhin betrieben worden.
Der verfahrenseinleitende Antrag auf Abänderung nach § 239 FamFG war wegen seiner eindeutigen Fassung einer Auslegung nicht zugänglich.
Er konnte auch nicht umgedeutet werden. Eine Umdeutung in einen Antrag nach § 54 Abs. 1 Satz 2 FamFG war nicht zulässig, da unterschiedliche Verfahrensarten vorliegen. Einer Umdeutung in einen grundsätzlich statthaften negativen Feststellungsantrag stand der weiterhin rechtshängige Leistungsantrag der Antragsgegnerin (3 F 251/16) entgegen.
Der Antrag konnte auch nicht im Wege der Antragsänderung (§§ 113 Abs. 1 FamFG, 263 ZPO) in einen Antrag nach § 54 Abs. 1 Satz 2 FamFG geändert werden. Dass der Antragsteller an seinem ursprünglichen Antrag im Schriftsatz vom 22.09.2016 (Abänderungsantrag gem. § 239 FamFG) nicht mehr festhalten wollte, hatte er mit Schriftsatz vom 28.11.2016 zum Ausdruck gebracht. Es ging dabei aber nicht um die Änderung des Verfahrensgegenstandes, sondern um den Übergang vom Hauptsacheverfahren in das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, der ebenfalls nicht möglich ist, weil verschiedene Verfahrensarten vorliegen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 05.09.2014, Az. II – 4 UF 93/14; juris).
Es war deshalb über diesen (neuen Sach-)Antrag weder im Verfahren 3 F 1402/16 zu entscheiden, noch war dieses dem Verfahren 3 F 250/16 hinzuzuverbinden. Es wäre vielmehr -wie vorstehend zur Zulässigkeit ausgeführtzu verfahren gewesen.
Dementsprechend war der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Aschaffenburg vom 31.05.2017 aufzuheben, der Antrag im Schriftsatz vom 28.11.2016 abzutrennen und dem Verfahren 3 F 250/16 hinzuzuverbinden sowie dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens (in beiden Instanzen) aufzuerlegen.
Die Prozesstrennung kann auch in der Rechtsmittelinstanz vorgenommen werden. Der Antrag zum einstweiligen Rechtsschutz kann nicht wirksam im Rahmen der Familienstreitsache erhoben werden.
Eine Zurückverweisung ist nicht erforderlich. Das Amtsgericht wird nun im Verfahren 3 F 250/16 über den Antrag im Schriftsatz vom 28.11.2016 zu befinden haben.
3. Die Kostenentscheidung beruht für beide Instanzen auf § 243 FamFG.
Die Kostenentscheidung in Unterhaltssachen hat auf der Grundlage des § 243 FamFG zu erfolgen, der die §§ 91 ff. ZPO verdrängt. Die in § 243 Satz 2 FamFG dargestellten Umstände sind dabei nicht abschließend, wie sich aus der Formulierung „insbesondere“ ergibt. Hinsichtlich der Kosten der 1. Instanz ist der Rechtsgedanke des § 269 Abs. 3 ZPO zu berücksichtigen.
Der Verfahrenswert für das Verfahren in 1. Instanz beruht auf § 51 FamGKG und errechnet sich aus dem Jahreswert des Abänderungsbetrages.
4. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren ergibt sich aus § 42 Abs. 1 FamGKG. Er entspricht dem Interesse der Antragsgegnerin, dass nämlich der Antragsteller die Kosten des Verfahrens und damit ihre Rechtsanwaltskosten zu tragen hat.
Auszugehen ist von einem Verfahrenswert von 3.422,88 Euro. Hieraus errechnen sich Rechtsanwaltskosten sich in Höhe von 773,50 Euro.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache vor (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 2 ZPO). Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur hier aufgeworfenen Frage der Verfahrensänderung liegt noch nicht vor.